TRIBUNAL DE COMMERCE DE LILLE METROPOLE

JUGEMENT DU 12 JANVIER 2016

Composition du Tribunal lors des débats :

M. Philippe MARCANT, Président de Chambre,

MM. AU Claude WOFHL, Bertrand BROCART, juges, M^me X Commis Greffier,

Composition du Tribunal lors du délibéré : M. Philippe MARCANT, Président de Chambre, MM. AU Claude WOEHL, Bertrand BROCART, juges,

Composition du tribunal lors du prononcé :

M. Philippe MARCANT, Président de chambre,

MM. Dominique CARPENTIER et M^me Sandrine LEMAN Juges, M^me Laurence X, Greffier.

2014011237 – ENTRE -

La SAS M ayant son siège […] société en liquidation amiable prise en la personne de son liquidateur amiable M. Y P.

La Société BIOCORAL INC. société de droit américain domiciliée Corporation Service Company […], Suite 400, City of Wilmington – […]).

Intervenante volontaire

La Société BIO HOLDINGS société de droit des Iles Vierges Britanniques domiciliée Morgan et Morga Building, […]

Demanderesses, représentées par Maître Philippe MAMMAR du barreau de PARIS et Maître Damien LA UGIER du barreau de LILLE.

— ET -

La Société MACO PHARMA, dont le siège est rue Lorthiois 59420 MOUVAUX défenderesse représentée par M^e Philippe LARIVIERE du barreau de LILLE.

La Compagnie ALLIANZ IARD_ anciennement ASSURANCES GENERALES DE FRANCE IARD_dont le siège est […] 02 défenderesse représentée par M^e AR AS du barreau de LILLE.

La Compagnie HDI GERLING venant aux droits de la compagnie GERLING

KONZERN dont le siège est 31 rue AU Giroudoux 75116 PARIS défenderesse représentée par AU AX AY AZ du barreau de PARIS.

|- !

AFFAIRE : M, BIOCORAL et BIO HOLDINGS / MACO PHARMA, […]

LES FAITS

Créée en 1985, la société M avait pour objet social toutes activités liées au génie biologique médical.

La société MACO PHARMA est un laboratoire pharmaceutique spécialisé notamment dans la fabrication de poches à sang.

M a développé et breveté dans les années 1990 différentes applications relatives à des procédés médicaux intégrant l’utilisation du corail. Depuis mi 1992, elle détenait notamment un brevet concernant une colle biologique chirurgicale autologue (utilisant le propre sang du patient et destiné à cicatriser les tissus). A partir de 1994, elle a recherché un fabricant de poches sanguines et s’est rapprochée de MACO PHARMA afin de développer des prototypes d’un kit de 5 pochettes plastiques destinées à la préparation de la colle autologue pour être testés sur une cohorte de patients.

En 1995, M est devenue filiale de la société américaine BIOCORAL INC. Fin 1999, elle cédait son portefeuille de brevets à une autre société filiale de BIOCORAL, la société BIO HOLDINGS.

Début 2001, M a commandé à MACO PHARMA 120 dispositifs (préparation de la colle + kit d’application). Le 12.04.2001, MACO PHARMA a livré les ensembles à M.

Mais, les premiers essais de transfusion sanguine sur les patients n’ont débuté qu’en avril 2002. Suite à des problèmes de coagulation/précipitation au niveau de la colle, rendant le produit inutilisable, M a rapidement arrêté les tests le 05.07.2002.

Elle a estimé que les difficultés provenaient de la fabrication des poches par MACO PHARMA et a diligenté plusieurs études (APAVE, ACE, Pole de Plasturgie de l’Est). Elle a ainsi reproché au fabricant des dégagements d’acide chlorhydrique émanant d’une des poches plastiques contenant le corail et venant le dissoudre, provoquant la précipitation des protéines plaquettaires. MACO PHARMA a contesté cette thèse, notamment dans un courrier AR du 07.01.2004.

Par courrier AR du 11.06.2004, M a mis en demeure MACO PHARMA de remplacer les produits défectueux. Le 08.09.2004, le laboratoire a répondu qu’il préférait cesser les relations.

Par assignation en date du 09.11.2004, M a assigné la société MACO PHARMA devant le tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing.

Le 16.08.2005, MACO PHARMA a appelé en garantie ses assureurs responsabilité civile : les sociétés d’assurances AGF devenue ensuite ALLIANZ France en risque jusqu’au 31.12.2003 et GERLING KONZERN à compter du 01.01.2004.

Le 10.01.2007, la procédure a fait l’objet d’une première radiation. Elle a été réinscrite le 21.01.2009 à la demande de M.

Page 2 sur 11 [ A V

AFFAIRE : M, BIOCORAL et BIO HOLDINGS / MACO PHARMA, […]

Le 30.06.2009, la société M a été dissoute et a pour liquidateur M. P Y.

Par jugement du 15.10.2009 l’affaire a été de nouveau radiée. Elle a été rétablie le 27.10.2011 puis les sociétés BIOCORAL et BIO HOLDINGS sont intervenues volontairement à la procédure.

Le 11.02.2014, la procédure a fait l’objet d’une 3°"° radiation et a été réactivée le 04.11.2014.

LA PROCEDURE

Dans leurs conclusions récapitulatives n°4 datées du 31.03.2015, les sociétés M, BIOCORAL et BIO HOLDINGS demandent au tribunal de : Vu les articles 1134, 1147, 1184 et 1603 du code civil et à défaut 1382 du code civil,

— - Constater que la société MACO PHARMA a mal exécuté son engagement de fabriquer des dispositifs pour la préparation de la colle autologue et kits d’application en livrant le 12 avril 2001 des produits non conformes au cahier de charges.

— Constater que la société MACO PHARMA a rompu brutalement, unilatéralement et avec une légèreté blämable son engagement de fabriquer les dispositifs pour la préparation de la colle autologue et kits d’application dont la commercialisation avait été autorisée par l’agence Française de sécurité sanitaire des produits de santé.

— Constater que la société MACO PHARMA a également, unilatéralement, abusivement et avec une légèreté blâmable, rompu les pourparlers avancés relatifs au contrat de licence de brevet et de commercialisation.

— - Constater les obligations de la société MACO PHARMA en sa qualité de fabricant et bénéficiant du marquage CE.

En conséquence, – - Constater les préjudices importants que la société M a subis du fait de la société MACO PHARMA. En conséquence, – Condamner la société MACO PHARMA à verser à la société M et à défaut aux sociétés BIO HOLDINGS et BIOCORAL INC comme il est dit ci-après les sommes suivantes: – 166.550.000 $ soit 89.131.578,94 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice déjà subi du fait du manque à gagner commercial à la suite de la non commercialisation de son dispositif breveté de préparation de colle autologue; – 19.376.425 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice déjà subi du fait du manque à gagner commercial à la suite de la non commercialisation du Kit d’application qui devait accompagner son dispositif breveté de préparation de la colle autologue; – 14.586,32 euros (95.680,00 francs) en remboursement de la facture n°119488 du 12 avril 2001 (Pièce n°19) relative à la livraison des 120 dispositifs de préparation litigieux, augmentée des intérêts légaux à compter du 1er octobre 2001 (Pièce n°27), date du paiement de la facture par la société M;

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AFFAIRE : M, BIOCORAL et BIO HOLDINGS / MACO PHARMA, […]

—  16.146,00 euros correspondant au montant des factures F 030091 et F 030092 établies par la société M, augmentée des intérêts légaux à compter du 24 février 2003.

Vu les Articles 328 à 330 du CPC,

Vu les conventions signées et les pièces produites,

Vu les articles 1134, 1147 du code civil et à défaut 1382 du code civil,

— Déclarer recevables et bien fondées la Société BIO HOLDINGS INTERNATIONAL, LTD et la Société BIOCORAL INC. en leurs demandes.

— Dire et juger que les Sociétés intervenantes volontaires s’associent aux demandes de la Société M sur le principe et sollicitent qu’il soit fait droit à ses demandes principales,

— - Constater que la Société BIO HOLDINGS et la Société BIOCORAL INC. ont en toute hypothèse chacune subi un préjudice personnel et direct du fait des manquements et fautes commis par la Société MACO PHARMA tant à l’occasion de la rupture brutale et avec une légèreté blâmable du contrat de fabrication exclusive qu’à l’occasion de la rupture brutale, abusive et avec une légèreté blâmable de pourparlers avancés.

En conséquence,

— Condamner également la Société MACO PHARMAPHARMA, à payer en réparation des préjudices subis:

* à la Société BIO HOLDINGS, la somme de 1.615.172,83 euros

* à la Société BIOCORAL INC., la somme de 106.923.563,43 euros.

Le tout à défaut de condamnations au profit de la société M,

— - Condamner la société MACO PHARMA au paiement des intérêts au taux légal sur l’ensemble des condamnations qui seront prononcées à son encontre.

— - Dire et juger qu’il y a lieu à capitalisation des intérêts.

— - Condamner la société MACO PHARMA à verser à la société M la somme de 45.000,00 euros et aux sociétés BIO – HOLDINGS INTERNATIONAL LTD et BIOCORAL INC. celle de 30.000 euros chacune, en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens.

— - Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Dans ses conclusions n°3 (datées du 04.11.2014), la société MACO PHARMA demande au tribunal de :

Vu les articles 1382, 1604, 1641 et suivants, 1690 et 1699 du Code civil,

Vu l’article 31 du Code de procédure civile,

À titre principal:

— - Prendre acte de ce que la société M a cédé par un acte en date du 30 janvier 2009 à la société Biocoral les créances litigieuses qu’elle prétend détenir sur la société MACO PHARMA,

— - En conséquence, déclarer la société M irrecevable en ses demandes, pour défaut d’intérêt à agir,

— - Déclarer la société Bio Holdings et Biocoral irrecevables en leurs demandes, pour défaut de capacité et d’intérêt à agir,

— Dire et juger la société MACO PHARMA fondée à mettre un terme aux demandes de la société Biocoral moyennant le remboursement à cette dernière de la somme de 1 €.

Sur le fond:

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AFFAIRE : M, BIOCORAL et BIO HOLDINGS / MACO PHARMA, […]

— - Débouter les sociétés M, Biocoral et Bio Holdings de l’ensemble de leurs

demandes, fins et conclusions A titre infiniment subsidiaire:

— - Condamner les compagnies d’assurances AGF ou Gerling Konzern à garantir la société MACO PHARMA de toute condamnation prononcée à son encontre au titre du présent litige.

En tout état de cause:

— - Condamner in solidum les sociétés M, Biocoral et Bio Holdings à payer à la société MACO PHARMA la somme de 50.000 € à titre de dommages- intérêts pour procédure abusive;

— Les condamner in solidum à lui verser la somme de 60 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

— - Les condamner in solidum aux entiers frais et dépens.

Par voie de conclusions récapitulatives n°5 datées du 10.02.2015, la société ALLIANZ IARD demande au tribunal de :

— PRENDRE ACTE du changement de dénomination sociale d’AGF qui s’appelle aujourd’hui ALLIANZ IARD.

Vu ensemble l’article 31 du Code de Procédure Civile et l’article 1690 du Code Civil,

— - DIRE et JUGER que du fait de la cession des brevets par la Société M, cette dernière n’a plus qualité à agir;

— - DECLARER par suite la Société M irrecevable en ses prétentions;

— - DIRE et JUGER les demandes de la Société M dirigées à l’encontre de MACO PHARMA irrecevables et mal fondées, rendant par là même sans objet la mise en cause d’ALLIANZ IARD

— - DIRE et JUGER que les Sociétés BIO HOLDINGS et BIOCORAL INC ne rapportent pas la preuve de leur existence légale, DECLARER les interventions volontaires de ces sociétés irrecevables pour défaut de capacité et d’intérêt à agir;

— DECLARER irrecevable et mal fondée toute demande qui pourrait être formalisée par les Sociétés BIOCORAL INC et BIO HOLDINGS INTERNATIONAL LTD à l’encontre d’ALLIANZ IARD;

— - DONNER ACTE à ALLIANZ IARD de ce qu’elle reprend à son compte les moyens d’irrecevabilité opposés par la Société MACO PHARMA.

Vu l’article 1648 du Code Civil,

— - DIRE et JUÙGER que les demandes formalisées ne respectent pas le délai de l’article 1648 du Code Civil, et sont en conséquence irrecevables;

— - DIRE et JUGER en conséquence sans objet la mise en cause d’ALLIANZ nouvelle dénomination d’AGF ès qualités d’assureur de responsabilité civile de la Société MACO PHARMA.

Le cas échéant,

Vu les articles 1315 alinéa 1 du Code Civil et 6 du CPC,

Vu la police d’assurance souscrite par la Société MACO PHARMA auprès d’ALLIANZ IARD nouvelle dénomination d’AGF sous le n° B 49X8604 et ses avenants modificatifs,

Vu l’article L 113-1 du Code des Assurances et l’article 1964 du Code Civil,

— DIRE et JÙGER qu’en application de l’article 3.15 des conditions particulières de la police d’assurance, les dommages affectant la propre prestation de l’assuré ne sont pas garantis;

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AFFAIRE : M, BIOCORAL et BIO HOLDINGS / MACO PHARMA, […]

— - DIRE et JUGER en conséquence que, dans l’hypothèse même où la Société M rapporterait la preuve d’un vice affectant les 120 kits qui ont été fabriqués par la Société MACO PHARMA, la garantie d’ALLIANZ IARD nouvelle dénomination d’AGF ne pourrait être mobilisée;

— - DIRE et JUGER que la demande de paiement des factures présentées par M à l’encontre de MACO PHARMA concernant le corail est hors du champ de l’assurance de responsabilité civile, puisqu’il s’agit d’une réclamation purement financière tenant à l’exécution d’une obligation purement contractuelle;

— - DIRE et JUÙGER que la réclamation financière liée à la rupture des relations précontractuelles s’analyse en un dommage non aléatoire, le comportement de la Société MACO PHARMA rendant inéluctable la réclamation présentée par la Société M

— PRONONCER en conséquence la mise hors de cause pure et simple d’ALLIANZ IARD nouvelle dénomination d’AGF;

— DEBOUTER toutes les demandes de condamnation dirigées à l’encontre d’ALLIANZ IARD nouvelle dénomination d’AGF.

Vu l’article L 112-6 du Code des Assurances,

— DIRE et JUÙGER qu’ALLIANZ IARD nouvelle dénomination d’AGF ne pourrait être tenue au-delà des limites de la police d’assurance qui comporte des plafonds de garantie et des franchises opposables à l’assuré et aux tiers.

Vu l’avenant n°5 au contrat n°B49X8604 à effet du ler janvier 2003 et plus spécialement son annexe intitulée « Tableau récapitulatif des montants (les garanties et des franchises »,

— - DIRE et JUGER que le plafond de garantie pour les dommages matériels et immatériels consécutifs s’établit à 763.000 € par sinistre et par année d’assurance sous réserve de l’application d’une franchise de 7.500 € par sinistre

— - DIRE et JUGER que s’agissant des dommages immatériels non consécutifs à un dommage corporel ou matériel garanti, la limite de l’engagement de l’assureur ALLIANZ TARD nouvelle dénomination d’AGF s’établit à 763.000 € par sinistre avec application d’une franchise de 7.500 € par sinistre

— - DIRE et JUGER que doivent être également déduits des plafonds de garantie les frais de procès, à savoir les frais de procédure, les frais et honoraires d’avocats et/ou d’experts et autres frais de règlement;

— - REJETER la demande d’exécution provisoire ou ordonner la consignation des fonds en application de l’article 519 du Code de Procédure Civile, voire l’aménager en vertu de l’article 517 du même Code.

En tout état de cause,

— - CONDAMNER la Société MACO PHARMA à verser à ALLIANZ IARD nouvelle dénomination d’AGF une indemnité de 25.000 € en application de l’article 700 du CPC;

— - CONDAMNER la Société MACO PHARMA aux entiers dépens.

Par voie de conclusions récapitulatives et en réponse n°4 datées du 19.03.2013, la société HDI GERLING demande au tribunal de :

— Donner acte -à la – compagnie – HDI-GERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG de ce qu’elle vient aux droits de la compagnie GERLING KONZERN.

A TITRE PRINCIPAL:

[…]

AFFAIRE : M, BIOCORAL et BIO HOLDINGS / MACO PHARMA, […]

— - Dire que la garantie de la compagnie HDI-GERLING n’est pas acquise à la société MACO PHARMA pour le sinistre, objet de la présente procédure,

— - Débouter en conséquence la société MACO PHARMA de l’ensemble de ses demandes en tant que dirigées à l’encontre de la compagnie HDI-GERLING.

A TITRE SUBSIDIAIRE:

— Constater et faire application des exclusions prévues aux dispositions de l’article 3.14 et de la définition des activités garanties aux termes de l’article 1.2. de la police HDI GERLING,

— - Débouter en conséquence la société MACO PHARMA de ses demandes relatives au remboursement des 120 kits fabriqués et au paiement de la facture concernant la fourniture de corail.

— - Constater et juger que la réclamation financière liée à la rupture des relations précontractuelles s’analyse en un dommage non aléatoire, l’acte volontaire de la société MACO PHARMAPHARMA rendant inéluctable la réclamation présentée par la société M,

— Dire et juger en conséquence que la garantie de la Compagnie HDI- GERLING ne pourrait être mobilisée à ce titre.

— Constater, dire et juger que pour les mêmes raisons la garantie de la Compagnie HDI GERLING ne pourrait être mobilisée pour garantir le préjudice lié au remplacement des kits.

— - Constater, dire et juger que la Compagnie HDI-GERLING ne pourrait être tenue que dans les limites de garantie opposables (plafonds de garantie, franchises) prévues aux dispositions de l’article 4 de sa police.

EN TOUT ETAT DE CAUSE:

— Condamner la société MACO PHARMA à verser à la compagnie HDI- GERLING la somme de 10 000€ au titre de l’article 700 du N.C.P.C.

— - Condamner la société MACO PHARMA enfin aux entiers dépens.

Après 3 radiations, l’affaire ayant été réinscrite a fait l’objet d’un renvoi à la demande des parties. Elle a nécessité au total 8 renvois. Elle a été plaidée à l’audience du 24.11.2015. Le terme du délibéré a été fixé au 05.01.2016, les parties

en ayant eu connaissance. A l’audience des plaidoiries, l’avocat des demanderesses n’ayant pu se déplacer n’a

pas plaidé. Son correspondant a déposé le dossier de plaidoirie après quelques remarques. Les défenderesses ont toutes plaidé et remis leur dossier.

MOYENS DES PARTIES

Pour l’exposé des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs dernières conclusions visées par le greffe conformément à l’article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Entendu les parties à la barre et vu les conclusions et pièces versées en leurs dossiers,

(

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AFFAIRE : M, BIOCORAL et BIO HOLDINGS / MACO PHARMA, […]

e – Sur l’irrecevabilité des demandes,

A titre liminaire, les défenderesses soulèvent une fin de non-recevoir des demandes adverses en raison de l’absence d’intérêt à agir des sociétés M, BIO HOLDINGS et BIOCORAL.

Elles plaident qu’en application des articles 31 et 32 du Code de procédure civile, seul le titulaire du droit d’agir est recevable en justice. L’intérêt à agir des demanderesses n’étant pas démontré, il conviendrait alors de faire application de l’article 122 du Code de procédure civile et de prononcer une fin de non-recevoir.

Sur l’absence d’intérêt à agir d’M

La société MACO PHARMA soutient que M a cédé les créances qu’elle prétend détenir à son encontre et que de facto elle s’est défaite des droits issus du procès engagé.

En effet, par acte du 30.01.2009 dénommé « CESSION DE CREANCE » et dans son article 1- Cession de créance litigieuse, la société « M cède par la présente à la société BIOCORAL, INC. qui accepte, tous les droits qu’elle possède sur la créance qu’elle détient contre la société MACO PHARMA et /ou ses assureurs telle qu’elle ressort du litige concernant la cession de licence de brevets et de fabrication, distribution et vente, du dispositif de préparation et procédé de la colle autologue brevetés à la société MACO PHARMA enregistré sous le n° RG n° 2004/3051 auprès du Tribunal de commerce de Roubaix-Tourcoing et réinscrite par celui-ci à l’audience du 21.01.2009 à la demande de la société.

En conséquence, la Cessionnaire se trouve dès à présent seule subrogée à M dans les droits et actions inhérents à cette créance litigieuse… ».

Il est donc clair que BIOCORAL est ainsi substituée à M dans les droits relatifs à la procédure en cours.

Il importe peu qu’M fasse valoir l’article 5 Engagement de la cédante : « La Cédante s’engage à maintenir l’ensemble de ses demandes dans la procédure contre la société MACO PHARMA et ses assureurs devant le Tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing ou toute autre juridiction, tant pour son compte que pour le compte et l’intérêt de la société aussi longtemps que la Cessionnaire estimera nécessaire ».

Il est, en effet, incontestable que BIOCORAL a bien repris en son nom en cours d’instance les demandes d’M qui dès lors sont devenues inutiles.

D’autant plus que la société M a été mise en liquidation amiable depuis le 30.06.2009 et que, même si la clôture de la liquidation n’a pas été effectuée, elle n’a plus d’activité et a fait l’objet d’une radiation administrative par le greffe du Tribunal de commerce de Nanterre après un délai de 3 ans.

Dès lors, M n’a plus d’intérêt à agir à l’encontre de MACO PHARMA et ses demandes sont irrecevables.

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AFFAIRE : M, BIOCORAL et BIO HOLDINGS / MACO PHARMA, […]

Sur l’absence d’intérêt à agir de BIO HOLDINGS

Cette société qui intervient volontairement se présente simplement comme étant une société filiale de BIOCORAL, comme M. Elle déclare un siège social aux Iles Vierges Britanniques. Son activité réelle reste largement méconnue.

Elle revendique, suite à un acte du 20.01.2000, avoir concédé à M la licence exclusive d’exploitation de différents brevets et notamment un «procédé de préparation d’une colle biologique capable de coaguler par simple additions d’ions calcium ».À ce titre, BIO HOLDINGS pouvait prétendre à une redevance sur les ventes de ce produit réalisées par M. La défaillance du produit lui aurait ainsi causé un préjudice financier.

Cependant, MACO PHARMA qui n’a jamais eu la moindre relation commerciale avec BIO HOLDINGS n’est pas partie à ce contrat. Quant à l’éventuel préjudice, il ne pourrait être qu’indirect et ne serait pas distinct du préjudice déjà réclamé par M ou son ayant droit BIOCORAL. Conformément à la règle « nul ne plaide par procureur », BIO HOLDINGS ne peut donc imputer à MACO PHARMA la responsabilité d’une faute et d’un dommage à son égard.

La société BIO HOLDINGS n’a donc pas intérêt à agir à l’encontre de la société MACO PHARMA. Ses demandes sont irrecevables.

Sur l’absence d’intérêt à agir de BIOCORAL

Comme vu précédemment, BIOCORAL fait valoir qu’elle bénéficie de la cession du 30.01.2009 par M des droits sur la créance litigieuse au titre de la présente procédure.

Effectivement, BIOCORAL a été subrogée dans de tels droits. A ce chef, BIOCORAL dispose d’un intérêt à agir envers MACO PHARMA et ces demandes à ce titre sont donc recevables.

Or, d’après le contrat du 30.01.2009, cette créance litigieuse envers MACO PHARMA a été cédée pour le prix de 1 €, prix qui n’était pas irréaliste au regard de la situation financière désespérée de M qui la privait de moyens d’action et au regard des aléas manifestes de la présente procédure tels que déjà décrits.

Dans ce contexte, MACO PHARMA revendique le bénéfice de l’article 1699 du code civil qui dispose que :

« celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s’en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et les loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite ».

Une jurisprudence de la Cour de cassation du 22.04.1992 (90-18672) a admis que ce droit de retrait litigieux peut s’exercer même lorsque celui-ci se limite à un franc symbolique : « en énonçant que la somme de un franc constituait le prix approprié de la cession, eu égard au caractère aléatoire de celle-ci …».

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AFFAIRE : M, BIOCORAL et BIO HOLDINGS / MACO PHARMA, […]

Dès lors, en dépit du caractère exceptionnel de cette disposition qui impose une interprétation stricte, MACO PHARMA est bien fondée au cas particulier à demander à titre principal «à mettre un terme aux demandes de la société BIOCORAL moyennant le remboursement à cette dernière de la somme de 1 € ». Le tribunal fera ainsi droit à la demande de MACO PHARMA.

En conséquence, le présent procès trouvant sa fin, il convient de débouter la société BIOCORAL de l’ensemble de ses demandes.

Par suite, il n’y a plus lieu à statuer sur les demandes liées à l’appel en garantie de la société MACO PHARMA envers ses assureurs ALLIANZ LARD et HDI GERLING.

e – Sur les autres demandes,

À titre reconventionnel, la société MACO PHARMA revendique une indemnité de 50 000 € au titre d’une procédure abusive.

Certes, le droit d’agir en justice est un droit fondamental, mais au cas particulier les sociétés demanderesses ont fait montre d’une légèreté fautive tant dans leur manque de capacité à agir, que dans leurs prétentions exorbitantes et dans la longueur qu’elles ont imposée à la procédure qui s’est étendue sur plus de 11 ans et a fait l’objet de 3 radiations et de 3 réinscriptions. Le caractère abusif de la procédure est ainsi établi, d’autant que depuis une dizaine d’années M s’est désintéressée de son projet scientifique qui se révèle au final être un échec patent.

Il convient alors de condamner in solidum les sociétés demanderesses y compris en la personne de son liquidateur amiable pour M à payer à la société MACO PHARMA la somme arbitrée à 10 000 € à titre de procédure abusive.

La société MACO PHARMA ayant dû engager des frais au soutien de la défense de ses intérêts, il est équitable de condamner les demanderesses à lui verser in solidum une indemnité arbitrée à 20 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Engagées au titre de leur couverture responsabilité civile à l’égard de leur client MACO PHARMA, il n’est pas anormal que celle-ci ait appelé ses assureurs en garantie. Aussi, les compagnies ALLIANZ et HDI GERLING sont déboutées de leurs demandes relatives aux dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et des dépens.

Succombant, les sociétés M prise en la personne de son liquidateur amiable, BIOCORAL et BIO HOLDINGS supportent in solidum les frais et dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS,

Le Tribunal, vidant son délibéré, statuant publiquement, par jugement contradictoire,

en premier ressort, Page 10 sur 11 [ ? y

AFFAIRE : M, BIOCORAL et BIO HOLDINGS / MACO PHARMA, […]

DIT irrecevables pour défaut d’intérêt à agir les demandes des sociétés M et BIO HOLDINGS à l’encontre de la société MACO PHARMA

DIT recevable les demandes de la société BIOCORAL à l’encontre de la société MACO PHARMA

DIT et JÙUGE la société MACO PHARMA en droit de mettre un terme aux demandes de la société BIOCORAL moyennant le remboursement à cette dernière de la somme de 1 €

DEBOUTE les sociétés M, BIOCORAL et BIO HOLDINGS de l’ensemble de leurs demandes

CONDAMNE in solidum les sociétés M prise en la personne de son liquidateur amiable M. Q Y , BIOCORAL et BIO HOLDINGS à verser à la société MACO PHARMA une indemnité de 10 000 € au titre d’une procédure abusive et de 20 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

DEBOUTE les parties de leurs autres demandes

CONDAMNE in solidum les sociétés M prise en la personne de son liquidateur amiable M. Q Y, BIOCORAL et BIO HOLDINGS aux dépens, taxés et liquidés à la somme de 127.92 € (en ce qui concerne les frais de Greffe).

Jugement signé par M. MARCANT et M^me X

( \,Î

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A MESSIEURS LES PRESIDENT ET JUGES COMPOSANT LE TRIBUNAL DE COMMERCE DE

LILLE METROPOLE R& N°2013019090 de AUDIENCE DU 31 MARS 2015 (' / \,» CONCLUSIONS RECAPULATIVES N°4 J POUR : 1/

LA SOCIETE M

SAS au capital de 37.000,00 euros

Immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 331 516 708

Dont le siège social est : 38 rue Anatole France – 92300 LEVALLOIS-PERRET

Agissant poursuites et diligences de son Liquidateur amiable Monsieur Y P DEMANDERESSE AU PRINCIPAL & DEFENDERESSE RECONVENTIONNELLE

2/ LA SOCIETE BIOCORAL INC. Société de Droit Américain, immatriculée 3437502, dont le siège social est : Corporation Service Company, […], Suite 400, City of Wilmington – […],

INTERVENANTE VOLONTAIRE

3/ LA SOCIETE BIO HOLDINGS – Société de Droit des Iles Vierges Britanniques, immatriculée 361337, dont le siège social est Morgan & Morga Building, […],

[…]

INTERVENANTE VOLONTAIRE

Ayant pour avocat mandataire : Ayant pour avocat plaidant : Maître Damien LAUGIER Maître Philippe MAMMAR Avocat au barreau de Lille Avocat au barreau de Paris SCP THEMES 6, […]

[…]

[…]

Téléphone : 03.62.13.15.30 Téléphone : 01.55.28.01.01 Télécopie : 03.62.13.15.49 Télécopie : 01.47.00.31.31

CONTRE :

1/ La société J DEFENDERESSE AU PRINCIPAL & DEMANDERESSE EN GARANTIE

Ayant pour avocat, Maître Philippe LARIVIERE, Avocat au barreau de Lille, SCP BIGNON LEBRAY & Associés, […] (réf. dossier : 231160002)

2/ La compagnie HDI-GERLING INDUSTRIES VERSICHERUNG AG (HDI GERLING), venant aux droits de la compagnie GERLING KONZERN, société de droit allemand mise en cause en qualité d’assureur de la société J à compter du l" janvier 2004 au titre d’un contrat d’assurance responsabilité civile n°0190425

DEFENDERESSE A L’APPEL EN GARANTIE

Ayant pour avocat mandataire, Maître R VERDET, Avocat au barreau de Lille

& pour avocat plaidant Maître AU-AX AY-AZ, Avocat au barreau de Paris, SCP PREEL – HECQUET – AY AZ, […] : 2005-0475)

3/ La compagnie ALLIANZ IARD (anciennement AGF), venant aux droits de la compagnie d’assurances ALLIANZ VIA, mise en cause en qualité d’assureur de la société J au titre d’un contrat d’assurance responsabilité civile n°B 49X8604

DEFENDERESSE A L’APPEL EN GARANTIE

Ayant pour avocat mandataire, Maître Jacques SELLIER, Avocat au barreau de Roubaix, Cabinet LEGALIS

& pour avocat plaidant Maître AR AS, Avocat au barreau de Paris, SCP COMOLET – AS & Associés, […] – […] (réf. dossier : 018148)

I. EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

I. 1. PRESENTATION DES PARTIES A. La société M :

Entreprise de recherche et développement, la société M (Pièce n°1) a été créée en 1985 et a pour objet toutes activités liées au génie biologique dans le domaine médical, notamment les biomatériaux, la conception, la fabrication et la vente de tous produits et services possédant un caractère d’innovation.

Aux fils des années, la société M a acquis une grande notoriété dans le domaine des biomatériaux (lauréate du prix de l’innovation 1993) du fait notamment de collaborations suivies avec des scientifiques de haut niveau dans ce domaine. (Pièces n°4-1 et 4-2)

A la suite de plusieurs années de recherches et de travaux scientifiques, la société M a déposé un premier brevet mi-1992 (la technologie de la colle autologue) et a entrepris des travaux portant sur le développement d’une colle biologique chirurgicale autologue utilisant le propre sang du patient mais nécessitant l’utilisation d’une protéine étrangère (la thrombine).

La nouveauté consistait en la standardisation du procédé de préparation de la colle en utilisant un dispositif nouveau pour obtenir une colle de meilleure qualité que celles déjà existantes. (Pièce n°4-3)

Un comité scientifique composé de scientifiques de haut niveau a été créé pour piloter le projet de développement de cette colle autologue.

Dès 1994, il a été décidé, à partir d’une idée innovante, de travailler désormais sur la mise au point d’une colle totalement autologue, ne nécessitant pas l’utilisation d’une protéine étrangère comme la thrombine, éliminant ainsi les problèmes immunologiques et le risque de transmission de maladies par le sang, comme le virus du SIDA ou l’ESB (pour une thrombine d’origine bovine).

Cette colle permet d’améliorer l’effet adhésif entre les tissus, leur cicatrisation et de diminuer les saignements lors des opérations chirurgicales.

Tous les domaines de la chirurgie sont intéressés, mais plus particulièrement la chirurgie réparatrice.

A contrario, toutes les colles autologues sur le marché nécessitent l’utilisation de protéines étrangères comme la thrombine ou des antifibrinolytiques.

Après des recherches complémentaires sur la validité et la faisabilité du projet, la société M a déposé dès 1994 les différents brevets protégeant ses découvertes en France avec extension du dépôt dans 15 pays européens et d’autres pays étrangers tant sur le dispositif de préparation de la colle autologue, la méthode de préparation que le produit final (la colle autologue). [Pièces N° 64 à 67 et pièce 15 J]

Toutes ces années de recherches, de développements et d’études de faisabilité ont été financées par la société M. [Pièces N° 67-0 à 67-6]

Durant ces années, la société M a dépensé plusieurs millions d’euros pour le développement de son produit, tant en salaires des chercheurs et rémunérations de diverses prestations et diverses études que pour des travaux supplémentaires demandés par les administrations de la santé et du médicament.

(Ces sommes ont été attestées et certifiées par les Commissaires aux Comptes.)

Ainsi pour développer son projet, la société M a tout d’abord reçu de l’Agence Nationale de Valorisation de la Recherche (ANVAR) au titre d’un prêt d’une somme de 2.000.000,00 francs (contrat du 25 octobre 1994 et ses avenants du 9 juin 1996 et 18 juillet 2000). [Pièces N° 76, 78, 79 et 80 à 82.)

Sur les sommes ainsi empruntées, la société M a remboursé une somme de 400.000,00 francs, le solde devant être remboursé à l’ANVAR dès que la distribution et la commercialisation du produit permettraient un retour de la société à meilleure fortune. [Pièce 82-1]

Par ailleurs, toujours pour développer la colle autologue, la société M a reçu de la commission européenne un montant de 188.974,3 écus en date du 14 octobre 1993.

En ce qui concerne les frais de développement du produit (frais de personnel, frais généraux, consommables et réactifs, documents et iconographies, frais de propriété industrielle) pour la période allant de 1994 à 1996, tels que détaillés en pièces annexées, la société M a exposé un coût considérable à hauteur d’une somme de 958.688,91 euros. [Pièce N° 76]

En 1995 la société M devient la filiale de la société BIOCORAL, INC. (la société publique de droit américaine) suite à un échange d’actions entre 51% d’actionnaires de la société M. La société BIOCORAL, INC. prenait en charge l’ensemble des besoins financiers de la société M comptant en particulier sur le projet de la colle de la société M et le retour financier important. Ainsi la société BIOCORAL INC., en supplément du paiement d’actions aux actionnaires de la Société M procédait à plusieurs reprises à différentes augmentations de capital entre le 1" janvier 1997 et le 31 Décembre 2007 comme indiqué ci-dessous :

— à concurrence de F 1.536.885 le montant de l’augmentation de capital réalisée le ler Janvier 1997, par conversion de 7.497 obligations en actions B.

— à concurrence de F 4.059.000 le montant de l’augmentation de capital réalisée le 24 Octobre 1997 par apports en numéraire.

— réduction du capital par réduction de la valeur nominale de toutes les actions de 205 F à 0 F et par réduction du nombre des actions de 85.797 à 0, réalisée le 31 Décembre 1998.

— à concurrence de F 5.002.000 le montant de l’augmentation de capital réalisée le 31 Décembre 1998 par apports en numéraire.

— réduction du capital par réduction de la valeur nominale de toutes les actions de 205 F à 0 F et par réduction du nombre des actions de 24.400 à 0, réalisée le 31 Décembre 2001.

— à concurrence de € 300.000 le montant de l’augmentation de capital réalisée le 31 Décembre 2001 par apports en numéraire. L’émission de 10.000 actions nouvelles de 30 euros chacune.

— réduction du capital par réduction de la valeur nominale de toutes les actions de 30 euros à 0 euros et par réduction du nombre des actions de 10.000 à 0, réalisée le 24 Décembre 2007.

— à concurrence de € 200.300 le montant de l’augmentation de capital réalisée le 24 Décembre 2007 par apports en numéraire. L’émission de 2.003 actions nouvelles de 100 euros chacune.

— réduction du capital par réduction du nombre des actions de 2.003 à 370, réalisée le 24 Décembre 2007.

Fin 1999 et afin d’alléger les charges de la société M en particulier les charges liées aux dépôts et maintenances des brevets la société M décidait de transférer sous forme de cession son portefeuille de brevets à une société filiale de la société BIOCORAL, INC. nommée la société BIO HOLDINGS INTERNATIONAL LTD. (O), société de droit British Virgin Island, créée expressément pour détenir les brevets et gérer et administrer diverses formalités liées aux

entretiens et maintenance des brevets. [La Société M étant spécialisée dans la recherche et le développement et non pas dans la maintenance et la gestion des brevets.]

La société M conservait l’ensemble des droits d’exploitation des brevets de la colle tout en laissant les charges liées aux entretiens des brevets à partir de janvier 2000 à O.

La Société M, contrairement à ce que prétendent certaines parties (ALLIANZ IARD), a donc conservé l’ENSEMBLE DES DROITS D’EXPLOITATION DE CES BREVETS, ce qui est compatible avec la cession de brevets.

Ces droits d’exploitation avaient comme contrepartie le versement de royalties par M.

Les contrats de cession et de licence sont régulièrement communiqués aux débats (pièces N° 64 à 67) ainsi que la copie de brevets déposés (Pièce n°67-0 à 67-6).

Cette transaction a permis également à la société BIOCORAL INC. d’injecter des fonds propres additionnels dans la société M via la société O.

Les coûts récapitulatifs cumulés des dépenses engagées par la société M entre 1994 et 2004, dans le cadre du projet de la colle autologue, s’élèvent à la somme de 2.842.226,08 euros tel que cela est attesté par le société CONSULTAUDIT le Commissaire aux comptes de la société M. (Pièces 76 à 82)

Dans ces dépenses figurent celles effectuées par la société M pour les phases 1 et 2, entre 1994 et 1996, au titre du même programme, pour lequel un contrat de recherche avait été finalisé avec l’ANVAR sous le n° A 940 1007 EAE pour un montant total de 958.688,91 euros (6.288.587 FF) dont le montant de 155.461,74 euros effectué pour les seuls brevets.

Dans ces dépenses figurent également :

+ – La masse salariale de 1997 à 2002 pour un montant de 1.071.928 euros,

+ – La masse salariale de 2003 à 2004 pour un montant de 144.934,02 euros,

« Les honoraires de Monsieur R S entre 1994 et 1996 pour un montant de 84.052,29 euros,

+ – Les coûts salaires + charges sociales de Monsieur T U (chercheur travaillant sur le projet de la colle autologue) salarié de la société filiale SOFINO, pris en charge par la société M du 18/01/1993 au 31/12/1993 et pour l’année 1997 et 1998 ainsi que du 01/01/1999 au 04/03/1999 pour un montant de 209.964,82 euros, [Pièces N° 67-0 à 67-6]

+ – Les honoraires de la société BIOMATCH pour un montant de 14.286,33 euros,

« – Les présentations de la société J entre 1996 et 2001 pour un montant 31.676,85 euros,

+ – Divers fournisseurs pour un montant total de 16.297,14 euros dont la société Française des Armées pour 3.048,98 euros, l’institut Pasteur de Lille pour 3.309,36 euros, L’Assurance UAP/AXA pour 9.938,80 euros,

+ – Les dépenses effectuées pour la protection industrielle des brevets concernant la colle autologue (excluant celles effectuées pendant les phases 1 et 2) pour un montant de 310.397,72 euros comprenant bien entendu une protection mondiale.

Les dépenses effectuées par O pour les dépôts et maintenances des brevets concernant la colle autologue entre 2000 et 2005 s’élèvent à 212.023,01 euros. [Pièce N° 78]

Les dépenses effectuées par O pour les dépôts et maintenances des brevets concernant la colle autologue pour l’année 2006 s’élèvent à 42.198,67 euros. [Pièce N° 79]

Les dépenses effectuées par O pour les dépôts et maintenances des brevets concernant la colle autologue pour l’année 2007 s’élèvent à 49.268,15 euros. [Pièces N° 80]

Les dépenses effectuées par O pour les dépôts et maintenances des brevets concernant la colle autologue pour l’année 2008 s’élèvent à 56.713,14 euros. [Pièce N° 80]

Les dépenses effectuées par O pour les dépôts et maintenances des brevets concernant la colle autologue pour les années 2009 et 2010 s’élèvent à 80.325,92 euros. [Pièce N° 81]

Les dépenses effectuées par BIOCORAL INC. (la société mère) pour le compte de la société M pour le projet de la colle autologue pour l’année 2001 et 2002 s’élèvent à 43.146,25 euros. [Pièce N° 82]

Ces dépenses concernent les honoraires d’un conseiller marketing spécialisé dans la colle autologue engagé spécifiquement pour la mise en place de la cohorte demandée par l’AFSSAPS.

Un retard de plusieurs années sur le programme des dépenses sur des travaux imprévus ont rendu la situation financière de la société M très difficile à tel point que les actionnaires ont été obligées d’apporter à plusieurs reprises des capitaux propres, toujours en espérant finaliser le programme et enfin commercialiser le produit.

A partir de 1996, tout en continuant ses travaux, la société M a cherché un fabricant de poches pour la confection de prototypes de son dispositif breveté.

Parmi les fabricants, la société française J a été retenue.

B. La société J : La société J (Pièce n°°2 et 3) a été créée en 1977.

Elle a pour activité la fabrication de médicaments. Son développement repose sur 3 secteurs d’activités : la Transfusion, la Perfusion et les Biothérapies.

Elle est présente dans le monde entier. L’historique de son développement est le suivant :

1977 – Création de la société

[…]

1980 – Première production de poches à sang

1982 – Première production de filtres à déleucocyter

1986 – Première production de poches de solutions pour perfusion

1995 – Mise en place des premières filiales européennes

1996 – Certification ISO 9001 (version 1994) et marquage CE pour les produits « poches à sang » 1999 – Nouvelle usine pour la production des poches à sang

2000 – Créations de filiales internationales

2001 – Nouvelle usine pour la production des poches de solutions pour perfusion 2002 – Nouvelle usine en Pologne

Certification ISO 9001 (version 2000)

Sa politique d’expansion la conduit parfois à certaines appropriations illicites de droit de propriété industrielle d’autrui et notamment à des contrefaçons (cf. : sa condamnation pour contrefaçon du 10/09/1999 (Pièce n°4) par la 3*« chambre 2è »< section du tribunal de grande instance de Paris).

1.2) Sur les relations commerciales existantes entre les parties :

Après plusieurs années de recherches scientifiques, d’études fondamentales et l’engagement de plusieurs millions d’euros par la société M, la société J a été retenue en 1996 pour fabriquer des prototypes mettant en œuvre la technologie développée et brevetée par M relatifs à la fabrication de dispositifs de préparation de la colle autologue susvisée.

Entre 1996 et 2000, la société M a fait appel à diverses reprises à la société J pour la fabrication de prototypes du dispositif de préparation de la colle autologue, notamment pour différentes manipulations techniques et tests, puis pour l’utilisation de la colle lors de la réalisation des différentes études par la société M rendues nécessaires pour la validation clinique du produit.

Les interventions de la société J à titre de prestataire de services ont donné lieu à des facturations importantes, honorées par la société M. (Pièces n°4-4 à 4-7)

I.3) Sur la finalisation du prototype et l’obtention du marquage CE pour le dispositif de préparation de la colle autologue :

Après plusieurs années de recherche et de développement et une fois le concept ainsi que les tests et les études cliniques utiles, notamment sur les grands brûlés, validés, la société M a préparé le dossier nécessaire au dépôt pour le marquage CE.

C’est la société J, à qui la fabrication du dispositif de préparation de la colle avait été confiée, qui devait, en sa qualité de fabricant, déposer le dossier de marquage CE.

Il est tout à fait important d’indiquer que par ce dépôt, la société J a officialisé son statut de fabriquant du produit, s’étant assurée que le produit était conforme aux procédures appropriées d’évaluation de la conformité des produits aux textes communautaires applicables.

Pour ce faire et dans le cadre des accords de confidentialité existants entre les deux sociétés, la société M a fourni à la société J à plusieurs reprises par courriels, télécopies et courriers, les éléments nécessaires au dépôt du dossier, dont notamment le dossier complet des études effectuées par la société M, les éléments techniques sur le dispositif et sur la méthode de préparation de la colle, divers dossiers de plusieurs centaines de pages sur le sachet contenant le corail et le corail lui-même, et enfin le dossier complet du marquage CE du corail.

Il est apparu par la suite que lors du dépôt du dossier, la société J a remplacé, en ce qui concerne la matière composant les poches, un polyamide 6.6 par un polyester 7.7 beaucoup plus fragile sans toutefois en informer l’AFSSAPS, comme elle en avait pourtant l’obligation puisqu’il est en effet de la responsabilité du fabriquant d’informer les autorités de tutelle de tout changement intervenant sur le produit après le dépôt initial du dossier.

Il convient de préciser ici qu’à cette époque la qualité de ces pochettes n’était absolument pas remise en cause et même pas à l’ordre du jour, contrairement à ce que voudrait faire croire aujourd’hui la société J en soutenant qu’M avait accepté notamment par son courrier du 29 mai 1999 (pièce adverse n°4) le principe du remplacement du polyamide par le polyester, ce qui est totalement faux.

Une fois le dossier complété et déposé par la société J, le Marquage CE a été obtenu en Juin 2000 pour le dispositif de préparation de la colle autologue breveté par la société M.

Toutefois, la société M a eu la désagréable surprise de découvrir que la société J avait déposé ledit dossier de marquage CE en son nom seul sans en avertir la société M. Même si la société J ne pouvait pas tirer avantage de ce dépôt en son seul nom puisque le dispositif de préparation de la colle autologue est protégé par les différents brevets déposés par la société M, ce procédé particulièrement inélégant a rendu les relations entre les parties plus méfiantes.

Ainsi en ne mentionnant pas lors de dépôt la propriété de la société M, il se déduit aujourd’hui que la société J tenait à se rendre incontournable lors de la fabrication et distribution du produit qui s’annonçaient, ce qui fut le cas.

En effet, elle recevait ainsi le droit exclusif de traiter avec la société M car son remplacement dans le circuit aurait nécessairement fait perdre de nombreux mois ou années à la société M notamment lors de nouvelles procédures administratives.

J voulait se rendre incontournable et tout contrôler seule.

Quant à elle, la société M a continué à travailler sur le dossier des études en cours ainsi que sur le dossier de dépôt d’une demande d’autorisation auprès de l’AFSSAPS en vue de la commercialisation du dispositif.

I.4) Sur l’autorisation de distribution de la colle donnée par l’AFSSAPS le 14 septembre 2000 [Pièce 53) :

A la suite de la collaboration entre la société M et l’Agence Française de Sang « AFS » depuis nommé EFS «Etablissement Français du Sang», le dossier a été déposé en 1998 et différents échanges avec l’AFSSAPS (Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produits de Santé) sur les éléments techniques du dossier ont eu lieu.

Après avoir fourni à l’AFSSAPS à plusieurs reprises des compléments d’informations (voir notamment rapport du Professeur AM du 23 septembre 1999 et satisfait à la majorité des points majeurs considérés (correspondance de la commission d’évaluation des PSL (Produits Sanguins Labiles) du 26 mars 1999) l’AFSSAPS a donné l’autorisation à l’Agence Française du Sang pour préparer et distribuer la colle autologue à partir du dispositif développé et breveté par la société M, sous réserve du suivi d’une cohorte de patients traités tels que demandés le 24 mars 2000.

La société J a été présentée comme le fabricant du produit dans l’ensemble des éléments remis à l’administration compétente.

Cette autorisation est intervenue après des années de recherches, de développements, d’essais cliniques réalisés par la société M, le dépôt en 1998 par la société M d’un dossier auprès de l’AFSSAPS pour le compte de l’Agence Française du Sang (plusieurs milliers de pages – [les Sociétés M – BIO HOLDING & BIOCORAL INC. tiennent une copie à la disposition du Tribunal, s’il le souhaite]), la mise au point d’un cahier de suivi de cohorte de patients et l’obtention de l’aval de l’AFSSAPS sur ce cahier.

Entre temps, la société M, en coordination avec l’EFS (l’Etablissement Français du Sang), a préparé les éléments nécessaires en vue de l’obtention d’un prix de cession de la colle préparé par son dispositif breveté. La fixation du prix de la colle par l’EFS était déterminante car elle permettait à la société M de fixer le prix de son dispositif de préparation breveté dont la fabrication avait été confiée à la société J. [cf : Pièces N° 53-1 à 53-16]

I.5) Sur la commande passée à la société J début 2001 :

A la suite de l’autorisation donnée par l’AFSSAPS le 14 septembre 2000 (pièce N° 53) et en vue de la réalisation d’une cohorte de 50 patients demandée par l’AFSSAPS, la société M a passé au cours du premier trimestre 2001 commande à la société J de 120 dispositifs pour la préparation de la colle autologue et 120 kits d’application.

Parallèlement, elle avait demandé à la société J d’établir un devis pour la fabrication de 1.000 à 100.000 unités (cf : courrier du 12 février 2001- Pièce n°5). La société J n’établira jamais ce devis.

Il semblerait que la société J attendait de connaître le prix accordé pour le produit final pour fixer son prix de fabrication. Pourtant le dispositif de préparation de la colle autologue

fabriqué par la société J est un ensemble de poches à l’usage des produits sanguins, dont le prix et le coût de fabrication des différentes quantités demandées étaient bien connus de la société J.

La livraison des produits commandés n’intervenant pas, la société M s’en est inquiétée par écrit dans un courrier du 19 mars 2001 (Pièce n°6 et 7), aux termes duquel elle invitait également la société J à formaliser les relations commerciales entre les deux sociétés notamment relatives à la distribution des produits :

Ainsi, dans le courrier en date du 19 mars 2001 adressé à Madame Z (Pièce n° 6), la société M a fermement et clairement demandé à la société J d’agir rapidement :

« Je vous rappelle que les autorités ont demandé de suivre une cohorte de patients traités avec la colle biologique autologue que nous avons mise au point.

Nous sommes prêts à démarrer ce suivi, et sommes dans l’attente des dispositifs de préparation de cette colle. Je demande à nouveau à Monsieur A de me fixer sur la date de mise à disposition.

Nous devons par ailleurs avancer dans la formalisation des relations entre nos deux sociétés.

(…)

Je pense urgent de planifier les prochaines étapes afin de construire un succès du produit nouveau.

1. Pouvez-vous donc nous proposer rapidement des dates pour :

Une réunion technico commerciale à Tourcoing

(…)

Une réunion contrats/accords à Paris avec Monsieur B, Monsieur C nos partenaires juridiques et moi-même et nous faire connaître les participants pour J

(…)

2. Pouvez-vous confirmer la livraison des dispositifs de préparation et d’application de la nouvelle colle autologue afin de démarrer le suivi de la cohorte de patients » (Pièce n°6).

De même, dans son courrier en date du 19 mars 2001 adressé à Monsieur D (Pièce n°7), la société M soulignait « qu’il est nécessaire d’avancer rapidement car les délais prolongés sont préjudiciables à l’avancement du lancement de ce nouveau produit et à sa réussite ».

En l’absence de livraison des dispositifs, la société M a adressé à la société J un autre courrier en date du 10 avril 2001 (Pièce n°8):

« Connaissant votre sérieux, votre puissance de travail et votre rapidité d’action, je ne sais plus que penser quant au déroulement actuel de nos relations.

Les autorités de la transfusion m’ont plusieurs fois questionné sur l’état d’avancement de notre produit, et sur le suivi de la cohorte de patients prévue.

Les Etablissements de Transfusion Sanguine concernés ne comprennent plus très bien pourquoi nous sommes en panne. Les chirurgiens mobilisés commencent à parler d’arlésienne.

Je ne puis cacher plus longtemps que J ne suit pas le programme fixé et ne tient pas ses délais annoncés pour la livraison des dispositifs de préparation de la colle autologue. Loin de moi l’idée de jeter le moindre discrédit sur votre maison, bien au contraire, mais je n’ai plus d’autre explication que la vérité.

Malgré nos nombreuses demandes orales et écrites, depuis plusieurs semaines, nous n’avons aucune réponse. Malgré la libération du lot de dispositifs de préparation dans votre établissement, nous n’avons aucune date de livraison.

Voilà un bien étrange partenariat et encore plus insolite une relation fournisseur/ client très éloigné de la satisfaction de ce dernier.

(…)

Comportant sur votre diligence pour débloquer une situation qui retentit sur l’image de nos deux sociétés auprès d’interlocuteurs officiels non habitués à un tel flottement (…) ».

A la suite de cette correspondance, la société J a livré les produits le 12 avril 2001 (Pièce n°10), accompagnés d’une facture n°119488 correspondant au bon de livraison n°149672, et ce sans qu’il n’y ait eu auparavant d’accord formalisé sur le prix (lot n°292301B27 Péremption 03/2003 et lot n°285201B07 Péremption 02/2003).

A partir du mois de mai 2001 (Pièce n°9, 10, 14 et 15), la société M a contesté le libellé de la facture n°119488 (Pièce n°9, 10, 11) établie par la société J qui prévoyait une prestation « conception, création » que cette dernière n’avait pourtant pas réalisée.

Le 26 juin 2001, le tarif de cession du produit final préparé par le dispositif de préparation breveté par la société M était connu. Ce tarif avait été fixé par l’EFS. [Pièce 54 – concentré de protéines coagulables par le calcium – colle biologique congelée à usage local.]

Ce tarif a également permis à la société M de fixer le prix de vente de son dispositif breveté aux centres des établissements française du sang à environ 230 Euros.

Ce n’est que le 30 juillet 2001, après plusieurs courriers adressés par la société M et plusieurs factures établies par la société J avec des libellés différents portant toutes le même numéro, que la société M a reçu de la société J une facture plus ou moins conforme à la réalité. [Pièce N° 20]

En même temps, le Président de la société J, très intéressé par le tarif de cession du produit final déterminé par l’Etablissement Français du Sang ainsi que par le tarif de vente du dispositif breveté de la société M et les perspectives de réussite commerciale, n’a pas hésité, à l’occasion de plusieurs passages impromptus dans les locaux de la société M, à manifester son souhait de reprendre toutes les activités de la société M, personnel compris.

Par la suite, la société J, convaincue de la réussite commerciale prochaine du projet, a cherché activement à formaliser avec la société M des accords commerciaux pour la fabrication et la distribution des poches de colle autologue et ceci à l’échelle mondiale.

Au cours de ces échanges, on notera que :

— - Le 3 août 2001 (Pièce n°21), Monsieur E, PDG de la société J écrivait à la société M :

« Je suis convaincu de la capacité de nos équipes à réaliser rapidement un chiffre d’affaires appréciable, démontrant ainsi, la pertinence de vos choix stratégiques. Je

vous remercie de mettre la pression nécessaire pour faire aboutir ce beau projet »

— - Le 10 septembre 2001 (Pièce n°23), il écrivait encore :

10

«Bien naturellement, dès qu’ils auront finalisé leur travail, nous nous verrons pour finaliser nos relations, qui seront, je suis sûr, fructueuses. J’insiste auprès de AA pour qu’une version nous soit présentée rapidement ».

Le 20 septembre 2001, la société J menaçait la société M de cesser toutes relations sans paiement de sa facture adressée le 31 juillet 2001.

Le 26 septembre 2001 (Pièce n°26), Monsieur E écrivait à la société M :

« Je me permets de croire qu’il s’agit d’un malentendu de compréhension entre nos deux sociétés. Je pense que nous nous sommes compris et que nous serons à même de résoudre ce différend, par la proposition de relation contractuelle que vous nous ferez ».

Le 1" octobre 2001 (Pièce n°27), la facture de la société J était réglée. Le 5 octobre 2001 (Pièce n°28), la société J adressait à la société M un

projet de contrat de collaboration prévoyant de se voir consentir une licence mondiale de fabrication et vente des produits en respectant des objectifs de vente précis :

2002 (N1 de commercialisation) : 300.000,00 $ 2003 (N2 de commercialisation) : 2.000.000,00 $ 2004 (N3 de commercialisation) : 4.200.000,00 $ 2005 (N4 de commercialisation) : 13.100.000,00 $ 2006 (N5 de commercialisation) : 20.800.000,00$

Soit un total de 40.400.000,00 $ soit 30.375.939,00 euros.

Lors des échanges intervenus à cette époque entre J et les dirigeants de la société M et ainsi qu’il le sera confirmé par un projet de contrat proposé entre J et O en date du 11 juin 2002, la durée du contrat avait été prévue jusqu’au l’expiration des brevets soit jusqu’en 2015 pour l’Europe, le Canada et le Japon et jusqu’en 2016 pour les USA). Les objectifs de chaque année suivante soit à partir de N7 à la date d’expiration des Brevets étaient au moins égaux aux objectifs de N6 soit 20.800.000,00$ par an.

Ainsi, les objectifs de vente que la société J s’était engagée à réaliser pour l’Europe, le Canada, le Japon et les USA jusqu’en 2015 soit 9 ans à partir de 2006 s’élevaient à un montant total de 187.200.000$ (du 2006 à 2015 soit 9 ans x 20.800.000,00$ = 187.200.000$), auxquels il faut ajouter l’engagement de vente pour l’année 2016 en ce qui concerne les USA soit 5.500.000$.

Soit un engagement «à atteindre les objectifs de vente minimum fixés » de 2002 (N1 de commercialisation) jusqu’à l’expiration des brevets, pour un montant total de 233.100.000$ soit 178.263.157,89 euros à savoir (40.400.000,00$ + 187.200.000$ + 5.500.000$)

La Société M et ses société affiliées devaient recevoir une redevance de 50% sur les ventes réalisées soit 178.263.157,89 euros + 2 = 89.131.578,94 euros

Lorsque que la cohorte demandée par l’AFSSAPS, a débuté au mois d’avril 2002, malgré les pourparlers très avancés et des accords sur les termes financiers du contrat aucun document formel finalisant le partenariat n’était signé entre les deux parties, la société J manifestant une trop grande gourmandise financière.

I.6) Les premières applications du produit sur patients ont débuté au mois d’avril 2002.

11

Dès réception des poches (les dispositifs de préparation de la colle brevetés par la société M) et des kits d’application en avril 2001, la société M a débuté la mise en place de la coordination de la cohorte de patients avec la participation de plusieurs centres hospitaliers et un seul centre préparateur de la colle (le Centre de Transfusion Sanguine de l’Armée « CTSA » de Clamart).

A cette occasion un des conseiller spécialisé dans la colle (Monsieur V W) avait été engagé pour le compte de la société M par sa société mère la société BIOCORAL, INC.

Ainsi la société M afin de ne plus perdre du temps a immédiatement adressé une partie des dispositifs de préparation de la colle et des kits d’application livrés par la société J au CTSA.

Le CTSA est un centre de transfusion sanguine indépendant faisant partie de l’Armée. Les règles liant les différents établissements français du sang ne lui sont de ce fait pas applicables. La société M était donc contrainte de coordonner les démarches entre le CTSA de Clamart et l’EFS afin que l’EFS puisse envoyer le sang de patients au CTSA pour la préparation de la colle autologue, et que le CTSA puisse renvoyer la colle et les produits annexes à l’EFS et à l’hôpital.

Cette coordination a conduit à la signature par le CTSA et l’EFS d’un protocole de transfert de produits sanguins, qui n’existait apparemment pas auparavant, validé par l’AFSSAPS. [Interne] – La mise au point du protocole a pris du temps. [Pièces N° 55-1 à 55-4]

Du fait de cette coordination indispensable, le traitement des patients n’a pu commencer qu’au début du mois d’avril 2002.

Pendant cette période de coordination, les produits livrés par la société J au mois d’avril 2001 avaient été stockés, une partie dans les locaux de la société M, l’autre au sein de l’EFS, conformément aux normes qualité en vigueur.

Le premier patient a été traité avec la colle préparée par le dispositif M le 7 avril 2002. Le dispositif utilisé faisait partie du lot fabriqué et livré en avril 2001 par la société J. [Fiche patient traité.]

Dans le courant des mois de mai et juin 2002, les deux sociétés M et J ont eu plusieurs entretiens et réunions notamment le 7 juin 2002 dans les locaux de la société J à Tourcoing, au cours de laquelle cette dernière a confirmé la reprise du développement en cours incluant la réalisation de la cohorte et les relations avec les centres préparateurs. Lors de cette réunion, la société M a remis aux dirigeants de la société MACOPHARAMA les dossiers complets de suivi des patients traités ainsi que la copie de toutes les correspondances échangées avec l’AFSSAPS concernant les protocoles conclu avec l’EFS, le CTSA, tant sur le dossier lui-même que sur les éléments concernant le prix accordé par l’EFS pour le produit final.

Au cours de la réunion du 7 juin 2002, la direction de la société J représentée par Madame AA Z a confirmé l’accord de la société J pour payer au groupe BIOCORAL, INC. et ou à la société M la redevance de 50% du chiffre d’affaires qui serait réalisé et ceci sur la base de l’engagement de la société J de la réalisation des objectifs de vente tels que définis et confirmés par ladite société J en annexe du projet de contrat, et ce pendant la durée de la validité des brevets concernés. [Voir attestation – pièce N° 60]

Ces affirmations sont confirmées par Monsieur AC F, ingénieur et chercheur en qualité de conseil scientifique de la société BIOCORAL, INC. et M (à titre gracieux et bénévole) qui a assisté à de nombreuses réunions s’étant tenues entre le groupe BIOCORAL, INC., et/ou la société M et J et notamment à celle du 7 juin 2002. (Pièce n°69 attestation de Monsieur F)

12

Avant cette réunion, le 5 juin 2002, à la demande de la société J, la société M lui remettait des compléments d’informations relatifs au cahier de suivi de la cohorte de patients, intitulé «PROTOCOLE DE SUIVI DE COHORTE DES PATIENTS TRAITES PAR LA COLLE BIOLOGIQUE AUTOLOGUE » qu’elle avait élaboré, et ceci sous réserve de confidentialité.

Ce protocole, mis en place par la société M, a été validé par l’EFS et l’AFSSAPS

Le 18 juin 2002 (Pièce n°32), à sa demande, la société M a reçu le certificat de conformité

relatif aux poches sextuples, dispositif de préparation de la colle biologique autologue (lot 292301 B27).

Le 9 juillet 2002, Monsieur G, pour le compte de la société M et les sociétés affiliées adressait par un email le projet de contrat de licence de brevet préparé avec la collaboration du Cabinet Beau de Loménie (spécialisé dans le domaine de la protection industrielle) à partir des éléments que Monsieur E, Président de la société J avait communiqués auparavant via un projet de contrat à la société M.

Lors de la réunion du 7 juin 2002, et comme la société O INTERNATIONAL LIMITED (société sœur de la société M) était le propriétaire des brevets protégeant la colle, même si la société M avait tout droit pour l’exploitation de ses brevets, la société J a exigé que le contrat de licence en ce qui concerne la France et l’Europe soit conclu entre la société J et la société O INTERNBATIONAL LIMITED qui intervenait pour le compte de la société M.

La société J était confiante sur la réalisation du chiffre d’affaire à réalisé tel qui avait été confirmé par la communication du I" projet du contrat par le Président de la société J du 5 Octobre 2001. [Pièce N° 28 – courrier et projet de contrat).

1.7) L’arrêt de la cohorte de patients au mois de juillet 2002 en raison de problèmes de coagulation anormale apparus dès la 3%« ou 4è »< préparation de la colle.

A la 3ème et 4ème préparation de la colle, la société M a constaté un problème technique sur le produit final : le produit n’était pas homogène, coagulait et ne pouvait dès lors pas être appliqué sur les patients.

Les problèmes de coagulation de la colle se répétant, la société M a été contrainte d’arrêter la cohorte le 5 juillet 2002, et de procéder à des investigations pour trouver la cause de cette coagulation anormale.

1.8) Les analyses effectuées par la société M et le contrôle de l’APAVE.

A la suite d’une réunion interne au sein de la société M entre les personnes en charge du suivi du dossier, il est apparu que la coagulation pouvait être due à la présence anormale de CO2 dans les poches.

La première hypothèse était que la colle, une fois préparée avec le centre préparateur, avait été envoyée par le camion frigorifié au centre de transfusion concerné puis transportée par l’EFS à

l’hôpital concerné (le transport par carboglace était alors mis en cause).

En témoigne l’email que Monsieur AD G a adressé à Madame AA AE le 26 juin 2002 de manière satisfaisante.

Il évoque ainsi le sort du patient opéré auprès de l’hôpital AF AG à Plessis Robinson, une colle autologue avait été appliquée le 26 juin 2002. (Voir pièces adverses).

13

Il faut noter que l’EFS est également dans les mêmes locaux de sorte qu’aucun transport n’avait eu lieu.

Il a ensuite été découvert que la colle qui allait être utilisée par un hôpital l’ayant reçue par camion frigorifié s’avérait également non utilisable.

En date du 3 juillet 2002, il a dû être constaté que le patient ANSSENS, opéré par le Docteur I, à cette date dans ce même hôpital AF AG, n’avait pu bénéficier de la colle car celle-ci avait à nouveau coagulé à la décongélation, bien que transportée selon le protocole par camion frigorifié.

L’hypothèse de mise en cause du transport a donc été écartée et la société M a cherché d’autres explications.

Ce n’est donc pas le transport qui posait difficulté. (Coagulation au transport Carboglace que camion frigorifié.)

La société M n’avait envoyé au CTSA qu’une partie de la livraison reçue par J en Avril 2001 et elle disposait encore de l’autre partie de cette livraison en stock.

Le CTSA étant un centre de transfusion sanguine indépendant faisant partie de l’Armée, il est certain que les lieux ou les produits livrés par J, stockés au CTSA répondaient aux normes qualité en vigueur.

La société M a alors approfondi les analyses autour des lieux de stockage du reste de ses produits, notamment l’armoire où les restes des produits livrés par la société J avaient été stockés avant leur transfert vers le CTSA.

Bien évidemment, les lieux de stockage de la société M répondent aux normes qualité en vigueur.

A la suite d’un contrôle effectué par l’APAVE le 9 juillet 2002 dans les locaux de stockage de la société M, une concentration anormale de CO2 a été constatée dans l’armoire de stockage des dispositifs livrés par la société J, confirmant par là-même les propres analyses réalisées par la société M.

L.9) La société J n’a pas répondu aux demandes d’analyse de la société M.

Le 1" août 2002 (Pièce n°34), à la suite d’un entretien avec le pharmacien responsable de la société J et à sa demande, la société M a retourné à la société J le rapport d’analyse de l’APAVE ainsi que quatre échantillons du lot de dispositifs susvisés afin de les analyser et de déterminer s’il y avait eu un vieillissement prématuré.

La société J n’a jamais fait parvenir ses propres résultats. On peut même se demander si elle a procédé à des analyses.

En revanche, elle a brusquement adressé à la société M un courrier de rupture daté du 2 août 2002 (Pièce n°35) aux termes duquel elle indiquait qu’elle n’était plus intéressée pour conclure une licence sur le produit (elle avait pourtant proposé elle-même le 5 octobre 2001 de se voir consentir une licence mondiale et lors de la réunion du 7 juin 2002 de prendre à son compte l’intégralité du développement du produit contre versement à la société M de 50% du chiffre d’affaires !)

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Le tribunal n’aura pas manqué de noter que ce courrier intervient précisément au moment même où la défectuosité des dispositifs livrés par la société J se révélait.

Dans un courrier du 8 août 2002 (Pièce n°36), la société M a rassuré la société J sur l’intérêt thérapeutique et commercial de son produit.

L.10) La non-conformité des dispositifs livrés par la société J a été confirmée par des laboratoires tiers.

Parallèlement à ses propres analyses, la société M a confié l’analyse desdites dispositifs, tant sur la qualité du produit utilisé pour la fabrication du sachet contenant le corail que sur le corail lui-même, aux laboratoires ACE (devenu depuis Pharma control – Groupe EUROFIN) et pôle de plasturgie de l’EST.

Les résultats du très réputé laboratoire ACE (Pièce n°38), obtenus au mois de décembre 2002 après diverses analyses de 8 mois, montrent que les dispositifs livrés par la société J en avril 2001 présentaient plusieurs anomalies, à savoir notamment :

e la date de péremption du 03/2003 figurant sur lesdits dispositifs, ne correspondait pas réellement à la durée de vie du produit, un vieillissement anormal des dispositifs ayant été constaté dès le 12*"© mois après leur fabrication soit en avril 2002.

e la toile utilisée pour envelopper le corail n’est pas conforme au cahier des charges tel que déposé auprès de l’AFSSAPS

Le pôle de plasturgie de l’EST a confirmé, dans son rapport du 8 juillet 2003 (Pièce n°39), que la toile utilisée pour envelopper le corail pour le lot litigieux était du PET et PVC (elle n’était donc pas conforme au cahier des charges du dossier déposé à l’AFSSAPS qui prévoyait l’utilisation du polyamide 6.6).

Par courrier du 24 février 2003 (Pièce n°40), la société M a fait part à la société J du résultat de ses propres analyses, lui a retourné 34 dispositifs restant inutilisables sur les 120 unités livrées le 12 avril 2001, et demandé l’établissement d’un avoir sur la facture n°119488 du 12 avril 2001 concernant les 120 dispositifs (Lot n°292301B27).

Dans ce même courrier, la société M a indiqué à la société J qu’elle lui retournait les 120 kits d’application de la colle biologique (lot n°285201B02) livrés en même temps que les dispositifs susvisés, dont la date de péremption était le 28 février 2003, afin que la société J les stérilise à nouveau.

Aux termes de ce même courrier, la société M réclamait à la société J le paiement de 2 factures n°FO30091 et FO30092 correspondant aux quantités de corail livré le 7 novembre 1996 et le 22 décembre 2000, utilisé pour la fabrication des kits de préparation de colle biologique (le dispositif fabriqué par la société J prévoyait cinq poches de sang dont l’une contenait un sachet de 10 grammes de corail).

Enfin, la société M indiquait que les anomalies constatées sur les dispositifs avaient généré des frais considérables pour l’enquête menée, avait également causé l’arrêt du suivi de la cohorte des patients traités et avait retardé la commercialisation de la colle autologue de plus d’un an.

En outre, à l’occasion des analyses effectuées sur les dispositifs litigieux, la société M a même découvert que les sachets contenant du corail utilisés par la société J présentaient eux aussi des anomalies par rapport au dossier initialement déposé auprès des autorités.

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Il sera ultérieurement confirmé que la présence de PVC dans la fabrication des poches J est à l’origine du phénomène de coagulation de la colle avant son usage, la rendant inutilisable (voir pièces N° 56 à 59 – rapport d’EUROFIN du 28 février 2007 et N° 59-1)

I.11) L’absence totale de coopération de la société J.

Par courrier du 28 avril 2003 (Pièce n°41), la société M a demandé à nouveau à la société J de lui communiquer le cahier des charges concernant la procédure de mise en sachet de 10g de corail, déjà réclamé depuis plusieurs mois.

Précédemment, pour la fabrication des dispositifs destinés à la société M, celle-ci fournissait à la société J du corail déjà mis en sachet par une autre société prestataire nommée STATICE SANTÉ. La composition de ces sachets est très réglementée (ils devaient être fabriqués en polyamide non tissé 6.6 conformément au descriptif du dossier déposé à l’AFSSAPS et conformément au dossier de marquage CE).

Le 26 mai 2003, la société M a reçu de la société J un document restreint intitulé «composition du dispositif et caractéristiques des matières premières », document non identifié et non conforme aux normes en vigueur.

Par courrier du 27 mai 2003 (Pièce n°44), la société M s’est inquiétée de la simplicité de ce document et a réclamé à nouveau à J un vrai cahier des charges décrivant étapes par étapes la fabrication des sachets.

Dans un courrier du 1* juillet 2003 (Pièce n°45), la société M s’est étonnée que la société J se retranche derrière une prétendue confidentialité pour ne pas communiquer son cahier des charges, et lui indiquait que les quelques documents transmis par la société J démontraient que la composition du matériau utilisé pour le sachet de corail n’était pas conforme aux exigences définies par l’AFSSAPS et au dossier de marquage CE.

Dans ce même courrier, la société M a rappelé à la société J qu’elle avait dû suspendre la cohorte de 50 cas cliniques demandée par l’AFSSAPS du fait de la défaillance des dispositifs, ce qui avait déjà entraîné de facto un retard important dans la commercialisation des dispositifs M de préparation de colle autologue.

Dans une lettre recommandée avec accusé de réception du 23 décembre 2003 (Pièce n°46), la société M s’est étonnée de n’avoir aucune nouvelle de la société J depuis le mois de juillet 2003 et, après avoir récapitulé l’ensemble des difficultés, a exigé l’engagement de la société J de procéder au remplacement à ses frais des produits défectueux objet de la livraison du mois d’avril 2001.

Le courrier est curieusement signé de Madame Z, dirigeante et commerciale de la société J, qui n’a aucune formation et aucune compétence en matière scientifique.

Il faut également noter que la société J avait une responsabilité totale en ce qui concerne la fabrication du dispositif dans dont elle était la fabriquant et détenteur de marquage CE et juridiquement responsable de la mise du produit sur le marché.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 7 janvier 2004 (Pièce n°47), la société J, sans contester sa responsabilité, semblait indiquer que ce serait le corail qui serait à l’origine des défectuosités, se retranchant derrière son compte rendu daté de 1999 sur la qualité de la toile utilisée.

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Par courrier du 16 janvier 2004 (Pièce n°48), la société M s’est inquiétée auprès de la société J au sujet de sa collaboration avec l’un des concurrents de la société M pour le développement d’une autre colle autologue.

Sauf par courrier d’attente du 23 janvier 2004 (Pièce n°50), la société J n’a pas répondu à ce courrier.

Par courrier du 11 février 2004 (Pièce n°49), la société M a réitéré les propos de son courrier du 23 décembre 2003 (Pièce n°46), en demandant à nouveau le remplacement en urgence des dispositifs litigieux.

IL.12) La mise en demeure adressée à la société J le 11 juin 2004 est restée sans réponse.

Face au silence de la société J, la société M a été contrainte de mettre en demeure la société J, par courrier RAR du 11 juin 2004 (Pièce n°51) :

« Sans préjudice des réclamations que serait amenée à former la société M pour obtenir la réparation du préjudice commercial subi, en raison notamment du retard pris dans la commercialisation de son produit, elle est d’ores et déjà bien fondée à réclamer à la société J :

e Le remplacement au frais de J des produits défectueux objet de la livraison du mois d’avril 2001.

J Le paiement des factures n°FO30091 et FO30092 adressées à J le 25 février 2003.

e La communication du nom de l’interlocuteur d’M au sein de J censé pouvoir répondre à toutes interrogations sur le dossier. »

La société J n’a daigné répondre à cette mise en demeure que le 8 septembre 2004 par l’intermédiaire de son conseil pour indiquer que :

«La Société J préfère cesser désormais toute relation avec la Société M au sujet des essais et prototypes dont s’agit.

Sauf à vouloir l’amplification d’une querelle liée à un passé auquel il est mis fin par la cessation des relations entre les deux sociétés en cause, il est donc préférable que les parties en restent là ».

Outre le retard déjà pris du fait de la défaillance des produits livrés par la société J, cette stratégie de rupture brutale et abusive est encore plus préjudiciable à la société M ainsi que à ses actionnaires et les autres sociétés affiliées qui ont participé au développement du

projet de manières différentes et notamment financière.

En effet, en cessant sans préavis toute relation avec la société M, la société J a contraint cette dernière à tenter de:

— - Trouver un nouveau fabricant des dispositifs de préparation de la colle autologue ce qui lui aurait permis ensuite de :

— - Valider les nouveaux prototypes.

— - Préparer le dépôt d’un nouveau dossier de marquage CE, avec obtention d’une nouvelle autorisation.

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— - Effectuer diverses démarches administratives pour notifier le changement de fabricant du dispositif.

— - Obtenir à nouveau l’autorisation de l’AFSSAPS pour la commercialisation. – - Remettre en place le suivi d’une nouvelle cohorte de patients. – - Soit à différer encore entre deux ans et quatre ans la commercialisation des produits.

Malheureusement à ce jour et malgré tous les efforts fait la société M n’a pas trouvé un nouveau fabricant. Le fait que la technologie en question soit déjà connue et maitrisée par la société J est évidement à l’origine de cette impossibilité.

Manifestement, la stratégie de la société J était de retarder la commercialisation des dispositifs de préparation de la colle autologue par la société M au profit de concurrents avec lesquels elle est en collaboration directe.

Ainsi, l’avance technologique et scientifique dont bénéficiait la société M sur le produit pourrait être rattrapée par des concurrents.

Cette stratégie de la société J est confirmée dans la mesure où elle a personnalisé le projet de façon à ce qu’aucun autre fabricant ne soit en mesure d’accepter la reprise du projet.

En effet, en Europe les fabricants de dispositifs de poches de sang ne sont pas nombreux et la plus part d’entre eux ont leur propre projets et produits sanguins. Il était évident que la reprise du projet par un autre fabricant allait être difficile et même impossible dans la mesure où d’une part un de leur concurrent (la société MACOHOPHARMA) était informé de l’ensemble du projet et de ses aspects techniques) et où d’autre part la commercialisation des dispositifs brevetés de la société M faisait concurrence avec d’autres produits sanguins de ces fabricants.

Cette stratégie est confirmée car depuis la rupture brutale et abusive des relations contractuelles par la société J tous les efforts de la société M et les autres sociétés affiliées pour trouver un fabricant de son dispositif ont échoué.

C’est en l’état que la société M a été contrainte de saisir le tribunal de céans suivant assignation en date du 9 novembre 2004 aux fins de voir condamner la société J à la dédommager des préjudices subis, sous réserve des actions qui pourront être mise en œuvre par les actionnaires de la société M ainsi que les sociétés affiliées du groupe.

Par acte du 16 août 2005, la société J, finalement, s’est apparemment rendue compte de ses responsabilités et a pris l’initiative d’assigner en intervention forcée et en garantie ses deux assureurs de responsabilité civile, la société AGF en risque jusqu’au 31 décembre 2003 et la société GERLING KONZERN à compter du 1" janvier 2004.

La Société AGF, assureur de J, a régularisé des conclusions récapitulatives N° 2 le 17 juin 2009 et produit une nouvelle pièce (Pièce J N° 6).

La Société J a régularisé elle-même des conclusions additionnelles et récapitulatives à l’audience du 15 octobre 2009, de même que la Société HDI GERLING INDUSTRIES VERSICHERUNG AG (HDI GERLING), venant aux droits de la COMPAGNIE GERLING KONZERN, elle-même assureur de J.

Le Tribunal, par un jugement en date du 15 octobre 2009, a prononcé la radiation de l’affaire.

De nouvelles pièces ont été communiquées par la Société M le 6 octobre 2011 et une demande de rétablissement de l’instance a été adressée au Greffe.

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L’affaire a été rétablie à l’audience du 27 octobre 2011 et renvoyée au 12 janvier 2012.

La compagnie AGF ayant soulevé, à l’occasion de ses écritures du 17 juin 2009, l’irrecevabilité des demandes principales de la Société M, au motif que celle-ci avait cédé ses droits à la Société BIO HOLDINGS INTERNATIONAL LTD (ci-après BIO HOLDINGS), cette dernière ainsi que la société BIOCORAL INC., s’associant aux demandes de la société M sur le principe, ont déposé des conclusions d’intervention volontaire pour l’audience de procédure du 12 janvier 2012, sollicitant la condamnation de la société J au paiement des sommes suivantes :

— - à BIO HOLDINGS : 1.615.172,83 euros – - à BIOCORAL INC. : 108.538763,26 euros

Les concluantes entendent par les présentes répondre brièvement aux conclusions déposées à l’audience du 4 novembre 2014 par la société J (conclusions N°3), d’une part, et par la compagnie ALLIANZ IARD (anciennement AGF), d’autre part lors de l’audience du 10 février 2015 (conclusions N°5).

En effet ces écritures reprennent des prétentions déjà exprimées par le passées.

|_ II – DISCUSSION

II.l – SUR LA RECEVABILITE ET LE BIEN FONDE DE LA SOCIETE M A AGIR A L’ENCONTRE DE LA SOCIETE J

Il est essentiel que le Tribunal note les différents niveaux d’engagements de la société J à l’égard de la société M à l’origine des préjudices subis par celle-ci.

La société J s’est engagée à fabriquer le produit mis au point par la société M. C’est dans le cadre de cet engagement qu’elle a produit les 120 dispositifs de préparation de colle autologue et les kits d’application. Non seulement la société J a mal exécuté (II.1.1) son engagement contractuel de fabrication mais surtout elle l’a rompu unilatéralement et sans préavis (II.1.2) ni aucun motif. Il s’agit là d’une rupture abusive unilatérale basée sur une situation de position dominante qui a entrainé un préjudice important et un manque à gagner entrainant l’ensemble des sociétés du groupe dans des difficultés financières importantes en particulier la société M qui a été obligée de lancer une procédure de liquidation amiable actuellement en cours.

Par ailleurs, la société J était en pourparlers avancés avec la société M qui lui permettraient d’obtenir la licence mondiale exclusive pour fabriquer et commercialiser le produit mis au point par la société INOTEÈB.

Or, la société J a brutalement et unilatéralement rompu les pourparlers avancés (II.1.3) qui étaient en phase finale juste avant la signature.

Les explications que la société J a développé dans ses conclusions communiquées à l’audience du 15 octobre 2009 (II.1.4) ne convaincront pas le Tribunal de céans, la société J étant de mauvaise foi, et se rendant responsable d’un abus de position dominante qui a entrainé un préjudice important et un manque à gagner entrainant l’ensemble des sociétés du groupe dans des difficultés financières importants en particulier la société M qui a été obligée de lancer une procédure de liquidation amiable actuellement en cours.

Par conséquent, le Tribunal de céans condamnera la société J à réparer les

préjudices que celle-ci a causés à la société M (II.1.5) ainsi que à la société BIOCORAL INC et la SOCIETE BIOHOLDING INTERNATIONAL LTD.

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II.1.1. Sur la non-conformité des dispositifs de préparation de colle autologue et des kits d’application fabriqués par la société J :

A – En droit :

a) La Décision 93/465/CEE du Conseil, du 22 juillet 1993 concernant les modules relatifs aux différentes phases des procédures d’évaluation de la conformité et des règles d’apposition et d’utilisation du marquage «CE» de conformité, destinés à être utilisés dans les directives d’harmonisation technique, impose des exigences de qualité et de conformité strictes au fabricant.

Elle instaure à ce titre à son encontre un principe de responsabilité renforcée à l’occasion de la mise sur le marché de produit a fortiori ceux destinés à un usage médical.

Fournissant ainsi une déclaration de conformité, le fabricant désigné se porte garant de la conformité du produit, de sa sécurité.

Eu égard aux dispositions de la Décision 93/465/CEE du Conseil, du 22 juillet 1993 qui prévoit la responsabilité du fabricant, donc de la société J, l’attitude de celle-ci était fautive puisqu’elle n’a pas souhaité remplacer les dispositifs de la colle autologue défectueux qu’elle avait fabriqués et livrés à la société M, ni fabriquer et délivrer des dispositifs dont elle avait la charge en permettant à la société M de commercialiser son produit breveté dans lequel cette dernière avait lourdement investi pendant des années.

b) Par ailleurs, en vertu de l’article 1614 du Code civil :

« La chose doit être délivrée en l’état où elle se trouve au moment de la vente ».

Selon la jurisprudence constante, la chose délivrée doit être conforme à la chose vendue et à l’usage auquel elle était destinée (Cass. Civ.l, 14 février 1989, n°87-13.539, JCP éd. G 1989, IV, p.143 ; Cass. Com. 1" décembre 1992, n°91-10.275, JCP éd. G 1993, IV, p.47).

La jurisprudence considère, également, que le vendeur est tenu d’une obligation de délivrer des produits conformes à son engagement contractuel (Cass. Com. 7 juillet 1998, n°96-14818), étant précisé que les relations d’affaires peuvent traduire des spécifications implicites auxquelles

le vendeur doit se conformer. (Cass. Civ. 1** 30 mars 1999, n°97-11994).

Il s’agit, pour le vendeur, d’une obligation de résultat. Il doit livrer la chose de façon conforme à l’intention des parties (Cass. 1° Civ. 20 déc. 1982, n°81-11931, D. 1983, 1. R., p. 477).

Ainsi, pour que le vendeur remplisse son obligation de délivrance, il doit fournir à l’acquéreur une chose qui corresponde en tous points au but par lui recherché (Cass. Civ. 1° 20 mars 1989 n°

87-18517).

A défaut de livraison conforme, l’acheteur bénéficie d’une option entre exiger le remplacement ou le remboursement de la chose (Lamy Droit Economique 2004 n°5236 et suivants).

En tout état de cause, l’acheteur peut obtenir des dommages et intérêts pour l’inexécution de l’obligation de délivrance conforme, en réparation du préjudice commercial et moral (CA Dijon, 10 septembre 1997, JCP éd. G 1998, IV, p. 54).

Les dommages et intérêts concernent tant les pertes éprouvées que le manque à gagner, la perte du

bénéfice attendu (Lamy Droit économique 2004, n°5250 et suivants).

b) En l’espèce :

20

Il ressort des éléments ci-dessus exposés que :

e La société J a livré le 12 avril 2001 les dispositifs de préparation de colle autologue et les kits d’application commandés par la société M en vue de leur utilisation sur des patients.

e Dès les premières utilisations desdites dispositifs destinés à la préparation de la colle autologue pour les patients au mois d’avril 2002, des anomalies ont été constatées, à savoir une coagulation anormale rendant la colle préparée inapplicable aux patients.

e La cohorte sur patients a dû être arrêtée.

e Un contrôle de l’APAVE effectué le 9 juillet 2002 dans le local de stockage desdits dispositifs a révélé une concentration anormale de CO2.

e Les résultats du laboratoire ACE, obtenus au mois de décembre 2002 après diverses analyses de 8 mois, montrent que les dispositifs livrés par la société J en avril 2001 présentaient plusieurs anomalies, à savoir notamment :

— la date de péremption du 03/2003 figurant sur lesdits dispositifs, ne correspondait pas réellement à la durée de vie du produit, un vieillissement anormal des poches ayant été constaté dès le 12°" mois après leur fabrication soit en avril 2002.

e Le pôle de plasturgie de l’EST a confirmé également, dans son rapport du 8 juillet 2003, que la toile utilisée pour envelopper le corail pour le lot litigieux était du PET et PVC (elle n’était donc pas conforme au dossier déposé à l’AFSSAPS ainsi que pour le marquage CE qui prévoyait l’utilisation du polyamide 6.6).

e En vertu de l’annexe I de la Directive 93/42/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, relative aux dispositifs médicaux (JOCE N° L169/13 du 12/07/1993), l’altération des caractéristiques et des performances des dispositifs pendant leur durée de vie prévue par le fabricant relève de la responsabilité exclusive de ce dernier.

e Les anomalies déplorées par la société M, ci-avant exposées, confirmées par l’APAVE dans un rapport du 25 juillet 2002, (Pièce n°33) par le laboratoire ACE dans un rapport daté du 23 décembre 2002 et par le pôle de plasturgie de l’EST dans son rapport du 8 juillet 2003, n’ont jamais été contestées par la société J.

e Les Sociétés M, BIOCORAL INC. & O ont également communiqué les pièces N° 56 à 59-1 – rapports de l’Organisme Certifié COFRAC EUROFIN, composé d’experts internationaux auprès des Tribunaux qui, sur la base des nouvelles analyses effectuées en 2006, ont confirmé la responsabilité de J.

En effet, il est formellement établi par ce rapport, déposé le 28 février 2007, que ce sont les poches fabriquées en PVC par J qui sont à l’origine exclusive du vieillissement préalable desdites poches, lui-même cause de la coagulation.

J ou ses assureurs ne peuvent sérieusement prétendre que les poches fabriquées et fournies ne sont pas composées de PVC alors que la fiche technique de J, annexée au rapport EUROFIN du 28 février 2007 (pièce N° 57) indique « Poches : 450mIPVC' » [Voir également lettre de J du 3 novembre 1998 – pièce N° 4-8].

21

e La société J n’a d’ailleurs pas émis la moindre protestation lorsque la société M lui a retourné les dispositifs litigieux, accompagnées des 120 kits d’application, d’abord le 1° août 2002, ensuite le 24 février 2003.

» Malgré les demandes réitérées de la société M et le retour d’un certain nombre des dispositifs litigieux à la société J les 1" août 2002 et 24 février 2003, cette dernière n’a jamais cru bon devoir faire part de ses propres analyses, pas plus qu’elle n’a cru bon devoir remplacer lesdits dispositifs.

e Bien au contraire lors de révélation des carences, la société J a cessé toute relation sans délai ni justification avec la société M, mettant ainsi fin brutalement à des relations commerciales de plusieurs années, et alors même qu’elle s’était engagée sur un plan de fabrication à longue durée.

+ La société M ne voit pas d’autres raisons de ce refus que celle de donner l’avantage à un concurrent avec lequel la société J est sous partenariat plus lucratif et ainsi mettre en échec le plan commercialisation de dispositifs brevet de la colle autologue de la société M.

» Les différents agissements de la société J ont causé à la société M des préjudices considérables.

II.1.2. Sur la rupture unilatérale, brutale et avec une légèreté blâmable de l’engagement contractuel de Fabrication :

a) En droit : Article 1134 du Code civil dispose que : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi ». L’article 1147 du Code Civil dispose que :

« Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au payement de dommages-intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part ».

L’article 1149 du Code Civil dispose par ailleurs que :

« Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a fait et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après ».

En application de l’article L. 442-6, 1, 5°, du Code de commerce « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ».

La jurisprudence et la doctrine considèrent que la réparation du préjudice pour perte de chance a pour objet de « qualifier et réparer les conséquences dommageables de certaines fautes

22

commises lors de la rupture anticipée ou brutale d’engagements contractuels, voire même de pourparlers ». ». (Voir la Note sur La réparation de la perte de chance économique née de la rupture d’un contrat par AH AI* et AU AV AW**, les Annonces de la Seine l mars 2011).

Constitue une perte de chance la faute d’un tiers réduisant à néant la possibilité pour la victime de bénéficier d’un évènement qui aurait pu lui être favorable : « seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable » (Cass. civ. 21 novembre 2006, Cass. civ. 4 juin 2007, Cass. civ. 14 mai 2009, Cour d’appel de Paris, Pôle 5, chambre 4, 6 octobre 2010 ; RGO8/06689; Société de droit maltais Cyka LTD c/ SA Etam).

b) En l’espèce :

LA FAUTE DE LA SOCIETE J

e Outre les relations de partenariat qui existaient entre les parties depuis 1994, la société J s’était engagée à fabriquer et fournir les dispositifs brevet de la colle autologue mis au point par la société M.

Cet engagement de la société J avait fait l’objet d’un commencement d’exécution puisque celle-ci avait fabriqué et livré plusieurs commandes ainsi que la commande de 120 dispositifs passée par la société M.

La société J a ainsi accepté d’être fabricant des dispositifs brevetés de la colle autologue de la société M et ainsi a été déclarée aux autorités de tutelles comme l’EFS et l’ANSM (connu sous le nom de l’AFSSAPS).

La société J, familière des procédures de mise sur le marché de tels produits sanguins, en participant à la fabrication des prototypes selon les instructions de la société M, en se déclarant aux autorités de tutelles comme fabricant des dispositifs brevet de la préparation de colle autologue de la société M, en enregistrant le marquage CE des produits de la société M à son nom, a engagé sa responsabilité en étant seul fabricant exclusif et fournisseur bénéficiant d’un monopole des dispositifs brevet de la colle autologue de la société M.

La société J, savait que l’enregistrement des dispositifs de la colle autologue de la société M avec les autorités de tutelles est une procédure compliquée nécessitant plusieurs années d’études et de préparation. De même en étant le seul fabricant de ce produit la société J savait que la société M n’aurait pas le choix de faire appel à d’autre fabricant pour son produit.

La société J ne conteste pas ce fait puisqu’elle le reconnaît au demeurant dans ses dernières conclusions.

Or, suite à l’anomalie de fabrication révélée dans les dispositifs qu’elle a fabriqués, la société J a unilatéralement, abusivement et brutalement rompu avec une légèreté blämable son engagement malgré la volonté de la société M de poursuivre son partenariat avec elle.

Cette décision aussi soudaine qu’imprévue de la société J a mis la société M dans une situation périlleuse puisque l’autorisation (en date du 14 septembre 2000) de commercialiser son produit (Pièce n°53) a été donnée par l’ANSM l’Agence Nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (précédemment l’AFSSAPS) en fonction du fait que ledit produit allait être fabriqué par la société J.

23

Le dommage est d’autant plus grand que la société J s’était ménagée lors du dépôt du dossier du marquage CE, une situation de fabriquant exclusif de fait et de droit et que cette situation la plaçait sur un plan légal, au regard des différents administrations concernées, comme le seul fabricant du produit.

Les différents dossiers administratifs déposés la mentionnent d’ailleurs comme une référence décisive à la bonne évolution du projet.

Ce n’est bien sûr pas par hasard que la société J s’était présentée comme seule titulaire de droits dans le cadre de la procédure de marquage CE, ne mentionnant même pas qu’il s’agissait d’un produit breveté de la société M dont elle était en charge de la fabrication pour le compte de cette dernière. (Pièce n°53-14)

Bien qu’elle s’en défende aujourd’hui, le fait de n’avoir pas mentionné l’existence de la société M constitue un comportement des plus déloyaux vis-à-vis de cette dernière.

Elle savait pertinemment qu’en cas de difficulté, elle disposerait à l’égard de son partenaire, d’un pouvoir de contrainte conséquent car son remplacement prendrait plusieurs mois, sinon années, de sorte que la mise sur le marché du produit connaîtrait nécessairement des atermoiements qui feraient réfléchir à coup sur l’intéressée.

La société J est ainsi à l’origine, alors que la société M l’a à de nombreuses reprises pressée de conclure formellement à un partenariat, de différents reports de concrétisation du partenariat, dans l’espoir de pouvoir dicter ses propres conditions économiques.

Cette voie ayant échoué, elle s’était bien gardée, vraisemblablement dans un souci d’économie véritablement dangereux, de fabriquer les dispositifs conformément au cahier des charges dont elle avait connaissance puisque c’est elle-même qui l’avait déposé et même fabriqué dans le passé pendant plusieurs années. (Pièce n°4-8)

C’est donc en tout connaissance de cause qu’elle s’est refusée à mettre en œuvre les moyens requis pour satisfaire aux résultats contractuels convenus bien que les produits fabriqués touchent à la santé Publique.

Les griefs adressés à la société J ne concernent pas dès lors les seuls 120 dispositifs évoqués mais plus généralement un refus de mettre en œuvre les démarches de processus contractuellement convenues de longue date entre les parties à savoir la fabrication et la fourniture de dispositifs brevetés de la préparation de la colle autologue de la société M , traduisant ainsi une mauvaise fois manifeste du fabricant empêchant la société M de procéder à la commercialisation de son produit dans lequel elle a lourdement investi.

IL. 1.3. Sur la rupture unilatérale et avec une légèreté blämable des pourparlers avancés :

A- En droit :

La rupture de pourparlers ressort habituellement du domaine de la responsabilité civile et plus spécialement des dispositions de l’article 1382 du Code Civil.

Dans son arrêt en date du 25 février 2003, pourvoi n°01-12660, la chambre commerciale de la Cour de Cassation a confirmé un arrêt rendu le 2 mai 2001 par la Cour d’appel de Reims qui a condamné une société ayant unilatéralement rompu les pourparlers entre parties suffisamment avancés.

« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Reims, 2 mai 2001), que la société Deville, qui avait créé, en 1988, une nouvelle gamme de cheminées à foyers fermés, a envisagé avec la société Pierre

24

Industrie la fabrication d’habillages en pierre pour ces cheminées ; qu’elle a adressé ses premières commandes à la société Pierre Industrie en 1988 puis a augmenté le nombre de ses commandes au cours de l’année 1989 ; qu’au cours du dernier trimestre 1989, elle a projeté de formaliser ses relations commerciales avec la société Pierre Industrie en signant une convention cadre, ce qui n’a pas eu lieu :(…) que la société Deville, déplorant le retard de la société Pierre Industrie dans la livraison des cheminées, a décidé de ne pas poursuivre ses relations avec cette société (…); que la société Pierre Industrie a judiciairement demandé la condamnation de la société Deville à l’indemniser des préjudices subis du fait de la rupture de leurs relations; »

(…) la cour d’appel (…) a pu (…) décider que la société Deville avait manqué à son obligation de loyauté et de bonne foi dans la conduite de ses relations contractuelles avec la société Pierre Industrie ;

(…)

Mais attendu que la cour d’appel, qui a relevé que la société Pierre Industrie avait subi une perte de chance d’obtenir les gains qu’elle pensait obtenir par la formalisation de la convention de partenariat (…), a pu décider que ce préjudice résultait de la faute commise par la société Deville en rompant abusivement les pourparlers ; que le moyen n’est pas fondé ; »

Voir également un arrêt de la 1** Chambre Civile de la cour de Cassation du 9 décembre 2010, (pourvoi n°09-69490) et encore l’arrêt rendu par la cour d’appel de VERSAILLES le 20 mars 2008 dans le litige opposant un artiste à un Groupe international de production musicale d’où il ressort que Sony a « causé directement un préjudice » à AJ AK « tenant à l’arrêt définitif de l’exploitation de sa comédie musicale », estime la Cour qui a ordonné la nomination d’un expert chargé d’évaluer les préjudices financiers de l’artiste pour sa « perte de chance » de toucher des royalties du show, dont il est l’auteur-compositeur. »…

B – En espèce :

Ainsi et à supposer que le Tribunal estime qu’il n’existait pas de contrat entre la société M et la société MACOHPARMA, cette dernière aurait au minimum engagé sa responsabilité de droit commun quasi-délictuelle fondée sur l’article 1382 du code civil.

a) La société J est responsable de la rupture brutale et abusive et avec une légèreté blämable des pourparlers avancés entre les parties envisageant sans ambiguïté une relation de partenariat de longue durée, alors qu’un contrat de licence de brevet et de commercialisation était sur le point d’être conclu (Pièce n°28), en finalisation.

Le projet de contrat de licence qui allait être conclu par les deux sociétés stipulait essentiellement que :

— La société M est l’inventeur du procédé de colle autologue que la société J souhaitait fabriquer et vendre les produits couverts par les brevets.

— - Il s’agissait d’une licence exclusive de fabrication et de vente,

— - Sur tous les territoires où les brevets étaient en vigueur,

— - Les autorisations de mise sur le marché des produits avaient été obtenues

Le Tribunal observera que cette volonté de rupture sans préavis intervient le 2 août 2002 au moment précis où la société M avait retourné le 1° août 2002 à la société J un rapport d’analyse de l’APAVE ainsi que des échantillons du lot de dispositifs permettant de constater que ceux-ci connaissaient un vieillissement prématuré.

25

Dès le lendemain de cet envoi, la société J a adressé à la société M un courrier de rupture, la plaçant dans une situation extrêmement délicate puisque celle-ci lui avait concédé, de droit et de fait, une exclusivité de fabrication.

Dans le même temps, la société J a refusé de motiver son comportement et même de s’expliquer sur ses difficultés de fabrication, ce qui constitue un abus inacceptable qui mérite d’être sanctionné compte tenu des circonstances de l’espèce.

Elle avait pourtant maintenu constamment en haleine auparavant la société M sur sa volonté de participer très activement au développement de la fabrication et des ventes du produit, ne se contentant pas de prétendre au rôle de sous-traitant pour laquelle elle avait tout d’abord été approchée.

Elle souhaitait en effet, sinon racheter la société M, comme ce fut évoqué à un moment donné, à tout le moins organiser seule la fabrication et la distribution mondiale du produit.

Elle en connaissait parfaitement les caractéristiques techniques et scientifiques puisqu’elle disposait des différents dossiers administratifs ayant permis d’obtenir pour le produit toutes les autorisations requises de mise sur le marché.

Ce n’est que postérieurement à ces autorisations qu’elle a étonnamment choisi d’utiliser ses propres carences de fabrication pour mettre un terme sine die au partenariat conclu.

En ayant ainsi rompu une relation de partenariat qu’elle avait elle-même suscitée avec insistance, la société J a commis à l’égard de la société M une faute grave et délictuelle dont elle lui doit réparation.

D’ailleurs, aux termes de ses dernières écritures, la société J reconnaît expressément être à l’origine de la rupture des discussions avec M, mais conteste en revanche le caractère avancé de ces discussions qui avaient été, selon elle, à peine ébauchées, ce qui est parfaitement faux comme ne manquera pas de le constater le Tribunal de céans.

Force est de constater à la lecture de ce qui précède que les discussions étaient à un stade très avancé et que leur rupture imputable exclusivement à la société J a engagé sa responsabilité pleine et entière.

b) Or, la société J a adressé à la société M un courrier étonnant daté du 2 août 2002 (Pièce n°35) aux termes duquel elle indiquait qu’elle n’était plus intéressée pour prendre une licence sur le produit (elle avait pourtant proposé elle-même le 5 octobre 2001 de se voir consentir une licence mondiale et lors de la réunion du mois de 7 juin 2002 de prendre à son compte l’intégralité du développement du produit contre versement à la société M de 50% du chiffre d’affaires !).

Les dispositions du projet de contrat de licence mondiale de brevet et de commercialisation permettent au tribunal de céans de constater qu’il n’existait aucun obstacle, sauf l’attitude fautive de la société J, dans la voie de la commercialisation du produit mis au point par la société M.

Le retard et la non commercialisation du dit produit a fait subir la société M un préjudice très important.

Aussi, la société M a perdu la chance de recevoir le chiffre d’affaires en contrepartie de ses lourds investissements.

26

II. 1.4 – Sur les conclusions de société J :

II. 1.4.1. Sur la prétendue autorisation sous réserve invoquée par la société J :

A l’occasion de ses conclusions communiquées à l’audience du 15 octobre 2009, la société J développe une contre-vérité lorsqu’elle soutient que le groupe de travail de l’Evaluation des Produits Sanguins Labiles de l’Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produits de Santé (AFSSAPS) aurait donné son autorisation de commercialiser le produit mis au point par la société M assortie d’une vive recommandation de « l’AFSSAPS de substituer au corail d’origine animale, susceptible de contenir un pourcentage significatif d’impuretés à l’origine de réactions de type allergique, un carbonate de calcium minéral aux caractéristiques de pureté mieux maîtrisées ».

Le Tribunal de céans constatera, à la lecture de la lettre en date du 14 septembre 2000 (Pièce n°53) de l’Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produit de Santé que cette affirmation de la société J est erronée :

« Un avis favorable sous réserve de mettre en place un suivi de cohorte pour les patients traités vous a été notifié le 23 mars 2000. Les compléments d’information versés au dossier courant avril 2000 n’ont pas attiré de remarques particulières et le protocole proposé par l’EFS pour le suivi des patients traités a définitivement été approuvé par le groupe de travail le 3 mai 2000.

Cependant, au moment de proposer l’inscription de ce produit sur la liste des PSL, une analyse juridique et technique conduite par mes services a fait apparaître que ce produit ne pouvait être considéré comme un produit sanguin labile. En effet, le procédé de préparation du produit qui comporte notamment une étape d’activation des enzymes de la phase contact de la coagulation par passage sur une surface minérale de carbonate de Ca, induit une modification des constituants du sang qui ne peuvent être considérés comme natifs. De plus, l’utilisation clinique du produit en tant que colle biologique à usage local est proche de celle des colles biologiques homologues qui sont des médicaments dérivés du sang et ne correspond pas non plus aux indications habituelles des PSL généralement administrés au titre de la substitution simple de composants de sang. Ainsi, ce produit frontière pourrait être considéré comme un « médicament dérivé du sang, non préparé industriellement », statut qui n’est pas prévu actuellement par l’article L666-8 du Code de la santé publique.

J’ai saisi la DGS sur la nécessité de réfléchir à la création d’une nouvelle catégorie de médicament dérivé du sang afin de pouvoir disposer d’un cadre législatif et réglementaire adapté à ce type de produit.

Dans l’attente de cette réflexion et compte tenu de l’intérêt thérapeutique de ce produit dont la qualité, la sécurité et l’efficacité ont été dûment évaluées et jugées satisfaisantes, je vous autorise, à titre exceptionnel, à préparer et à distribuer ce Concentré de protéines coagulables par le calcium, colle biologique congelée à usage local (…).

(…)

Cette autorisation exceptionnelle est accordée afin de ne pas retarder davantage la mise à disposition du produit et la mise en place du protocole de suivi de cohorte des patients traités par le produit dont les résultants doivent encore être examinés par le groupe de travail « Evaluation des PSL ». Cette autorisation est délivrée dans l’attente de la mise en place d’une réglementation spécifique applicable aux médicaments dérivés du sang et non préparés industriellement » ».

2]

Les arguments de la défenderesse sont totalement démentis d’une part par le rapport du Professeur AM du 23 septembre 1999 et d’autre part par les documents émanant de l’établissement de transfusion sanguine (lettre du 12 janvier 1999 et du 30 mars 1999) (Pièces n°53-1 à 53-10)

Le Tribunal de céans constatera, par conséquent, que, contrairement à ce qui est avancé par la société J, le produit développé et mis en œuvre par la société M a passé favorablement tous les tests imposés par les autorités de tutelle qui sont convaincues par «l’intérêt thérapeutique de ce produit dont la qualité, la sécurité et l’efficacité ont été dûment évaluées et jugées satisfaisantes » (Pièce n°53).

C’est d’ailleurs à la suite d’un long examen des dossiers et études cliniques que l’ANSM (précédemment connue sous le nom de l’AFSSAPS) a donné l’autorisation à l’Etablissement Français du Sang (EFS) de la mise sur le marché de la colle autologue fabriquée par les dispositifs breveté de la société M.

IL.1.4.2. Sur l’absence de mesure par la société _ J concernant l’anomalie constatée sur les dispositifs qu’elle a fabriqués et livrés à la société M :

a) Dans ses conclusions, la société J reconnaît avoir fabriqué les 120 dispositifs de préparation de la colle autologue livrés le 12 avril 2001 avec beaucoup de retard.

De même la société J reconnaît avoir pris connaissance de l’anomalie constatée sur les dispositifs dès le début juillet 2002 (Pièce adverse n°6).

En effet, dans une correspondance électronique en date du 5 juillet 2002, après avoir été contrainte d’arrêter son programme de cohorte et de début de commercialisation de son produit en raison d’anomalie constatée sur les produits fabriqués et livrés par la société J, la société M a naturellement informé celle-ci en sa qualité de fabricant légal des dispositifs (Pièce adverse n°6).

Dans cette même correspondance, la société M avait émis une hypothèse, entre autres, quant à l’origine de l’anomalie :

«(…), nous avons fait une investigation concernant le problème sur la colle et sa coagulation, l’hypothèse était que la colle ne devait pas être transportée en carbogralce

(…] ».

Or dans ses conclusions, la société J veut présenter cette hypothèse comme une cause arrêtée définitivement de l’anomalie constatée sur les dispositifs, fabriqués et livrés, par la société J.

Il a été fait justice de cette assertion en rappelant que lorsqu’il n’y avait eu aucun transport comme à l’hôpital AF AG, la colle pouvait pourtant présenter une coagulation à la décongélation ne permettant pas de l’utiliser (opération du 3 juillet 2002, Docteur I).

Dès lors, comme les différents rapports des experts versés aux débats démontrent, seul le non respect par la société J du cahier des charges bien connu d’elle est à l’origine des déboires constatés.

Il y avait également comme hypothèse d’origine de l’anomalie les lieux de stockage qui a entrainé l’analyse des lieux de stockage des dispositifs, réalisée par l’APAVE cette analyse démontre que les dispositifs livrés, même avant leur usage, contenaient du CO2. Il faut noter que le compte rendu du laboratoire ACE confirme un vieillissement anormal et prématuré du PVC.

b) Ainsi, dans sa lettre du 24 février 2003 (Pièce n°40), la société M a indiqué à la société J qu’elle a :

28

« Continué son enquête interne et effectué différentes analyses sur le corail contenu dans des poches en référence d’origine et sur les poches elles-mêmes.

A ce jour, après une enquête approfondie (…), les résultats nous incitent à penser qu’une émission d’acide chlorhydrique provenant du plastique des poches a pu dissoudre une partie du corail en générant du dioxyde de carbone (mesuré dans le lieu de stockage) ainsi qu’une quantité de calcium qui peut interférer avec les mécanismes de coagulation du concentré de protéines.

Les analyses semblent donc confirmer que la date de péremption du 03/2003 qui figure sur les poches livrées ne correspond pas réellement à la durée de vie de votre produit telle que mentionné sur les étiquettes. Un vieillissement anormal de vos poches a été constaté dès le douzième mois après leur fabrication entraînant la prise en masse des cryoprécipités au cours de l’étude clinique.

D’ores et déjà, nous vous retournons les 34 kits de préparation de la colle biologique (…).

(…)

Nous vous vous confirmons à nouveau notre souhait de recevoir les résultats de ces analyses afin de les confronter à nos résultats. (…)

Enfin, nous vous proposons de fixer un rendez-vous à votre convenance afin de discuter de la suite à donner à ces résultats d’analyse.

(… )».

A cette correspondance, la société J n’a jamais répondu.

Elle n’a pas non plus effectué d’analyse sur l’anomalie constatée sur les dispositifs en question. Il est donc étonnant qu’elle soutienne aujourd’hui tardivement que la cause de l’anomalie serait le transport des produits alors que cette hypothèse émise un temps par la société M a été démentie par les résultants des analyses approfondies (Pièces n° 38, 39, 40 et 41).

c) La société J soutient qu’elle a «toujours contesté avoir la moindre part de responsabilité dans le défaut rencontré » alors que :

— - sa réponse ne date que du 7 janvier 2004 (Pièce n°47),

— - elle a admis qu’elle a été informée par la société M au sujet de l’anomalie constatée dès le 5 juillet 2002 (Pièce adverse n°6),

— - elle a reçu un carton contenant 4 kits de préparation de colle biologique autologue CPD/SAGM 450 ml sextuple, Lot 2923 O1B27, date de péremption (mars 2003) (Pièce n°34) dès le 1" août 2002.

Avant sa lettre du 7 janvier 2004, la société J n’a jamais répondu aux demandes répétées d’explications de la part de la société M. Elle n’a jamais contesté non plus les

résultats des investigations internes de la société M ni ceux des enquêtes des organismes indépendants.

II.1.4.3. Sur l’étendue du litige entre les parties :

29

La société J s’estime autorisée à cantonner le débat judiciaire aux quelques thèmes qu’elle a choisis arbitrairement.

Ainsi, elle prétend que :

A – Sur la nature des relations contractuelles entre les sociétés M et J :

a) La société J omet d’évoquer les relations contractuelles anciennes de plusieurs années entre les deux parties, qu’elle reconnaît pourtant dans ses écritures.

Contrairement aux affirmations de la société J, elle n’était pas un simple exécutant, fournisseur ou fabriquant du produit puisque l’autorisation de distribuer le produit mis au point par la société M dépendait, non seulement de l’efficacité de l’invention de la société MACOPHARAMA mais aussi de sa bonne fabrication selon un cahier de charges rigoureux établi par la société M. Le nom de la société J figure bien dans l’ensemble des dossiers déposés auprès de l’EFS et l’ANSM comme étant le fabricant des dispositifs brevetés de préparation de la colle autologue de la société M.

Plusieurs pièces versées aux débats démontrent que la société M et les autorités de tutelle étaient totalement dépendantes de la société J puisque cette dernière n’a pas délivré les dispositifs de préparation de colle autologue et les kits d’application dans le délai, et puisqu’elle n’a pas souhaité rectifier l’anomalie constatée sur les dispositifs qu’elle a fabriqués.

Mais l’élément essentiel que le Tribunal de céans doit prendre en compte concerne le fait que la société M avait confié le dépôt de marque CE de son produit à la société J, ce qui donne à celle-ci une place incontournable dans le projet en cours de réalisation.

En prenant ainsi la qualité légale de fabricant aux termes de la procédure de marquage CE, la société J bénéficiait en droit et en fait d’une exclusivité.

Elle l’avait d’ailleurs parfaitement compris puisqu’elle proposait à la société M de rémunérer cette importance par l’attribution de 50% du chiffre d’affaires dégagé par la distribution et la vente des produits.

b) Il faut ajouter en outre que les deux sociétés se sont rapprochées considérablement jusqu’à rédiger un projet de contrat de collaboration (Pièce n°28) à l’initiative de la société J qui voulait obtenir la licence mondiale sur le produit mis au point par la société M.

Dans son courrier en date du 5 octobre 2001 (Pièce n°28), la société J a envoyé à la société M un projet de contrat de collaboration à la suite des discussions qui ont eu lieu le 28 septembre 2001 sur :

+ – La licence mondiale,

+ – La reprise par J des réseaux de vente,

s – La reprise par J des démarches administratives, + – Les engagements de J sur un business plan,

+ – La rémunération par redevances sur ventes.

Le Tribunal de céans notera également que la société J a annexé des objectifs de vente à ce projet selon lesquels en 2006 soit au cours de la cinquième année de commercialisation,

30

le chiffre d’affaires de 20.800.000,00 euros était attendu (voir annexe 2 du projet de contrat de collaboration – (Pièce n°28).

c) Contrairement à ce que la société J soutient les relations contractuelles entre les parties ne se limitaient donc pas à la livraison de 120 dispositifs de préparation de colle autologue et les kits d’application.

Ainsi, dans son courrier en date du 12 avril 2001 (Pièce n°12) qu’elle adresse à la société M, la société J reconnaît les relations de partenariat entre les parties :

« (…), je suis avec attention l’évolution de notre partenariat qui remonte maintenant à plusieurs années.

Je constate que ce partenariat qui, jusqu’à présent, a fait l’objet d’une confiance mutuelle sans faille, a permis la mise au point d’un produit à la fois innovant, sécurisé et qui, apporte une réelle innovation dont bénéficiera in fine le patient. C’est donc au bénéfice du patient que nous avons ensemble mis au point ce produit en ce qui concerne J, et vous le savez, c’est qui nous motive.

(…] ».

De même, dans son courrier en date du 3 août 2001 (Pièce n°21), la société J a écrit : «Je suis convaincu de la capacité de nos équipes à réaliser rapidement un chiffre d’affaires appréciable, démontrant ainsi, la pertinence de vos choix stratégiques ».

Tous ces éléments démontent que les rapports contractuels entre les deux parties ne sont pas être régis par les règles du droit de la vente mais ceux d’un partenariat commercial beaucoup plus large.

La non-conformité des 120 dispositifs de préparation de colle autologue et les kits d’application est seulement l’un des aspects du dossier qui a révélé les manquements et la duplicité beaucoup plus étendus de la société J.

d) Par ailleurs, la société J a toujours refusé (puisqu’elle a préféré se murer dans un silence significatif) toute coopération pour trouver une solution aux défauts constatés sur les dispositifs.

La société J a délibérément et brutalement et abusivement abandonné la société M dans une difficulté qui l’a paralysé et lui a également fait perdre toute l’avance technologique et de commercialisation détenue, alors qu’elle savait que la commercialisation de ce produit nouveau était très attendue (Pièce n°53) et ne pouvait pas se faire sans sa participation.

En effet, celle-ci était consciente de son rôle essentiel puisque la société M avait

informé les autorités officielles que la société J était le seul fabricant dudit produit.

B – Sur la qualité des dispositifs de préparation de colle autologue et les kits d’application délivrés par la société J :

a) Dans ses conclusions, la société J vise un extrait du Juris-Classeur qui ne fait que conforter la position de la société M :

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« (…) Un défaut rendant la chose impropre à l’usage auquel elle était destinée constitue un vice relevant de la garantie ; en revanche, une différence entre les choses promises et les choses livrées constitue une inexécution de l’obligation de délivrance

conforme. (…) »

C’est exactement ce que la société M a soutenu ab initio puisque la société J a livré des dispositifs de préparation de colle autologue et les kits d’application qu’elle a fabriqués sans respecter le cahier des charges.

b) La société J, qui a pris connaissance de l’anomalie constatée dès le 5 juillet 2002 et des rapports d’analyses relatives à cette anomalie bien avant la présente procédure, ne les a jamais contestés.

Par ailleurs, la société J n’a jamais pris la peine d’effectuer une enquête ou de faire effectuer une enquête sur cette anomalie afin de pouvoir confronter ses résultats avec ceux de la société M malgré les demandes incessantes de celle-ci de procéder à ses propres analyses.

La société J n’a pas non plus souhaité (Pièces n° 44 et 45) communiquer le cahier de charges (à savoir les spécifications des produits utilisés dans la production des sachets de corail) relatif aux sachets de corail du kit de préparation de la colle biologique qui aurait permis de compléter les analyses et les recherches quant à l’origine de l’anomalie constatée sur celles-ci, ni d’ailleurs aucune information concernant la fabrication des dispositifs (qualité de PVC et etc..)

La société J s’est contentée d’envoyer à la société M un document « fabrication des sachets de corail » envoyé seul dans une enveloppe sans courrier d’explication (Pièce n°44).

La société J a, en toute mauvaise foi, indiqué à la société M que les documents demandés seraient des documents confidentiels alors que les deux sociétés s’échangeaient jusque- là des documents sans que le principe de confidentialité ait été invoqué.

c) A cette attitude inadmissible de la société J, la société M a répondu par un courrier en date du 1°" juillet 2003 (Pièce n°45):

« Concernant la transmission des documents demandés par M depuis plusieurs mois, vous nous avez informé que ces documents sont confidentiels. Nous vous rappelons en premier lieu qu’il s’agit de documents concernant notre produit dont votre société était en charge de réaliser un prototype.

D’autre part, nos deux sociétés ont des échanges d’informations depuis de nombreuses années et ces échanges ont toujours été réalisés en leur temps de manière périodique dans le cadre des accords de confidentialité nous liant en particulier celui de 1996.

(…)

Comme vous le savez, nous avons dû suspendre la cohorte de 50 ca clinique demandée par l’AFSSAPS. Ainsi, la commercialisation des kits de colle biologiques a pris un retard assez important. Il est donc nécessaire que J prenne ses responsabilités en ce qui concerne cette anomalie et s’implique davantage dans cette affaire.

Il est donc nécessaire de se réunir dans les plus brefs délais et d’étudier ensemble la suite à donner à cette affaire ».

Dans ces circonstances, les critiques que la société J formule, afin de dénigrer les résultats des analyses, ne peuvent pas prospérer.

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d) En particulier, la tentative de la société J de déplacer le débat des défauts constatés sur les dispositifs de préparation de colle autologue et les kits d’application, vers la qualité du corail utilisé est malvenue puisque la société J n’a jamais auparavant mis en cause la qualité du corail fourni par la société M.

La société J croit pouvoir attaquer la société M sur ce point sous prétexte que celle-ci a fourni le corail utilisé pour sa mise en sachet réalisée par la société J.

Ce glissement grossier, sans aucun fondement matériel, confirme le refus de la société J d’assumer ses responsabilités.

A cet égard, il est essentiel de noter que la société MACOPHAMA a rompu unilatéralement et abusivement le partenariat existant entre les parties en invoquant des prétextes inadmissibles dans son courrier en date du 2 août 2002 (Pièce n°35) après avoir reçu un carton contenant 4 kits de préparation de colle biologique autologue défectueux qui lui a été envoyé le 1 août 2001 (Pièce n°34) par la société M :

« Vous nous avez proposé un accord de licence concernant la colle biologique autologue à base de Corail.

Pour le moment, nous constatons que, le concept même, est remis en question par des experts en charge des études.

L’AFSSAPS, de son côté, dans son courrier du 9 décembre 1999 (courrier non versé aux débats par la société MACOPHARMAJ), nous demande de remplacer le corail par un carbonate de Ca de synthèse.

(…] ».

C’est de manière grossière que la société J évoque le courrier de l’AFSSAPS du 9 décembre 1999 alors qu’elle avait parfaitement connaissance de ce courrier ce qui ne l’a pas empêché de continuer de réclamer la licence mondial de distribution des dispositifs brevetés de la société M. Il s’agit donc d’un prétexte comme le démontre la lecture de ladite lettre du 9 décembre 1999 qui n’était qu’un simple courrier de demande d’informations non suspensives auquel la société M avait répondu en fournissant à l’AFSSAPS à plusieurs reprises des compléments d’informations notamment le rapport de l’expert (Professeur AM) du 23 septembre 1999 écartant tout risque éventuel d’utilisation de corail pour le patient aboutissant à une autorisation définitive attestée par le courrier en date du 14 septembre 2000.

e) La société J est à nouveau de mauvaise foi sur ce point étant donné qu’elle savait que la société M avait obtenu une autorisation définitive pour commercialiser son produit comme l’atteste le courrier en date du 14 septembre 2000 (Pièce n°53) de l’Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produits de Santé :

« Un avis favorable sous réserve de mettre en place un suivi de cohorte pour les patients traités vous a été notifié le 23 mars 2000. Les compléments d’information versés au dossier courant avril 2000 n’ont pas attiré de remarques particulières et le protocole proposé par l’EFS pour le suivi des patients traités a définitivement été approuvé par le groupe de travail le 3 mai 2000.

(…)

(…) compte tenu de l’intérêt thérapeutique de ce produit dont la qualité, la sécurité et l’efficacité ont été dûment évaluées et jugées satisfaisantes, je vous autorise, à titre exceptionnel, à préparer et à distribuer ce Concentré de protéines coagulables par le calcium, colle biologique congelée à usage local (…).

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f) Au demeurant, la société M a répondu au courrier en date du 2 août 2001 de la société J par un courrier en date du 8 août 2001 (Pièce n°26).

«En ce qui concerne le courrier de l’AFSSAPS du 09/12/1999 vous demandant de replacer le corail par un corbonate de Ca de synthèse, malheureusement, je n’ai pas connaissance de ce courrier (le tribunal notera au demeurant que cette correspondance n’est pas versée aux débats par la société J mais produit par la société M)

Mais, je peux vous confirmer que suite à l’évaluation des compléments versés au dossier, en novembre 1999 et mars 2000, – et notamment une expertise toxicologique de la préparation de la colle autologue, faite par le professeur AL AM, à l’Institut Pasteur de Lille -, qui n’ont pas attiré de remarques particulières, l’AFFSAPS, a le 14 septembre 2000, approuvé définitivement le protocole de suivi des patients traités et autorisés la préparation et la distribution de ce concentré de protéines coagulables par le calcium (colle biologique autologue).

(…)

Je reconnais que nous avons rencontré quelques problèmes techniques ces derniers temps (dus éventuellement à la qualité des poches en cours de vieillissement ?) sur le produit final et qu’il y est dont nécessaire de faire une mise au point.

(…) en aucun cas nous devons permettre la mise en cause du concept de la colle autologue, ce qui n’est pas dans nos intérêts et surtout pas dans l’intérêt des patients.

Je vous rappelle que l’AFSSAPS par un courrier officiel a reconnu l’intérêt thérapeutique de ce produit, dont la qualité, la sécurité et l’efficacité ont dûment été évalués et jugés satisfaisants, c’est-à-dire : flable pour l’utilisateur et sécurisé pour le malade ».

La société J n’a jamais «in tempore non suspecto » contesté les termes de cette correspondance.

C – Sur le bref délai invoqué par la société J :

Dans ses dernières conclusions, la société J – tout comme son assureur la société ALLIANZ JARD – conscientes de la faiblesse de leur argumentation commune tant sur le terrain du refus de fabrication et de livraison comme sur le terrain de la rupture abusive de pourparlers soutiennent que l’action de la société M s’inscrirait exclusivement dans le cadre d’un vice caché prévu à l’article 1641 du Code civil et du bref délai d’agir en justice à compter de la découverte du vice, conformément à l’article 1648 du Code civil.

Un tel argument n’est pas sérieux, la société J n’étant pas vendeur mais fabricant des poches litigieuses qui se sont avérées être non conformes au cahier de charges établi par la société M.

La garantie du vendeur n’a donc pas vocation à s’applique en l’espèce et l’action de la société M ne s’inscrit dès lors pas dans le cadre du bref délai prévu à l’article 1648 du Code civil, comme le soutient à tort les sociétés défenderesses.

Les pièces versées aux débats démontrent que la société M n’avait pas adopté une posture de contentieux compte tenu des relations contractuelles entre les parties et de sa dépendance à l’égard de son partenaire d’alors.

La société M a néanmoins été contrainte d’engager la présente procédure, sa patience pour

trouver une solution amiable n’ayant trouvé aucun écho auprès de la société J qui a persisté dans son attitude déloyale, faisant fi des liens ayant existés entre elles.

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En effet, la société M, compte tenu des enjeux scientifiques, économiques et financiers en présence, a fait preuve de patience afin de sauvegarder le projet de commercialisation de son produit innovant et très attendu en ménageant l’attitude inadmissible et fuyante de la société J.

Par ailleurs, la société M a mis le temps nécessaire pour déterminer l’origine réelle de l’anomalie constatée sur les dispositifs de préparation de colle autologue et les kits d’application, compte tenu au demeurant de l’absence de collaboration de son partenaire.

L’intérêt de cet argument non fondé en droit est de permettre au Tribunal de constater que la société J admet expressément la défectuosité des poches litigieuses et sa responsabilité dans la survenance de ces désordres.

D – Sur l’absence d’intérêt à agir invoqué par J :

Aux termes de ses conclusions communiquées pour l’audience du 5 septembre 2012, la société J indique que la société M n’a plus d’intérêt à agir à son encontre dans la mesure où, en date du 30 janvier 2009, elle a cédé au profit de la société BIOCORAL INC. la créance qu’elle détient sur la société J et/ou assureurs au titre du présent litige.

Le Tribunal constatera toutefois qu’aux termes de l’article 1 8 3 de la cession de créance précitée du 30 janvier 2009 (pièce n°74), il est stipulé en page 7 que :

« Toutefois, les parties conviennent de ce que la société M maintient l’ensemble de ses demandes dans la procédure contre la société J et ses assureurs devant le tribunal de Commerce de Roubaix-Tourcoing ou toute autre juridiction, tant pour son compte que pour le compte et l’intérêt de son actionnaire unique la société BIOCORAL INC. aussi longtemps que la Cessionnaire estimera nécessaire.

Il apparaît ainsi clairement que la société M, contrairement à ce que tente de faire croire la société J sur le fondement de l’article 31 du Code de procédure civile, est recevable

en ses demandes.

En tout état de cause, la Société M était et est recevable et bien fondée à agir à l’encontre de J ainsi qu’elle le démontre :

» – d’une part, d’un point de vue juridique, comme titulaire d’une licence d’exploitation des brevets sur l’EUROPE et la FRANCE

+ – d’autre part, comme victime personnelle des agissements de la société J.

Au vu de ces éléments, la société M est dès lors bien fondée à former les demandes ci- après exposées.

E – Sur les analyses effectuées par les laboratoires APAVE et ACE

Aux termes de ses dernières conclusions, la société J dans un but uniquement dilatoire soutient que sa responsabilité ne saurait être engagée en l’absence d’une expertise judiciaire, mais cet argument est fallacieux puisque les analyses effectuées en leur temps par les sociétés APAVE et ACE – laboratoire réputés s’il en est – sont au-dessus de tout soupçon.

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Les conclusions de ces analyses ont d’ailleurs été adressées à la société J sans que celle-ci ne manifeste la moindre réaction, de sorte qu’elle a donc nécessairement acquiescé par son silence et son absence de contestation de ces diagnostics.

Par ailleurs, les explications données par la société J quant à la défectuosité des dispositifs ne sont pas crédibles puisqu’il a été démontré que leur transport, invoqué un temps comme possible responsable, ne pouvait finalement être à l’origine du vieillissement prématuré constaté.

De même, la qualité du corail ne saurait être mise en cause, comme tente de le faire croire maintenant avec une parfaite mauvaise foi la société J.

Toutes ces arguments ne sont pas sérieux et dénote la volonté de la société J d’échapper à une sanction pourtant justifiée en fait comme en droit, au vu des éléments qui précèdent.

Ainsi que cela a été établi, seule la qualité des poches utilisées pour la fabrication des dispositifs est à l’origine du vieillissement prématuré litigieux.

Au vu de ces analyses et la fabrication du dispositif ayant d’autres usages – notamment dans le cadre de la transfusion sanguine – la société MARCOPHARMA aurait dû alerter l’AFSSAPS par le biais d’une déclaration Matériovigilance, ce qu’elle n’a pas fait à l’évidence, ce qui prouve de façon surabondante la mauvaise foi qui la caractérise.

Dans ces conditions, le Tribunal déboutera la société J de toutes ses demandes.

II. 1.5 – En conséquence, sur les préjudices dont la société M demande réparation

A terme de la jurisprudence ci-dessus visée relative à la perte de chance, l’exercice abusif du droit de rupture unilatérale engage la responsabilité de son auteur et le contraint au versement de dommages-intérêts. La Cour de cassation souligne la nature délictuelle de cette responsabilité :

« l’abus de droit qu’il ait été commis dans le domaine contractuel ou extra contractuel, engendre, dans tous les cas, la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle de son auteur, qui est tenu à réparation intégrale du préjudice qu’il a causé par sa faute » (Cass. soc. 11 juin 1953).

Ce sont ces principes qui seront appliqués par le Tribunal de céans.

A] – Sur la demande de remboursement de la facture établie par J pour les 120 dispositifs inutilisables de préparation de la colle et des frais d’analyse engagés par la société M :

Comme cela a été exposé ci-avant, les 120 dispositifs de préparation de la colle autologue livrés le 12 avril 2001 par la société J selon bon de livraison n°149672 étaient non conformes et non utilisables.

En effet, des anomalies ont été constatées sur les dispositifs dès leurs premières utilisations sur patients au mois d’avril 2002, soit un an avant la date de péremption indiquée au 03/2003.

Les anomalies déplorées par la société M, ci-avant expliquées, confirmées par l’APAVE dans un rapport du 25 juillet 2002, par le laboratoire ACE dans un rapport daté du 23 décembre 2002 et par le pôle de plasturgie de l’EST dans son rapport du 8 juillet 2003, n’ont jamais été contestées par la société J.

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La société J n’a d’ailleurs pas émis la moindre protestation lorsque la société M lui a retourné les dispositifs litigieux, accompagnés des 120 kits d’application, d’abord le 1° août 2002 (Pièce n°34), ensuite le 24 février 2003 (Pièce n°40).

En revanche, malgré les demandes répétées de la société M en date des 1 juillet 2003 (Pièce n°45), 23 décembre 2003 (Pièce n°46), 11 février 2004 (Pièce n°49), 11 juin 2004 (Pièce n°51), la société J n’a jamais cru bon devoir livrer de nouveaux produits conformes, à savoir 120 nouveaux dispositifs et 120 nouveaux kits d’application.

La société M insistait pourtant systématiquement sur le préjudice considérable subi du fait du retard pris dans la commercialisation du dispositif breveté en raison de la défaillance des produits livrés par la société J au mois d’avril 2001.

En conséquence, la société M est bien fondée à solliciter la condamnation de la société J à lui rembourser la somme de 14.586,32 euros (95.680,00 francs) correspondant au paiement de la facture n°119488 du 12 avril 2001 (Pièce n°19) relative à la livraison des 120 dispositifs de préparation litigieux.

A ce montant s’ajouteront les intérêts légaux à compter du 1" octobre 2001, date du paiement de la facture par la société M.

B/ – Sur la demande de paiement des deux factures impayées :

Aux termes de son courrier du 24 février 2003 (Pièce n°40), la société M a réclamé à la société J le paiement de deux factures n°FO30091 et FO30092 correspondant aux quantités de corail livré le 7 novembre 1996 et le 22 décembre 2000, utilisé pour la fabrication des kits de préparation de colle biologique (le dispositif fabriqué par la société J prévoyait cinq poches de sang dont l’une contenait un sachet de 10 grammes de corail).

La société J n’a même pas daigné répondre à cette demande.

La société M a réitéré cette demande le 11 juin 2004 (Pièce n°21) sans plus de succès.

Elle est donc bien fondée à solliciter la condamnation de la société J à payer la somme de 16.146,00 euros correspondant au montant des factures F 030091 et F 030092 établies par la société M, augmentée des intérêts légaux à compter du 24 février 2003 (Pièce n°40).

C/ – Sur la demande de réparation du manque à gagner subi par la société M :

a) La société J était convaincue de la réussite commerciale du projet de la société M, à tel point qu’elle a exprimé son souhait de reprendre à son compte toutes les activités de la société M concernant le projet, ou à tout le moins se faire concéder une licence mondiale

pour la fabrication et la distribution des dispositifs de préparation de la colle autologue.

Dans ces perspectives heureuses, le 3 août 2001 (Pièce n°23), Monsieur E, PDG de la société J écrivait à la société M :

« Je suis convaincu de la capacité de nos équipes à réaliser rapidement un chiffre d’affaires appréciable, démontrant ainsi, la pertinence de vos choix stratégiques. Je vous remercie de mettre la pression nécessaire pour faire aboutir ce beau projet »

Le 10 septembre, il écrivait encore :

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« Bien naturellement, dès qu’ils auront finalisé leur travail, nous nous verrons pour finaliser nos relations, qui seront, je suis sûr, fructueuses. J’insiste auprès de AA pour qu’une version nous soit présentée rapidement »

Le 26 septembre 2001, Monsieur E écrivait à la société M : « Je pense que nous nous sommes compris et que nous serons à même de résoudre ce différend, par la proposition de relation contractuelle que vous nous ferez ».

Mais surtout, le 5 octobre 2001, la société J adressait à la société M un projet de contrat de collaboration prévoyant de se voir consentir une licence mondiale de fabrication et vente des produits moyennant le versement de royalties à la société M.

Aux termes de ce projet de contrat, la société J s’engageait « à atteindre les objectifs de vente tels que définis en Annexe 2» (Article 4-1 du contrat de licence de brevet et de

commercialisation).

Les objectifs de vente minimum fixés en Annexe 2 étaient les suivants :

2002 (N1 de commercialisation) : 300.000,00 $ 2003 (N2 de commercialisation) : 2.000.000,00 $ 2004 (N3 de commercialisation) : 4.200.000,00 $ 2005 (N4 de commercialisation) : 13.100.000,00 $ 2006 (NS de commercialisation) : 20.800.000,00$

Soit un total de 40.400.000,00 $ soit 30.375.939,00 euros.

Lors des échanges intervenus entre J et les dirigeants de la société M ainsi qu’il avait été confirmé par un projet de contrat proposé entre J et O en date du 11 juin 2002, la durée du contrat avait été prévue jusqu’à l’expiration des brevets soit jusqu’en 2015 pour l’Europe, le Canada et le Japon et jusqu’en 2016 pour les USA). Les objectifs de chaque année suivante soit à partir de N7 à la date d’expiration des Brevets étaient au moins égaux aux objectifs de N6 soit 20.800.000,00$ par an.

Ainsi, les objectifs de vente que la société J s’était engagée à réaliser pour l’Europe, le Canada, le Japon et les USA jusqu’en 2015 soit 9 ans à partir de 2006 s’élevaient à un montant total de 187.200.000$ (du 2006 à 2015 soit 9 ans x 20.800.000,00$ = 187.200.000$), auxquels il faut ajouter l’engagement de vente pour l’année 2016 en ce qui concerne les USA soit 5.500.000$.

Soit un engagement «à atteindre les objectifs de vente minimum fixés » de 2002 (Nl de commercialisation) jusqu’à la fin de vie des brevets, pour un montant total de 233.100.000$ soit

178.263.157,89 euros à savoir (40.400.000,00$ + 187.200.000$ + 5.500.000$)

La Société M et ses société affiliées devaient recevoir une redevance de 50% sur le vente réalisées soit 178.263.157,89 euros + 2 = 89.131.578,94 euros

Ces objectifs étaient tout à fait cohérents avec le plan de commercialisation, à savoir :

— - Obtention de l’AFSSAPS de l’autorisation définitive de commercialisation déjà réalisée et attestée par le courrier en date du 14 septembre 2000.

— Réalisation d’un suivi de cohorte pour les 50 patients traités.

— - Commercialisation des produits dans la foulée et réalisation d’un premier chiffre d’affaires dès 2002.

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Il y avait également des produits dérivés présenté sous forme d’un Kit d’application qui devait accompagner le dispositif de préparation de la colle autologue de la société M et dont le prix n’avait pas été déterminé.

Chaque dispositif de préparation de la colle autologue devait être accompagné d’un Kit d’application.

Les objectifs de vente minimum fixés par la société J pendant la durée de vie des brevets du dispositif de préparation de la colle étaient de 178.263.157,89 euros soit 775.057

dispositifs de préparation de la colle autologue à 230 euros chaque.

La société MACOPHARAMA avait donc également les objectifs de vente de 775.057 de Kits d’application pendant la même période.

La société M devait également bénéficier de 50% du montant des ventes de ces 775.057 de Kits d’application.

Un prix de vente d’environ 50 euros avait été convenu pour ce Kit d’application dont la société

M et ses sociétés filiales devaient recevoir 50% sur la vente d’environ 775.057 de Kit d’application soit 19.376.425 euros à savoir (775.057 x 50 + 2).

Or, du fait de la livraison des dispositifs non conformes par la société J le 12 avril 2001 et de la rupture abusive et intervenue avec une légèreté blâmable du partenariat par la société J, la commercialisation et la fabrication qui avait débuté en 2002 ont été suspendues puis arrêtées complément à ce jour.

b) En outre, comme cela a déjà été évoqué, en rompant toute relation avec la société M (Cf : lettre officielle du 8 septembre 2004) (Pièce n°52), et par là même en refusant de livrer des produits conformes, la société J a obligé la société M à :

— - Trouver un nouveau fabricant des dispositifs de préparation de la colle autologue.

— - Valider les nouveaux prototypes.

— - Préparer le dépôt d’un nouveau dossier de marquage CE.

— - Effectuer diverses démarches administratives pour notifier le changement de fabricant du dispositif.

— - Obtenir à nouveau l’autorisation de l’AFSSAPS pour la commercialisation.

— - Remettre en place le suivi d’une nouvelle cohorte de patients.

— - Soit à différer encore plus de deux ans la commercialisation des produits. Par la faute de la société J (livraison de produits défaillants et cessation de toute relation par le refus de fabrication et de livraison), la commercialisation des produits ne pourra pas

reprendre avant quelques années et non quelques mois comme cela est faussement soutenu.

On rappellera que cette commercialisation avait débuté au cours du premier semestre 2002 (cf : facture M à CTSA de Clamart du 21/03/2002) (Pièce n°55).

Enfin, par la faute de la société J, l’avance technologique et scientifique dont

bénéficiait la société M sur le produit n’est plus d’actualité et ce projet est devenu carrément un échec total pour la société M et ses société affiliées notamment son actionnaire unique.

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Ainsi son avance technologique a été rattrapée par des concurrents.

c) Le montant des gains (manque à gagner) consécutif des fautes commises par la société J, dont la société M a été injustement privée, peut être logiquement confirmé à partir des objectifs de vente minimum annoncés par ladite société J elle-même sur son projet de contrat de collaboration transmis le 5 octobre 2001 et confirmé à plusieurs reprises par celle-ci notamment lors de différents entretiens et des documents échangés avec la société M.

Ainsi de 2002 (la 1ère année de commercialisation) à 2006 (la 5*"* année de commercialisation), la société J prévoyait un objectif de vente minimum de 40.400.000,00 $ soit 30.375.939,00 euros.

Ainsi, les objectifs de vente que la société J s’était engagée à réaliser pour l’Europe, le Canada, le Japon et les USA jusqu’en 2015 (date d’expiration des brevets) soit 9 ans à partir de 2006 s’élevaient à un montant total de 187.200.000$ (du 2006 à 2015 soit 9 ans x 20.800.000,00$ = 187.200.000$), auxquels il faut ajouter l’engagement de vente pour l’année 2016 (date d’expiration du brevet US) en ce qui concerne les USA soit 5.500.000$.

Soit un engagement «à atteindre les objectifs de vente minimum fixés » de 2002 (N1 de commercialisation) jusqu’au la fin de vie des brevets, pour un montant total de 233.100.000$ soit 178.263.157,89 euros à savoir (40.400.000,00$ + 187.200.000$ + 5.500.000$)

Il était également arrêté entre les parties que la société M recevrait une redevance de 50% de ce chiffre d’affaires.

Aussi, c’est donc une somme de 166.550.000$ soit 89.131.578,94 euros (233.100.000$ + 2) qui est logiquement sollicitée par la société M à titre de la privation des gains (manque à gagner) à la suite de non commercialisation de son dispositif breveté de préparation de la colle autologue.

La société MACOPHARAMA avait donc également les objectifs de vente de 775.057 de Kits d’application pendant la même période.

La société M devait également bénéficier de 50% du montant des ventes de ces 775.057 de Kits d’application.

Un prix de vente d’environ 50 euros avait été convenu pour ce Kit d’application dont la société M et ses sociétés filiales devaient recevoir 50% sur la vente d’environ 775.057 de Kit d’application soit 19.376.425 euros à savoir (775.057 x 50 + 2).

Aussi, c’est donc une somme de 19.376.425 euros qui est logiquement sollicitée par la société M à titre de la privation des gains (manque à gagner) à la suite de non commercialisation du Kit d’application qui devait accompagner son dispositif breveté de préparation de la colle autologue.

Ce montant qui pourrait paraître exagéré est en réalité habituel dans le monde des biomatériaux destinés à la pharmacie car les dépenses exposées à l’occasion de la conception et du développement de tels produits sont tout à fait considérables.

Le Tribunal pourra se reporter à ce sujet à l’exposé des faits ci-avant pour se convaincre de ce que la somme réclamée est en proportion de l’importance des coûts exposés par la société M et des risques industriels pris par elle et des pertes qu’elle a d’ores et déjà subies avec que les sociétés BIO HOLDINGS et BIOCORAL INC, compte tenu des fautes commises par la société J.

Le montant réclamé, met en évidence la valeur et l’importance de l’évènement favorable perdu au préjudice des sociétés concluantes, soit le Chiffre d’Affaires résultant des objectifs de vente de 2002 à 2015(voir plus haut).

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Il s’agit là du premier critère d’estimation du préjudice subi habituellement retenu par la jurisprudence.

Quant au second critère, tiré de la probabilité de réaliser les objectifs de vente qui avaient été définis par la société J elle-même, il doit être estimé à 100% et non pas 20% comme le suggère l’assureur de J, s’agissant d’objectifs définis par l’auteur de la rupture abusive à savoir la société J.

Dans ces conditions, le Tribunal ne pourra que faire droit à la demande présentée et condamnera la société J à payer à la société M d’une part d’une somme de 166.550.000$ soit 89.131.578,94 euros à titre de préjudice de la privation des gains (manque à gagner) à la suite de la non commercialisation de son dispositif breveté de préparation de la colle autologue et d’autre part d’une somme de 19.376.425 euros au titre de la privation des gains (manque à gagner) à la suite de la non commercialisation du Kit d’application qui devait accompagner son dispositif breveté de préparation de la colle autologue.

Le lien de causalité entre la rupture brutale, unilatérale et avec une légèreté blâmable et donc fautive, de son engagement de fabriquer les dispositifs pour la préparation de la colle autologue et kits d’application dont la commercialisation avait été autorisée par l’agence Française de sécurité sanitaire des produits de santé et les préjudices subis par les sociétés M, BIO HOLDINGS et BIOCORAL INC est donc formellement établi.

De même, le lien de causalité entre la rupture brutale, unilatérale et avec une légèreté blämable et donc fautive, avec lesquelles la société J a rompu les pourparlers avancés relatifs au contrat de licence de brevet et de commercialisation est également formellement établi.

Le Tribunal observera que dans ses dernières conclusions du 5 septembre 2012, les AGF, devenues ALLIANZ IARD, assureur de J et lui devant garantie, se livrent à une critique de la méthode de calcul utilisée par la société M et les sociétés BIO HOLDINGS INTERNATIONAL LIMITED ET BIOCORAL INC. en estimant notamment que le montant de la redevance de 50% servant de base à l’indemnisation pour perte de chance subi serait exagérée (page 25 des dernières conclusions des AGF).

Les AGF observent qu’un taux maximum de 20% serait plus « réaliste ».

Cette observation n’est pas pertinente mais confirme une reconnaissance des AGF de la responsabilité de sa cliente la société J.

Si la société J avait continué la fabrication, les revenus procurés à M par la commercialisation du KIT, aurait représenté 100% du CA réalisé, après déduction du coût de fabrication versé à J.

Le taux de 50% s’explique aisément dans la mesure où il était prévu une durée déterminée au contrat, c’est-à-dire à la date de fin de validité du Brevet. A cette date J, d’après le contrat aurait encaissé 100% des revenus résultant de la commercialisation du produit ! et ceci pour une durée indéterminé de commercialisation soit plusieurs dizaines d’années !

Un taux de 20% comme visé par les AGF et leur Expert dans leur rapport du 6 mars 2009 (pièce

AGF N°6- Note d’Expertise Financière) n’est justifié qu’en présence d’un contrat de licence de brevet et de commercialisation à durée indéterminée ce qui n’est pas le cas ici.

II.2 – SUR LA RECEVABILITE ET LE BIEN FONDE DE L’INTERVENTION VOLONTAIRE DES SOCIETES BIO HOLDINGS INTERNATIONAL LIMITED ET BIOCORAL INC.

41

II.2.1 – L’INTERVENTION___VOLONTAIRE __DE __LA __SOCIETE _BlIO _ HOLDING INTERNATIONAL LTD

Pour des raisons économiques et financières et afin de développer les brevets dont elle était titulaire, la Société M s’est trouvée dans l’obligation de trouver des partenaires financiers.

Selon contrats en date des 15 décembre 1999 et 7 janvier 2000, la Société M a cédé à la Société BIO HOLDINGS différents brevets de son portefeuille (européens et internationaux), notamment les brevets relatifs aux dispositifs de préparation de « colle autologue » dont la fabrication avait été confiée à la Société J. (Pièces M n°64 et 65)

Il convient de souligner en premier lieu que la société BIO HOLDINGS – dont le siège social est situé aux Iles Vierges Britanniques – est une filiale à 100% de la société BIOCORAL INC., à l’instar de la société M.

Bien qu’elle ait d’ores et déjà fourni toute justification quant à son existence juridique au moment de l’introduction de la présente procédure, la société BIO HOLDINGS verse à ce jour aux débats une nouvelle attestation établissant que son existence et son intérêt à agir sont incontestables. (Pièces n° 86-2 et 86-4 certificat d’existence et apostille).

Ce point ne saurait dès lors être remis en cause plus avant par les sociétés adverses. Par ailleurs, les brevets ainsi cédés à la société BIO HOLDINGS concernent notamment :

Série 7 : un dispositif « de filtration et de fluides biologiques et son application » (page 2/3 – annexe C – pièce M 65)

Série 8 : un « procédé de préparation de colle biologique capable de coaguler par simple addition d’ions calcium » (page 3 – annexe C – pièce M 65).

Il est rappelé ici que cette colle biologique est fabriquée à partir de l’utilisation du propre sang du patient.

Par les mêmes conventions, la Société M concédait à BIO HOLDINGS la licence mondiale et exclusive de la production et de la distribution de tous les produits actuellement fabriqués par M, ainsi que la licence mondiale exclusive et unique de la production et de la distribution de tous les produits des brevets, objets de la cession précitée (voir articles I et 2) notamment les brevets relatifs aux dispositifs de préparation de « colle autologue » dont la société MACOPHARAMA avait la charge exclusive de la fabrication.

Cette cession à caractère définitif est intervenue dans le cadre d’une restructuration complète de l’ensemble du Groupe de Sociétés, afin de faciliter :

« – d’une part, le travail de maintenance et d’entretien des brevets, tant en Europe qu’à l’Etranger (leur validité, leur délivrance et les éventuelles contestations et le paiement des taxes)

« – d’autre part, afin de réduire le coût des charges liées à cette maintenance et notamment le coût des taxes pour la Société M.

Il y a lieu d’observer que la Société BIO HOLDINGS INTERNATIONAL a été spécialement constituée, dans le but précisément d’exploiter et d’entretenir la validité de ces brevets, négocier les contrats de licence d’exploitation etc…. (Voir pièce communiquée N°85 -extrait rapport annuel BIO HOLDINGS /BIOCORAL INC. au 31 décembre 2010).

4 2

Par le même acte, BIO HOLDINGS LTD concédait à la Société M une licence exclusive d’exploitation et de fabrication pour la FRANCE de tous les produits objets de la cession.

D’autres cessions de brevets et de droits sont intervenues postérieurement aux années 2000, au profit de la Société BIO HOLDINGS LTD.

Par ailleurs, selon un contrat en date du 20 janvier 2000, la Société BIO HOLDINGS a cédé la licence d’exploitation desdits brevets, pour la FRANCE et divers pays d’EUROPE, à la Société M, dans le cadre d’une concession d’une extension géographique d’une licence exclusive (pièce n°66 M).

Dans ce contrat, M, en contrepartie de la licence qui lui était consentie par BIO HOLDINGS, était débitrice de redevances sur le chiffre d’affaires qu’elle réalisait par les ventes induites de l’exploitation des brevets licenciés, conformément aux dispositions de l’article 5 du contrat (pièce n°66 – M).

Les conventions précitées constituaient un tout indivisible entre les Sociétés M et BIO HOLDINGS, toutes deux filiales du GROUPE BIOCORAL INC.

Ainsi, la Société BIO HOLDINGS conservait le droit exclusif d’exploitation des brevets acquis de la Société M, pour tous les autres territoires où les brevets étaient protégés, à l’exception des territoires pour lesquels les droits d’exploitation étaient consentis à la Société M, à la suite des cessions précitées.

Les deux Sociétés sœurs, BIO HOLDINGS LTD et M, conservaient ainsi le monopole de tous les droits d’exploitation de ces brevets dans tous les pays où ils étaient protégés.

En plus du prix d’acquisition des brevets, La Société BIO HOLDINGS a engagé des dépenses d’entretien et de protection des brevets pour protéger la technologie du dispositif de préparation de la colle autologue pour un montant de 440.518,89 euros, arrondis à 440.520,00 euros, à compter de la date de leur acquisition jusqu’à la date provisoirement arrêtée du 31 décembre 2010 (voir attestation du Commissaire au Comptes – Pièces M N° 78 à 81)

Bien entendu, depuis le 1° janvier 2011, les dépenses se sont poursuivies.

Au cours de l’année 2001, lors des échanges officiels intervenus entre le Président de la Société J, Monsieur AN E, et celui du GROUPE BIOCORAL INC. (Société BIOCORAL INC., BIO HOLDINGS LTS et M) Monsieur AD G, ladite Société J demandait que lui soit concédée une licence mondiale et exclusive de fabrication sur les brevets protégeant la colle autologue et le dispositif de fabrication du produit.

Ainsi, les négociations et accords, objets de l’instance, sont intervenus entre J et M – BIO HOLDINGS et BIOCORAL INC., comme le prouvent les échanges de méls et projets de contrats produits aux débats.

Dès cette époque, la Société BIO HOLDINGS, propriétaire des brevets et des licences d’exploitation, dans les conditions ci-dessus rappelées, avait expressément mandaté sa Société « sœur » M et également cocontractante, afin qu’elle la représente dans le cadre des négociations en cours avec J.

La Société M devait prendre, tant pour son compte que pour le compte de BIO HOLDINGS, tous engagements dans le cadre de licence mondiale demandée par J.

Les différents échanges de méls ou de contrats sont donc intervenus indifféremment entre

J, BIOCORAL INC. et ses filiales, les Sociétés M et BIO HOLDINGS (voir pièces produites par M).

43

En effet, les Sociétés du Groupe BIOCORAL INC. étaient représentées dans la négociation par le Président de la Société Mère du Groupe, BIOCORAL INC., Monsieur AD G.

Dans ces conditions, et contrairement à ce qu’indiquent la société J et la compagnie ALLIANZ dans le cadre de leurs dernières écritures, la Société M était et est recevable et bien fondée à agir à l’encontre de J ainsi qu’elle le démontre :

+ – d’une part, d’un point de vue juridique, comme titulaire d’une licence d’exploitation des brevets sur l’EUROPE et la FRANCE

+ – d’autre part, comme victime personnelle des agissements de J. Et la Société BIO HOLDINGS l’est tout autant :

+ d’une part, comme propriétaire des brevets et titulaire des droits d’exploitation correspondants

+ – d’autre part, comme victime des agissements déloyaux de J.

Bien qu’ayant une cause commune, les préjudices subis par la société M et la société BIO HOLDINGS INTERNATIONAL LTD sont donc bien distincts, malgré ce que soutiennent fallacieusement la société J et son assureur.

Il est donc demandé au Tribunal, au vue des explications qui précédent, de déclarer recevable et bien fondée la Société BIO HOLDINGS en son intervention volontaire, en application des Articles 328 à 330 du CPC.

La présente intervention volontaire est une intervention en principal, en application de l’Article 329 du CPC et également accessoire en ce sens qu’elle appuie les prétentions de la Société M au sens de l’Article 330.

II.2.2 – L’INTERVENTION VOLONTAIRE DE LA SOCIETE BIOCORAL INC.

La société BIOCORAL INC. est une société holding US, immatriculée au Delaware, et par ailleurs cotée sur le marché Nasdaq Pink Shit (cotation « BCRA »), comme elle en a d’ores et déjà justifié lors de l’introduction de la présente procédure.

Il est de nouveau communiqué le document officiel délivré ce 24 mars 2015 par les autorités compétentes, le secrétaire général de l’état de Delaware, justifiant de l’immatriculation régulière de la société BIOCORAL INC comme société de droit américain à jour avec toutes ses obligations légales taxe et autres. (Pièce N°86-5 apostille).

Par ailleurs et comme cela a été rappelé précédemment, la Société BIOCORAL INC. est la Société- mère des Sociétés M et BIO HOLDINGS (pièce N° 75 M et pièce N° 84 BIO HOLDINGS LTD/BIOCORAL INC.).

A ce titre et contrairement à ce que soutiennent à tort les sociétés défenderesses, la société M a elle-même un intérêt personnel à agir comme étant victime des fautes commises par la Société J dont la conséquence est l’absence des dividendes qu’elle aurait dû percevoir par suite des redevances qui auraient dû être versées par J aux Sociétés M d’une part et BIO HOLDINGS, d’autre part, si les conventions négociées et arrêtées avaient été régulièrement signées et mises en œuvre.

D’autre part, la Société BIOCORAL INC. a également subi un préjudice distinct dès lors qu’en refusant de continuer de livrer les dispositifs de fabrication de la colle autologue à la Société M, la Société J l’a privée des dividendes qui n’auraient pas manqué d’être générés par sa filiale.

4 4

Enfin, outre l’absence de revenu, la Société BIOCORAL INC. a engagé de nombreuses dépenses :

« – En premier lieu, la Société BIOCORAL INC. a dû en effet apporter des capitaux en numéraire à la Société M, à hauteur de 2.115.937,00 euros pour le développement et l’exploitation des brevets susvisés, au cours de la période de 1996 au 31 décembre 2007.

e – En second lieu, la Société BIOCORAL INC. a apporté, via d’autres filiales, des capitaux sous forme de cession de brevets, à savoir :

— la Société 3H, en 1996, une somme de 6.500.000,00 francs Français (990.918,00 euros) pour les mêmes développements.

— En 1999, à l’occasion du contrat du 15 décembre 1999, la Société BIOCORAL INC. a apporté des capitaux à la Société BIO HOLDINGS, à hauteur de la somme de 3.300.000,00 francs (457.347,05 euros), pour permettre l’acquisition des brevets.

— - Une somme complémentaire d’un montant de 2.000.000,00 francs Français (304.898,03 euros) a encore été apportée par BIOCORAL INC. à sa filiale.

Ainsi, c’est un montant total de 2.066.245,00 euros qui a été apporté par BIOCORAL INC. dans ses filiales, pour le développement et l’exploitation des brevets et plus particulièrement celui relatif à la colle autologue.

Ces sommes ont été intégralement versées par apport en compte courant de la Société BIOCORAL INC. vers ses filiales.

La Société BIOCORAL INC., en sa qualité de Société Mère associée unique d’M, a alors acquis de sa filiale les droits et obligations de cette dernière, selon un contrat de cession de créances, de droits et d’obligations en date du 30 janvier 2009 (pièce N° 74 M).

A ce propos, la société J indique dans ses conclusions déposées à l’audience du 5 septembre 2012 que cette cession de créance ne lui a pas été signifiée conformément aux dispositions de l’article 1690 du Code civil.

Toutefois le Tribunal constatera, comme le reconnaît d’ailleurs la société J elle- même, que l’acte de cession de créance lui a été communiqué le 6 octobre 2011, ce qui constitue une des modalités de la signification, ainsi que cela ressort d’une jurisprudence bien établie : « la signification peut être faite en cours d’instance par voie de conclusions » (Cass. soc., 7 mars 1963 : Bull. IV, n. 226, p. 184 ; Cass. lè civ., 8 octobre 1980 : Bull. I, n. 249, p. 199 ; Cass. com., 29 février 2000 : Bull. IV, n. 41, p. 35).

Cet argument est par conséquent inopérant en l’espèce.

La société J propose à titre subsidiaire, sur le fondement de l’article 1699 du Code civil, de se faire « tenir quitte » par la société BIOCORAL de la créance que cette dernière détient à son encontre moyennant le paiement de la somme de 1 euro.

Il ne saurait être fait droit à cette demande, le retrait par voie de conclusions subsidiaires ne

pouvant être utilement demandé (Cass. req. 26 décembre 1893 : DP 1895, 1, 529).

Enfin, la Société M, compte tenu de ce contexte et des agissements de la Société J, s’est vue obligée de restreindre puis d’arrêter son activité. (Pièce N° 83 M).

45

En effet et comme indiqué supra, la défectuosité des produits livrés par la société J et la rupture brutale des relations commerciales par le refus de fabrication et de livraison puis la rupture des pourparlers avec la société M, a retardé la commercialisation des produits de plusieurs années.

A ce jour, aucun projet de commercialisation n’a vu le jour, contrairement à ce qu’indique la société J, même s’il est vrai qu’un rapprochement a existé un temps avec la société TERUMO EUROPE NV s’agissant d’un procédé proche de la colle autologue.

La technologie étant connue de J, il est difficile pour ne pas dire impossible de trouver de nouveaux partenaires.

Ceci justifie de plus fort l’intervention volontaire de la Société BIOCORAL INC. laquelle a, contrairement à ce que soutient la société J dans ses dernières écritures, subi un préjudice personnel et direct.

Dans ces conditions, la Société BIOCORAL INC. a le plus grand intérêt à intervenir à la présente procédure, en application des Articles 328 à 330 du CPC, dès lors qu’elle justifie d’un intérêt personnel et direct à agir à l’encontre de la Société J.

II.2.3 – EN CONSEQUENCE, SUR LES DEMANDES DES SOCIETES BIO HOLDINGS INTERNATIONAL LTD ET BIOCORAL INC.

En conséquence de la démonstration qui précède, le Tribunal de céans condamnera la société J à réparer les préjudices qu’elle a causés aux sociétés BIO HOLDINGS INTERNATIONAL LTD et BIOCORAL INC., intervenantes volontaires.

Contrairement en effet à ce qu’indique la société J dans le cadre de ses conclusions communiquées à l’audience du 5 septembre 2012, les sociétés HOLDINGS INTERNATIONAL LTD et BIOCORAL INC. ne demandent absolument pas à venir en lieu et place de la société M.

Les Sociétés BIO HOLDINGS LTD et BIOCORAL INC. ont le plus grand intérêt, en application de l’Article 1382 du Code Civil, à s’associer aux demandes formées par la Société M et à demander la condamnation de la Société J du fait de la rupture abusive de pourparlers d’une part et de la cessation brutale de la fabrication d’autre part des dispositifs de préparation de la colle autologue.

Les Sociétés BIO HOLDINGS LTD et BIOCORAL INC. demandent donc que la Société J soit condamnée à leur payer les sommes suivantes, en réparation des préjudices consécutifs à ces fautes :

3848

Le préjudice est de : 1.615.172,83 euros

BIO HOLDINGS LTD selon le contrat en date du 20 janvier 2000 (pièce N° 66 M) devait bénéficier comme indiqué ci-dessous d’une redevance sur le chiffre d’affaires réalisé par la société M par les ventes induites de l’exploitation et la commercialisation des différents brevets notamment les brevets relatifs aux dispositifs de préparation de « colle autologue » dont la société MACOPHARAMA avait la charge exclusive de la fabrication.

« La présente licence est concédée à M contre le versement de redevances sur le chiffre d’affaires réalisé par M par les ventes induites de l’exploitation des brevets licenciés, aux taux suivants:

5 % jusqu’à 1 million de dollars US

2 % jusqu’à 5 millions de dollars US

46

1 % au-delà de 5 millions de dollars US

Le versement des redevances sera opéré pendant toute la durée de protection des brevets licenciés, à partir de la première mise en vente des produits concernés, le paiement ayant lieu une fois l’an lors du premier exercice suivant l’exercice considéré. »

Du fait de rupture abusive d’un part des pourparlers d’une licence mondiale pour la fabrication et commercialisation et d’autre de la part rupture abusive de la fourniture des dispositifs de préparation de « colle autologue » dont la société MACOPHARAMA avait la charge exclusive de la fabrication (dispositif avec Marquage CE, l’autorisation AFSSAPS, des années d’études cliniques et autres !!!), la société BIO HOLDINGS LTD a subi une préjudice considérable comme indiqué ci-après sur le montant de redevances quel aurai du percevoir sur le chiffre d’affaires réalisé par la société M par les ventes induites de l’exploitation et la commercialisation des brevets relatifs aux dispositifs de préparation de «colle autologue » dont la société MACOPHARAMA avait la charge exclusive de la fabrication.

Les objectifs de vente minimum fixés la société J tels que définis en Annexe 2» (Article 4-1 du contrat de licence de brevet et de commercialisation) étaient les suivants :

2002 (N1 de commercialisation) : 300.000,00 $US 2003 (N2 de commercialisation) : 2.000.000,00 $US 2004 (N3 de commercialisation) : 4.200.000,00 $US 2005 (N4 de commercialisation) : 13.100.000,00 $US 2006 (N5 de commercialisation) : 20.800.000,00 $US

Soit un total de 40.400.000,00 $ soit 30.375.939,00 euros.

Les objectifs de chaque année suivante soit à partir de N7 à la date d’expiration des Brevets étaient au moins égaux aux objectifs de 2006 (N5 de commercialisation) soit 20.800.000,00$ par an.

Ainsi, les objectifs de vente que la société J s’était engagée à réaliser pour l’Europe, le Canada, le Japon et les USA jusqu’en 2015 soit 9 ans à partir de 2007 s’élevaient à un montant total de 187.200.000$ (du 2007 à 2015 inclus soit 9 ans x 20.800.000,00$ = 187.200.000$), somme à laquelle il faut ajouter l’engagement de vente pour l’année 2016 en ce qui concerne les USA soit 5.500.000,00$.

Soit un engagement «à atteindre les objectifs de vente minimum fixés » de 2002 (N1 de commercialisation) jusqu’au la fin de vie des brevets, pour un montant total de 233.100.000,00$US soit 178.263.157,89 euros à savoir (40.400.000,00$US + 187.200.000,00$USs + 5.500.000,00$US)

Le préjudice de la société BIO HOLDINGS LTD est détaillé comme suit :

5% sur le 1.000.000,00 de dollars US soit 50.000,00$US,

2% sur les 2.000.000,00$US jusqu’à 5.000.000,00 de dollars US soit

80.000,00$US,

comme suit :

— > ->

[1% sur le montant de 20.800.000,00$US à compter du 2007 (N6 de commercialisation) jusqu’au 2015 soit 9 ans (9 ans x 20.800.000,00$US -= 187.200.000,00$US) auquel il faut ajouter l’engagement de vente pour l’année 2016 en ce qui concerne les USA soit 5.500.000,00$ soit un total de 192.700.000,00$US à savoir (187.200.000,00$US + 5.500.000,00$US)]

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Soit un total de 2.112.000,00$US soit encore 1.615.172,83 Euros à savoir (50.000,00$US + 80.000,00$US + 185.000,00$US + 192.700.000,00$US)

Pour tenter d’échapper à une telle condamnation, la société J prétend que la société BIO HOLDING INTERNATIONAL aurait déposé des brevets de 2005 à 2007 concernant la préparation de colle biologique autologue.

Une telle affirmation est parfaitement fausse.

M a cédé l’ensemble de son portefeuille de brevets (comprenant les brevets et les demandes de brevet en cours) à la société BIO HOLDING qui les a donc inscrits tout naturellement à son nom.

Les demandes de brevets restant en instance plusieurs années, il est logique qu’un fois la demande acceptée, le brevet soit délivré au nom du nouveau titulaire, soit en l’occurrence la société BIO HOLDING.

S’agissant des brevets, ce ne sont les mêmes mais plutôt des brevets d’amélioration destinés à protéger le produit de la concurrence.

L’argument de la société J devra être par conséquent purement et simplement rejeté.

p la Société BIOCORAL INC Le préjudice est de : 108.538.763,26 euros.

La société BIOCORAL INC., la société mère d’M et BIO HOLDINGS LTD a elle même subi un préjudice encore plus considérable du fait :

— d’une part du financement de l’ensemble des opérations de ses filiales pour le développement du dispositifs de préparation de «colle autologue » dont la société MACOPHARAMA avait la charge exclusive de la fabrication

— et d’autre part en raison du soutien financier de ses deux filiales du fait de l’absence de chiffre d’affaire lui-même consécutif à la rupture abusive des pourparlers relatif à la signature d’un contrat de licence mondiale pour la fabrication et la commercialisation de préparation de « colle autologue » et également de la rupture abusive de la fourniture des dispositifs de préparation de « colle autologue » dont la société MACOPHARAMA avait la charge exclusive de la fabrication (dispositif avec Marquage CE, l’autorisation AFSSAPS, des années d’études cliniques et autres !!!!) imputables à la dite société MACOPHARAMA.

La société BIOCORAL INC., a également acquis par un contrat de cession de créance en date du 30 janvier 2009, les droits et obligations de la société M sur la créance détenue contre la société J.

En conséquence La société BIOCORAL INC., demande que le montant total de la créance de la société M envers la société J lui soit versé intégralement après la déduction du montant de 1.615.172,83 Euros indiqué ci-dessous alloué à la société BIO HOLDINGS LTD soit 106.923.563,43 euros à savoir [montant de préjudice subi par la société M correspondance à la créance de la société M envers la société J soit 108.538.736,26 euros) – (le montant alloué à la société BIO HOLDINGS LTD soit 1.615.172,83 Euros].

48

r III – Article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et l’exécution provisoire

La société M a été contrainte d’engager des frais irrépétibles pour les besoins de la présente action qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge.

Il en est de même pour les sociétés BIO HOLDINGS INTERNATIONAL LTD et BIOCORAL INC., intervenantes volontaires à la procédure.

Il est par conséquent demandé au Tribunal de condamner la société J à payer à la société M la somme de 45.000,00 euros et aux sociétés BIO HOLDINGS et BIOCORAL INC. celle de 30.000 euros chacune, au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par ailleurs, compte tenu de l’importance des préjudices subis, les concluantes sont bien fondées à solliciter l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

PAR CES MOTIFS

Vu les éléments ci-dessus exposés,

Il est demandé au Tribunal de:

Vu les articles 1134, 1147, 1184 et 1603 du code civil et à défaut 1382 du code civil,

Constater que la société J a mal exécuté son engagement de fabriquer des dispositifs pour la préparation de la colle autologue et kits d’application en livrant le 12 avril 2001 des produits non conformes au cahier de charges.

Constater que la société J a rompu brutalement, unilatéralement et avec une légèreté blämable son engagement de fabriquer les dispositifs pour la préparation de la colle autologue et kits d’application dont la commercialisation avait été autorisée par l’agence Française de sécurité sanitaire des produits de santé.

Constater que la société J a également, unilatéralement, abusivement et avec une légèreté blâamable, rompu les pourparlers avancés relatifs au contrat de licence de brevet et de

commercialisation.

Constater les obligations de la société J en sa qualité de fabricant et bénéficiant du marquage CE.

En conséquence,

Constater les préjudices importants que la société M a subis du fait de la société J.

En conséquence,

Condamner la société J à verser à la société M et à défaut aux sociétés BIO HOLDINGS et BIOCORAL INC comme il est dit ci-après les sommes suivantes :

— - 166.550.000$ soit 89.131.578,94 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice déjà subi du fait du manque à gagner commercial à la

49

suite de la non commercialisation de son dispositif breveté de préparation de colle autologue ;

— - 19.376.425 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice déjà subi du fait du manque à gagner commercial à la suite de la non commercialisation du Kit d’application qui devait accompagner son dispositif breveté de préparation de la colle autologue ;

—  14.586,32 euros (95.680,00 francs) en remboursement de la facture n°119488 du 12 avril 2001 (Pièce n°19) relative à la livraison des 120 dispositifs de préparation litigieux, augmentée des intérêts légaux à compter du I" octobre 2001 (Pièce n°27), date du paiement de la facture par la société M ;

— - 16.146,00 euros correspondant au montant des factures F 030091 et F 030092 établies par la société M, augmentée des intérêts légaux à compter du 24 février 2003.

Vu les Articles 328 à 330 du CPC, Vu les conventions signées et les pièces produites, Vu les articles 1134, 1147 du code civil et à défaut 1382 du code civil,

Déclarer recevables et bien fondées la Société BIO HOLDINGS INTERNATIONAL, LTD et la Société BIOCORAL INC. en leurs demandes.

Dire et juger que les Sociétés intervenantes volontaires s’associent aux demandes de la Société M sur le principe et sollicitent qu’il soit fait droit à ses demandes principales,

Constater que la Société BIO HOLDINGS et la Société BIOCORAL INC. ont en toute hypothèse chacune subi un préjudice personnel et direct du fait des manquements et fautes commis par la Société J tant à l’occasion de la rupture brutale et avec une légèreté blâmable du contrat de fabrication exclusive qu’à l’occasion de la rupture brutale, abusive et avec une légèreté blâämable de pourparlers avancés.

En conséquence,

— - Condamner également la Société J, à payer en réparation des préjudices subis:

* – à la Société BIO HOLDINGS, la somme de 1.615.172,83 euros * – à la Société BIOCORAL INC., la somme de 106.923.563,43 euros.

Le tout à défaut de condamnations au profit de la société M,

Condamner la société J au paiement des intérêts au taux légal sur l’ensemble des condamnations qui seront prononcées à son encontre.

Dire et juger qu’il y a lieu à capitalisation des intérêts. Condamner la société J à verser à la société M la somme de 45.000,00 euros

et aux sociétés BIO HOLDINGS INTERNATIONAL LTD et BIOCORAL INC. celle de 30.000 euros chacune, en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens.

Ordonner l’exécution provisoire du jugement à inte

[…]

50

Pièces visées

1 : Extrait Kbis de la société M ;

Pièce n° 2 : Extrait Kbis de la société J ;

Pièce n° 3 : Extrait du site internet de la société J ;

Pièce n°4 : Jugement rendu par le TGI de PARIS le 10 septembre 1999 Pièce 4-1 : article de presse CLUB BIOTIQUE AVENIR pages 14 & 15 1992 Pièce 4-2 : télégramme AGENCE FRANCE PRESSE 23 janvier 1993

Pièce 4-3 : lettre SOFINO MEDICAL à J du 8 mars 1996 avec cahier des charges pour l’étude de la réalisation de prototypes du dispositif de préparation de la colle

Pièce 4-4 : fax M à J du 24 juillet 1996

Pièce 4-5 : lettre M à J du 24 juillet 1996 avec en annexe bon de commande du 24 juillet 1996 et bordereau de livraison du 31 juillet 1996

Pièce 4-6 : lettre de J à SOFINO MEDICAL (filiale M) du 10 avril 1997 Pièce 4-7 : commande M à J du 4 juin 1997

Pièce 4-8 : lettre J à M du 3 novembre 1998 avec en annexe documentation chimique pharmaceutique J (21 pages)

Pièce n° 5 : Courrier de la société M en date du 12 février 2001 ; Pièce 5-1 : mèl d’M à J du 19 mars 2001 Pièce n° 6 : Courrier de la société M en date du 19 mars 2001 ; Pièce n° 7 : Courrier de la société M en date du 19 mars 2001 ; Pièce n° 8 : Courrier du docteur K en date du 10 avril 2001 ; Pièce n° 9 : Courrier de la société J en date du 11 avril 2001 ; Pièce n° 10 : Bordereau de livraison de la société J en date du 12 avril 2001 ; Pièce n° 11 : Facture n° 119488 de la société J en date du 12 avril 2001 ; Pièce n° 12 : Courrier de la société J en date du 12 avril 2001 ; Pièce n° 13 : Télécopie du docteur K en date du 13 avril 2001 ; Pièce n° 14 : Courrier de la société M en date du 9 mai 2001 ; Pièce n° 15 : Courrier de la société M en date du 9 mai 2001 ; Pièce n° 16 : Courrier de la société J en date du 25 mai 2001 ; Pièce n° 17 : Courrier de la société M en date du 27 juin 2001 ; Pièce n° 18 : Courrier de la société J en date du 29 juin 2001 ;

Pièce n° 19 : Facture n° 119488 modifiée en date du 12 avril 2001 ;

51

Pièce n° 20 : Courrier de la société J en date du 30 juillet 2001 ; Pièce n° 21 : Courrier de la société J en date du 3 août 2001 ;

Pièce n° 22 : Télécopie de Monsieur G en date du 7 septembre 2001 ;

Pièce n° 23 : Courrier de la société J en date du 10 septembre 2001 ; Pièce n° 24 : Courrier de la société M en date du 19 septembre 2001 ;

Pièce n° 25 : Télécopie de Monsieur G en date du 21 septembre 2001 ; Pièce n° 26 : Courrier de la société J en date du 26 septembre 2001 ; Pièce n° 27 : Courrier de la société M en date du I" octobre 2001 ;

Pièce n° 28 : Courrier de la société J en date du 5 octobre 2001 et annexe projet de contrat ;

Pièce n° 29 : Télécopie de la société M en date du 11 janvier 2002 ;

Pièce n° 30 : Courrier de Monsieur G en date du 14 mai 2002 ;

Pièce n° 31 : Courrier électronique de Monsieur G en date du 5 mars 2002 ; Pièce n° 32 : Courrier de la société J en date du 18 juin 2002 ;

Pièce n° 33 : Compte rendu de l’APAVE en date du 25 juillet 2002 ;

Pièce n° 34 : Courrier de la société M en date du l août 2002 ;

Pièce n° 35 : Courrier de la société J en date du 2 août 2002 ;

Pièce n° 36 : Courrier de la société M en date du 8 août 2002 ;

Pièce n° 37 : Télécopie de la société M en date du 12 août 2002 ;

Pièce n° 38 : Analyses établies par le laboratoire ANALYSES CONTROLES EXPERTISES ;

Pièce n° 39 : Courrier et rapport d’essais du POLE DE PLASTURGIE DE L’EST en date du 8 juillet 2003 ;

Pièce n° 40 : Courrier de la société M en date du 24 février 2003 ; Pièce n° 41 : Télécopie de la société M en date du 28 avril 2003 ;

Pièce n° 42 : Télécopie de la société J en date du 5 mai 2003 ; Pièce n° 43 : Schéma de la fabrication des sachets de corail établi par J ;

Pièce n° 44 : Télécopie de la société M en date du 27 mai 2003 ;

Pièce n° 45 : Courrier de la société M en date du I" juillet 2003 ;

Pièce n° 46 : Courrier de la société M en date du 23 décembre 2003 ; Pièce n° 47 : Courrier de la société J en date du 7 janvier 2004 ; Pièce n° 48 : Courrier de la société M en date du 16 janvier 2004 ;

Pièce n° 49 : Courrier de la société M en date du 11 février 2004 ;

52

Pièce n° 50 : Courrier de la société J en date du 23 janvier 2004 ; Pièce n° 51 : Courrier du conseil de la société M en date du 11 juin 2004 ; Pièce n° 52 : Courrier du conseil de la société J en date du 8 septembre 2004 ;

Pièce n° 53 : Courrier de l’Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produits de Santé en date du 14 septembre 2000 ;

Pièce 53-1 : lettre de l’ETS BERRY TOURAINE du 19 janvier 1999 à l’AFS

Pièce 53-2 : extrait compte rendu de réunion colle autologue J-M du 18 février 1999

Pièce 53-3 : lettre de l’AFS à l’ETS de BERRY TOURAINE du 26 mars 1999 Pièce 53-4 : lettre d’M à J du I" septembre 1999 Pièce 53-5 : fax d’M à J du 20 septembre 1999

Pièce 53-6: lettre de l’Institut PASTEUR de LILLE à M du 23 septembre 1999 avec en annexe le rapport du Professeur D. AM du 23 septembre 1999 (16 pages)

Pièce 53-7 : lettre d M à J du 13 octobre 1999

Pièce 53-8 : extrait de compte rendu réunion COLLE AUTOLOGUE J M du 19 octobre 1999

Pièce 53-9 : extrait de compte rendu réunion COLLE AUTOLOGUE J M du 5 novembre 1999

Pièce 53-10 : lettre de l’AFSSPS à l’AFS du 9 décembre 1999

Pièce 53-11 : lettre d’M à J du 22 février 1990 avec annexe énumérées « certificat marquage CE de BIOCORAL (4 pages) « tête de chapitre étude clinique spécifique » (4 pages)

Pièce 53-12 : lettre M à J du 22 mars 2000 avec tarif de cession de la COLLE AUTOLOGUE

Pièce 53-13 : lettre M à ETS CENTRE ATLANTIQUE du 22 mars 2000 avec tarif de cession de la COLLE AUTOLGUE

Pièce 53-14 : lettre de J à M du Il juillet 2000 avec en annexe certificat CE fabrication système de poches à sang

Pièce 53-15: lettre de l’AFSSPS à l’EFS et à M et J du 22 mars 2000 Pièce 53-16 : lettre de l’AFSSPS à l’EFS du 22 juillet 2000 Pièce n° 54 : Courrier de l’Etablissement Français du Sang en date du 26 juin 2001.

Pièce n° 55 : Dossier de présentation d’un nouveau produit sanguin LABILE – ETS BERRY TOURAINE / M (décembre 1998)

Pièce 55-1 : lettre de l’AFSSPS aux CTS des Armées du 19 décembre 2001 Pièce 55-2 : convention M et CTS des Armées du 12 février 2002

Pièce 55-3 : protocole de collaboration du 14 février 2002

53

Pièce 55-4 : compte rendu de la réunion du 22 mars 2006 « projet M »

Pièce n° 56 : Lettre d’EUROFINS PHARMA CONTROL à M en date du 28 février 2007 et annexes (16 pages)

Pièces n° 57 à 59 : 3 certificats d’analyses – N° d’entrée 503, 504, 567 – EUROFINS PHARMA CONTROL du 22 décembre 2006

Pièce 59-1 : document de présentation au 6 février 2014 de la société EUROFINS Pièce n° 60 : Attestation de Monsieur AC F en date du 20 janvier 2007

Pièce n° 61 : Extrait JO des Communautés Européennes – N° L 169/13 – annexe 1 du 12 juillet 1993

Pièce n° 62 : Extrait du règlement canadien sur les dispositifs médicaux (Internet – 4 mai 2004) Pièce 62-1 : mèl de SARTORIUS STEDIM BIOTECH SA à BIOCORAL du 21 mai 2008 Pièce n° 63 : Lettre de PALL FRANCE à BIOCORAL FRANCE en date du 18 février 2008

Pièce n° 64 : Contrat M/BIO HOLDING INTERNATIONAL LIMITED du 15 décembre 1999 (contrat de licence mondiale exclusive – production, commercialisation des produits-de cession- brevets et leurs droits attachés)

Pièce n° 65 : Cession de brevets et divers – M/BIO HOLDING INTERNATIONAL LTD – 7 janvier 2000

Pièce n° 66 : Contrat de concession de licence de brevets BIO HOLDING INTERNATIONAL LTD/M SA – 20 janvier 2000

Pièce n° 67 : Cession de brevets et divers – M/BIO HOLDING INTERNATIONAL LTD – 11 septembre 2001

Pièces 67-0 à 67-6 : extrait brevet M EUROPE ( FRANCE (1)

[…]

[…]

[…]

ETATS-UNIS (1)

Pièce n° 68 : Mèl J du 26 octobre 2001

Pièce __n°68.1: Projet de contrat de licence -de – brevets – de – commercialisation M/J du 26 octobre 2001

Pièce n° 69 : Mél de J du 8 novembre 2001

Pièce n° 69.1: Projet de contrat de licence de brevets de commercialisation M & BIOCORAL/J du 8 novembre 2001

Pièce n° 70 : Mèl M – BIOCORAL du 5 juin 2002

Pièce n° 70.1 : Projet accord de collaboration M/J du 5 juin 2002 Pièce n° 70.2 : Projet de contrat de fabrication version 3 du 5 juin 2002

Pièce n° 71 : Mèl M – BIOCORAL du 11 juin 2002

Pièce n° 71.1 : Mèl de Monsieur V W à M – BIOCORAL du 12 juin 2002

54

Pièce n° 72 : Mèl M – BIOCORAL du 9 juillet 2002

Pièce n° 72.1 : Projet de contrat BIO HOLDING INTERNATIONAL LTD / J – 9 juillet 2002

Pièce n° 73 : Lettre M – BIO HOLDING INTERNATIONAL LTD du 15 juillet 2002

Pièce n° 74 : Cession de créance et de droit d’obligations M – BIOCORAL INC. Du 30 janvier 2009

Pièce n° 75 : Attestation M du 30 janvier 2009 Pièce n° 76 : Attestation CONSULTAUDIT du 27 avril 2006 (dépenses M 1994 à 2004)

Pièce n° 77: Détail masse salariale – honoraires et divers – 1997 à 2004 établie par CONSULTAUDIT au 27 avril 2006

Pièce n° 78 : Attestation CONSULTAUDIT (dépenses BIO HOLDING INTERNATIONAL LTD entre 2000 et 2005) en date du 27 avril 2006

Pièce n° 79 : Attestation CONSULTAUDIT SAS (dépenses BIO HOLDING INTERNATIONAL LTD 2006)

Pièce n° 80 : Attestation CONSULTAUDIT GORIOUX GROUP SAS (dépenses 2007 et 2008 – BIO HOLDING INTERNATIONAL LTD) en date du 7 juillet 201 1

Pièce n° 81 : Attestation CONSULTAUDIT GORIOUX GROUP SAS (dépenses 2009 et 2010 – BIO HOLDING INTERNATIONAL LTD) en date du 7 juillet 2011

Pièce n° 82 : Attestation CONSULTAUDIT (dépenses BIOCORAL INC. entre 2001 et 2002) en date du 27 avril 2006

Pièce 82-1 : lettre M à L’ANVAR du 5 septembre 2001 Pièce n° 83 : Extrait K.BIS de la société M au 5 octobre 2011

Pièce n° 84 : Attestation du Président de BIO HOLDING INTERNATIONAL LTD (détenue par BIOCORAL INC.) du 30 décembre 2011

Pièce n° 85 : Extrait du rapport annuel de BIOCORAL INC. pour l’exercice clos au 31 décembre 2010, pages 1 et 8, avec traduction libre du paragraphe page 8 « subsidiaries »

Pièce 86-1 : extrait rapport annuel de BIOCORAL INK 2010 aux autorités US du 31 mars 2011 avec traduction libre (3 derniers paragraphes)

Pièce 86-2 : certificat d’enregistrement et d’existence de la société BIO HOLDINGS INTERNATIONAL, LTD du 10 mars 2015

Pièce _86-3 : Apostille n°5247 en date du 12 mars 2015 du certificat d’enregistrement et d’existence de la société BIO HOLDINGS INTERNATIONAL

Pièce 86-4 : Apostille n° 5234 en date du 12 mars 2015 du certificat de fonctions des administrateurs de la société O INTERNATIONAL

Pièce 86-5 : Apostille du certificat d’enregistrement et d’existence en date du 24 mars 2015 de la société BIOCORAL INC.

55

[…]

[…]

AVOCATS \

[…]. : […]

Dossier : J / M PL/ÆBMO/PLA – […]

Tribunal de commerce de Lille Métropole Audience de mise en état du 4 novembre 2014 – 14h30

[…]

1°)

POUR : La société J, Ayant pour Avocat la SCP Bignon-Lebray Avocats, représentée par Maître Philippe Larivière, Avocat au Barreau de Lille, demeurant […], DEFENDERESSE DEMANDERESSE RECONVENTIONNELLE ET EN INTERVENTION FORCEE CONTRE : La $.À.S. M, société par actions simplifiée immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 331.516.708, ayant son siège 38 rue Anatole France à Levallois-Perret (92300), prise en la personne de son liquidateur amiable Monsieur P Y, ' 2°) La société BIOCORAL INC. société de droit américain, ayant son siège social à Corporation Service Company […], Suite 400, City of Wilmington – […], 3°) La société BIO HOLDINGS, société de droit des Iles Vierges Britanniques, ayant son siège

social à Morgan & Morgan Building P.0. Box 958, […],

Ayants toutes trois pour Avocat plaidant Maître Philippe Mammar, demeurant […]

. Beaumarchais à Paris (75011), et pour Avocat correspondant la SCP THEMES-représentée -

par Maître Damien Laugier, demeurant […]

DEMANDERESSE ET INTERVENANTES VOLONTAIERS AU PRINCIPAL DEFENDERESSES RECONVENTIONNELLES

EN PRESENCE DE :

1°)

2°)

La compagnie HDI-GERLING INDUSTRIES VERSICHERUNG AG (HDI GERLING), venant aux droits de la compagnie GERKING KONZERN, société de droit allemeant mise en cause en qualité d’assureru de la société J à compter du 1er janvier 2004 au titre d’un contrat d’assurance responsabilité civile n° 01.90425,

Ayant pour Avocat plaidant Maître AU-AX AY-AZ, demeurant […], et pour Avocat correspondant Maître R Verdet, demeurant 12

[…], APPELEE EN GARANTIE

La compagnie ALLIANZ lARD (anciennement AGF), venant aux droits de la compagnie d’assurance ALLIANZ VIA, mise en cause en qualité d’assureur de la société J au titre d’un contrat d’assurance responsabilité civile n° B 49X8604,

Ayant pour Avocat plaidant Maître AR AS, demeurant […] à Paris ([…], et pour Avocat correspondant Maître Jacques Sellier, demeurant […]

français à Roubaix (59100), APPELEE EN GARANTIE

PLAISE AU TRIBUNAL

La société J, S.A. (ci-après « J ») est un laboratoire pharmaceutique spécialisé notamment dans la fabrication de poches à sang, basé à Mouveaux.

La société M, S.A. (ci-après « M ») avait pour objet social toutes activités liées au génie

— biologique dans le domaine médical.

M a été dissoute à compter du 30 juin 2009 et a pour liquidateur Monsieur P Y.

Elle a été radiée d’office du registre du commerce et des sociétés de Nanterre le 22 avril 2013, par application de l’article 123-131 du Code de commerce, plus de trois ans s’étant écoulés depuis sa

dissolution.

Sa seule activité consiste à entretenir, depuis maintenant plus de dix ans, un contentieux extravagant à l’encontre de J, à qui elle réclamait initialement, en novembre 2004, le paiement d’environ six millions cinq cent mille euros, réclamation portée aujourd’hui à plus cent millions d’euros aux termes de calculs d’une rare complexité, dont on comprend à la lecture des ses dernières conclusions qu’ils correspondraient aux gains dont elle prétend avoir été privée par la faute de la concluante, sur une période allant de 2002 à 2016…

M, qui s’est adjoint pour les besoins de ce contentieux deux sociétés de son « groupe », l’une basée aux Etats-Unis (Biocoral inc) et l’autre dans les Iles Vierges Britanniques (Bio Holdings), reproche pêle-mêle à J, de lui avoir vendu des produits défectueux, d’avoir rompu brutalement un engagement contractuel de fabrication et d’avoir rompu abusivement des pourparlers avancés relatifs à un contrat de licence de brevet et de commercialisation.

Aucun de ses reproches n’est toutefois étayé par la moindre pièce sérieuse et le Tribunal ne trouvera pas trace dans le dossier des demanderesses d’un quelconque contrat dont J n’aurait pas

* honoré les termes, de quelconques pourparlers avancés auxquels J aurait mis un terme,

ou de la moindre preuve de défectuosité au niveau des quelques produits vendus par cette dernière à M.

Le caractère exorbitant des demandes de condamnation adverses contraint J à répondre point par point aux accusations qui lui sont faites, mais le Tribunal pourra aisément constater que l’apparente complexité de l’argumentation développée par iInoteb vise en réalité à tenter de donner un semblant de crédit à ses prétentions, pourtant dénuées du moindre fondement, en fait comme en

droit.

1 – LES FAITS

(i) M a développé et breveté au cours des années 90 un procédé de préparation de colle biologique chirurgicale autologue, c’est-à-dire un produit sanguin destiné à être utilisé en chirurgie pour aider à la cicatrisation des tissus.

La caractéristique de ce procédé, breveté sous le titre « Procédé de préparation d’une colle biologique capable de coaguler par simple addition d’ions calcium », résidait dans l’utilisation de corail d’origine….

naturelle comme activateur de la coagulation du plasma sanguin, matière première utilisée pour la fabrication de la colle.

«  Ce procédé consistait à fabriquer une colle biologique à partir du propre sang du patient, afin de ne

pas occasionner de risques immunologiques et/ou infectieux surajoutés pour ce dernier.

(il) M s’est rapprochée de J à la fin de l’année 1994 afin que cette dernière réalise des prototypes de poches destinées à la préparation de la colle autologue.

J a accepté de fabriquer, à la demande d’M, différents prototypes de ces poches, qui ont été utilisés par M pour effectuer divers tests et études cliniques.

Ces tests et études s’étant révélés prometteurs, M a chargé J de constituer un dossier de demande de marquage CE (de classe Ilb selon la Directive 93/42/CEÉEE sur les dispositifs médicaux) pour le dispositif de préparation de la colle autologue brevetée par M, afin de pouvoir poursuivre les études chez des patients.

Ce dossier a permis l’obtention, de la part de l’organisme notifié TÜV Product Service, du marquage CE du dispositif de Maco Pharma le 8 juin 2000.

(Hi) De son côté, M a eu confirmation le 14 septembre 2000 que sa demande d’autorisation pour la colle autologue avait été approuvée par le groupe de travail « Evaluation des Produits Sanguins Labiles », de l’Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produits de Santé (AFSSAPS), sous réserve toutefois de la mise en place d’un suivi d’une cohorte de 50 patients traités avec cette colle dans le cadre d’un protocole médical proposé par l’Etablissement Français du Sang.

Cette réserve s’accompagnait de la vive recommandation par l’AFSSAPS de substituer au corail d’origine animale, susceptible de contenir un pourcentage significatif d’impuretés à l’origine de réactions de type allergique, un carbonate de calcium minéral aux caractéristiques de pureté mieux

maîtrisées.

Pour cette étude complémentaire, M a demandé à J de fabriquer 120 dispositifs de préparation de la colle autologue, sur la base des prototypes précédemment testés et validés.

J a livré ces dispositifs à M le 12 avril 2001.

Pour leur fabrication, J a utilisé du corail qu’M lui avait fourni le 22 décembre 2000.

Ces dispositifs étaient composés principalement de six poches destinées à recevoir le plasma sanguin, l’une de ces poches contenant le corail d’M, que J était chargée d’inclure dans la poche après l’avoir ensaché dans une pochette qu’elle avait également été chargée de

fabriquer.

A l’occasion de leur facturation par J, M a pris un soin tout particulier à cantonner cette société dans un rôle de simple fournisseur.

C’est l’objet des pièces 14 à 27 communiquées par M dans la procédure, dont il ressort qu’M a mis plus de cinq mois à régler la facture émise par J pour ces 120 dispositifs, après avoir exigé de cette dernière la suppression de toute référence aux notions de conception et d’études qui figuraient dans la facture initialement émise.

Ainsi, dans sa lettre du 9 mai 2001 (pièce adverse n°14), M rappelait avoir « demandé à J de nous assister dans la mise au point des prototypes mettant en œuvre notre technologie brevetée » et écrivait, non sans ironie, que « cette assistance, fructueuse, a notamment consisté à prendre en compte nos remarques sur les premiers prototypes (cette mise au point nous avait d’ailleurs été facturée précédemment) ».

J s’est pliée aux exigences d’M, visant à voir confirmer qu’elle n’était en fait qu’un --« simple fournisseur, et a rectifié en conséquence sa facture n°119488 en date du 12 avril 2001, d’un » montant de FRF 95.680 T.T.C., qui ne lui a cependant été réglée que le 1er octobre 2001 après de multiples relances.

(iv) A la suite de cette livraison, M a mis en place l’étude exigée sur la cohorte de patients, en lien avec (i) le Centre de Transfusion Sanguine de l’Armée (C.T.S.A.), chargée de la préparation de la colle, (ii) l’Etablissement Français du Sang (E.F.S$.), chargé du transport de la colle préparée par le C.T.S.A. et (iii) les établissements de soins chargés d’utiliser le produit pour leurs patients.

Les premiers essais sur les patients n’ont débuté qu’en avril 2002, soit un an après la livraison par J des dispositifs.

M indique que ces essais ont été stoppés le 5 juillet 2002, suite à un problème inattendu de coagulation au niveau de la colle, rendant ce produit inutilisable.

Dans un premier temps M a informé J de ce que la difficulté rencontrée était liée aux conditions dans lesquelles les dispositifs avaient été transportés entre les différents intervenants (le C.T.S.A., les établissements de l’E.F.S et les établissements de soins concernés).

Puis M n’a eu de cesse de tenter de faire porter à J la responsabilité de ce défaut.

M a, à cette fin, fait réaliser diverses analyses pour essayer de justifier « scientifiquement » son postulat selon lequel les produits de J présentaient un défaut de conformité.

J a toujours contesté avoir la moindre part de responsabilité dans le défaut rencontré, ce

. qu’elle a confirmé à M, notamment par un courrier recommandé avec demande d’avis de

réception du 7 janvier 2004.

Il – LA PROCEDURE

(i) Par assignation délivrée le 9 novembre 2004, c’est-à-dire plus de deux ans et quatre mois après les faits, M a cru devoir engager la présente procédure.

M réclamait alors à J :

— le remboursement des dispositifs de préparation de colle que J lui avait livrés en

avril 2001 ; – le paiement de deux livraisons de corail datant de 1996 et 2000, qu’M n’avait pas

facturées à l’époque ;

— le remboursement de divers frais qu’elle aurait exposés pour un montant « forfaitaire » de 50.000 euros ;

—  6.500.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’elle prétendait avoir subi au titre d’un manque à gagner commercial pour les années 2002 à 2004.

Ces demandes étaient présentées sous le visa des articles 1614 et suivants du Code civil, relatifs au droit de la vente, M prétendant uniquement reprocher à l’époque à la concluante de lui avoir livré

. des dispositifs de préparation de colle autologue défectueux.

Aux termes de ses premières conclusions en défense, J a démontré qu’elle avait parfaitement respecté ses obligations contractuelles, en fournissant à M des produits exempts de tout vice et conformes à la commande qui lui avait été faite.

(ii) Probablement consciente de la faiblesse de son argumentation, M a modifié le fondement juridique de ses demandes dans ses premières conclusions en réponse, communiquées à l’audience

du 1er mars 2006.

Ainsi, la demanderesse a supprimé le visa des articles 1614 et suivants du Code civil, dans le dispositif de ces conclusions, où elle se contentait de viser désormais « les éléments ci-dessus exposés », sans faire référence à un quelconque fondement juridique.

Les demandes de la société M étaient désormais formulées dans les termes suivants :

« - Constater que la société J a mal exécuté son engagement de fabriquer des poches pour la fabrication de la colle autologue et kits d’application en livrant le 12 avril 2001 des produits non

conformes au cahier des charges.

. – Constater que la société J a rompu unilatéralement son engagement de fabriquer des poches pour la préparation de la colle autologue et kits d’application dans la commercialisation avait été autorisée par l’agence Française de sécurité sanitaire des produits de santé.

— Constater que la société J a unilatéralement rompu les pourparlers avancés relatifs au contrat de licence de brevet de commercialisation.

— Constater les obligations de la société J en qualité de fabricant bénéficiant du marquage CE".

Sur cette base, M estimait pouvoir demander au tribunal de « constater les préjudices importants que la société M a subi du fait de la société J ».

Alors qu’elle réclamait à ce titre 6.500.000 € dans son assignation, M a porté sa demande d’indemnisation à hauteur de 17.008.615,60 €, au titre du manque à gagner qu’elle prétendait subir pour les années 2002 à 2006.

J a communiqué des conclusions en réplique à l’audience du 10 janvier 2007, date à laquelle la procédure a fait l’objet d’un premier jugement de radiation.

Ces écritures sont demeurées sans réponse de la part d’M pendant près de deux ans.

.. (ii) A la fin de l’année 2008, peu avant donc que la présente instance ne soit atteinte de péremption, M a communiqué de nouvelles écritures et demandé, par l’intermédiaire de son nouveau conseil, la réinscription de l’affaire au rôle du tribunal.

L’argumentation développée par M dans ces écritures est tout aussi confuse et creuse que précédemment.

Alors pourtant qu’aucun événement nouveau n’était intervenu en cours de procédure, qui puisse éventuellement justifier une actualisation de ses demandes, M n’a pas craint de multiplier ses demandes indemnitaires par six, portant sa réclamation à titre de dommages et intérêts à la somme

globale de … 108.508.003,94 € !!

Dans ses écritures communiquées à l’audience du 15 octobre 2009, J a amplement démontré que la société M était irrecevable et mal fondée en ses demandes.

Les deux assureurs successifs de J, que cette dernière a appelé en garantie dans la présente procédure, ont conforté cette démonstration. (iv) L’affaire a ensuite été à nouveau radiée, par un jugement en date du 15 octobre 2009.

Près de deux ans se sont encore écoulés et, afin là encore d’éviter la péremption, a été réinscrite au

« rôle du tribunal le 27 octobre 2011 à l’initiative d’M, qui avait pris le soin de communiquer =>

. quelques nouvelles pièces le 8 octobre 2011, quelques jours donc avant que la péremption ne soit acquise…

C’est alors que sont intervenues volontairement à la procédure les sociétés Biocoral et Bio Holdings, par conclusions régularisées à l’audience du 12 janvier 2012.

La présente procédure ayant été initiée suivant une assignation délivrée par la société M le 9 novembre 2004, ces interventions volontaires sont intervenues plus de 7 ans après le début du procès, sept années au cours desquelles le dossier a été radié à deux reprises, puis réinscrit au rôle in extremis par la société M, quelques jours avant que l’instance ne soit atteinte de péremption.

Les faits ayant motivé ce procès remontant à l’année 2002, le Tribunal appréciera le manque tout particulier de diligence dont font preuve la société M, et aujourd’hui les sociétés Bio holdings et Biocoral, pour réclamer à la société J l’indemnisation du préjudice qu’elles estiment avoir

subi par sa faute.

(V) Aux termes de leurs conclusions d’intervention volontaire, dans lesquelles les sociétés Bio Holdings et Biocoral tentaient d’exposer les liens confus qui les unissent à la société M, celles-ci * demandaient à venir en lieu et place de la société M au titre des 108 538 736,26 € réclamés,

selon la répartition suivante :

—  1 615 172,83 € au bénéfice de la société Bio Holdings, – le solde, soit 106 923 563,43 €, au bénéfice de la société Biocoral

En réponse, J a pris de nouvelles écritures pour l’audience du 5 septembre 2012, concluant au rejet des demandes des sociétés Bio Holdings, Biocoral, et M.

(vi) La présente instance a fait l’objet d’une troisième décision de radiation pour défaut de diligences des demanderesses, en date du 11 février 2014, celles-ci ayant communiqué de nouvelles pièces et conclusions le jour de l’audience des plaidoiries.

Aux termes de leurs dernières conclusions n° 3 datée du 11 février 2014, M, Biocoral et Bio Holdings Inc ne craignent pas de maintenir leurs demandes pécuniaires, et de demander au Tribunal :

Pour M, qu’il condamne J à verser à la société M « ou à défaut aux sociétés Bio Holdings et Biocoral Inc » les sommes suivantes :

—  166.500.000$ soit 89.131.578,94 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du manque à gagner commercial à la suite de la non commercialisation de son dispositif breveté de préparation de colle autologue ;

—  19.376.425 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice déjà subi du fait du manque à gagner commercial à la suite de la non commercialisation du kit d’application qui devait accompagner son dispositif breveté de préparation de la colle autologue ;

—  14.586,32 euros en remboursement de la facture n° 119488 du 12 avril 2001, augmentée des intérêts légaux à compter du 1° octobre 2001 ;

—  16.146,00 euros correspondant au montant des factures D 030091 et F 030092 établies par la société M, augmentées des intérêts légaux à compter du 24 février 2003 ;

Pour Bio Holdings et Biocoral Inc, qu’il condamne la société J à payer en réparation des préjudices subis, « le tout à défaut de condamnation au profit de la société M » :

—  1.615.172,83 euros à la société Bio Holdings ;

—  106.923.563,43 euros à la société Biocoral Inc ;

Et, s’agissant des demandes accessoires, que le tribunal accorde :

—  45.000 euros à M au titre de l’article 700 du CPC ; – et 30.000 chacune à Bio Holdings et Biocoral Inc au titre de l’article 700 du CPC.

(vii) Le Tribunal ne pourra que débouter M, Bio Holdings et Biocoral de leurs demandes, après avoir constaté qu’aucun des arguments avancés pour tenter de justifier la procédure qu’elles ont intentée ne repose sur le moindre fondement factuel ou juridique.

Ill – DISCUSSION

1°) A titre liminaire, sur l’absence d’intérêt à agir d’M, Biocoral Inc. et Bio Holdings

Sans qu’il ne soit nécessaire d’aller plus loin dans l’examen des demandes formulées, J : est fondée à soulever à titre liminaire une fin de non-recevoir à l’encontre des demandes formulées

par ses adversaires.

(i) En application des articles 31 et 32 du code de procédure civile, seul le titulaire du droit d’agir est recevable à élever une prétention en justice.

En matière indemnitaire, l’effet relatif des contrats implique que seule une personne liée par un lien contractuel puisse solliciter la condamnation de son cocontractant sur le fondement de la

responsabilité contractuelle. C’est d’ailleurs le sens de l’article 1165 du code civil qui énonce :

« Les. conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121 »

A défaut, il y a lieu de retenir l’irrecevabilité de la demande, et de faire application de l’article 122 du code de procédure civile, lequel énonce :

« Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. »

— (il) En l’espèce, la concluante est fondée à conclure à une fin de non-recevoir des demandes dirigées à son encontre dans la présente instance aux motifs suivants :

— M a cédé les créances qu’elle prétend détenir sur J et s’est de facto défaite des droits et obligations issus du procès qu’elle a engagée contre la concluante (1.1) ;

— Bio Holdings n’a aucun lien de droit avec la concluante, et ne peut lui imputer un préjudice tiré du .

défaut d’exécution d’un contrat qu’elle aurait elle-même régularisé avec M (1.2) ;

— Biocoral Inc n’a pas non plus de lien de droit avec la concluante, le fait qu’elle se présente comme étant la société-Mère d’M est insuffisant à lui conférer un droit d’action à l’encontre de la

concluante (1.3)

En conséquence, la concluante est fondée à demander au tribunal de déclarer les demanderesses irrecevables en leurs demandes, ou les dire à tout le moins non-fondées, et les débouter purement et simplement.

1.1 – Sur l’absence d’intérêt à agir d’M

(i) M sollicite la condamnation de J à lui payer, en principal, la somme globale de 108.538.736,26 €.

Il ressort des dernières pièces communiquées par M :

— - d’une part, qu’elle n’a plus d’activité et a été dissoute puis mise en liquidation amiable à compter du 30 juin 2009 (cf. l’extrait Kbis d’M),

— - qu’elle a, suivant un acte sous seing privé en date du 30 janvier 2009, cédé pour 1 € à la Biocoral la créance qu’elle prétend détenir sur J et/ou ses assureurs au titre du présent litige, Biocoral se trouvant dès lors selon cet acte « seule subrogée à M dans tous les droits et actions inhérents à cette créance litigieuse » (Pièce M n°74)

(ii) Dans le cadre de cette cession de créance litigieuse, M s’est donc défaite, au bénéfice de Biocoral, de l’intégralité des droits et obligations issus du procès qu’elle a engagé à l’encontre de la société J.

N’ayant plus de créance à faire valoir à l’encontre de la concluante, M n’a dès lors plus d’intérêt à agir à son encontre.

La stipulation à laquelle M croit pouvoir faire référence dans ses dernières écritures, inscrite à l’article 1 $ 3 de la cession de créance, n’est pas de nature à éluder la transmission du droit d’agir au

cessionnaire de sa créance.

En effet, il ne suffit pas de se déclarer investi du droit d’agir pour pouvoir l’être et, par définition, le fait de céder une créance à un tiers a pour effet de priver le cédant d’en invoquer le bénéfice, et d’autant plus lorsque, comme les demanderesses le font valoir en page 44 de leurs dernières conclusions, cette cession a été signifiée au tiers débiteur par voie de conclusions, afin de la lui rendre opposable.

(0D) Conformément à l’article 31 du Code de procédure civile, qui dispose que « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention », il est donc demandé au Tribunal de prendre acte de qu’M n’a plus qualité à formuler la moindre demande à l’encontre de J et, en conséquence, de la déclarer irrecevable en ses demandes.

1.2 – Sur l’absence de capacité et d’intérêt à agir de la société Bio Holdings

(i) Cette société qui intervient volontairement se présente comme étant une société-sœur de la société M, elle-même filiale à 100 % de Biocoral.

Or, en tout premier lieu, le Tribunal constatera que Bio Holdings intervient volontairement dans l’instance mais ne justifie en rien de son existence légale, laquelle est assurément sujette à_

'contestätion vu son siège social (British Virgin Islands) 'et le contexte plus que particulier du présËnf . contentieux.

Bio Holdings ne faisant pas la démonstration de sa capacité à agir en justifiant de sa personnalité morale, elle devra pour ce simple motif être déclarée irrecevable en ses demandes.

(ii) Elle prétend pouvoir réclamer à J le paiement d’une somme de 1 615 172,83 €, somme qu’il conviendrait de retrancher de la demande de condamnation initialement formulée par

M…

Bio Holdings fonde ses prétentions sur un contrat qu’elle indique avoir signé le 20 janvier 2000 avec M, par lequel elle lui a concédé la licence exclusive de l’exploitation de différents brevets dont elle

indique être propriétaire (Pièce M n°66).

J n’est pas partie à ce contrat, dont l’existence lui a été révélée par sa communication dans le cadre de la présente procédure.

Bio Holdings fait valoir que les faits au titre desquels la société M recherche la condamnation de . J lui ont, par ricochet, fait subir un préjudice consistant en une perte des redevances qu’M aurait dû lui verser si elle avait elle-même conclu une sous-licence avec J.

Le préjudice ainsi allégué Bio Holdings n’est pas distinct de celui de sa société sœur, la société M, puisqu’il fait d’ailleurs partie intégrante de la demande de condamnation formulée par cette

dernière.

Ce préjudice est donc indirect et ne saurait être imputé à J, laquelle conteste par ailleurs l’existence même de ce préjudice.

(iii) Une telle réclamation enfreint de plus la règle selon laquelle « nul ne plaide par procureur », dont la Cour de cassation a rappelé à plusieurs reprises qu’elle interdisait qu’un tiers intente aux lieu et place de la victime une action judiciaire visant à la réparation d’un préjudice personnel prenant sa source dans le préjudice subi par cette victime (Cass. com. 17 décembre 1991 n°89-21607 ; Cass.

com. 18 mai 1999 n°96-19235).

Le Tribunal devra donc débouter la société Bio Holdings de sa demande, en application de l’article 1382 du Code civil et 31 du Code de procédure civile.

Un tel débouté devra être prononcé dès lors que, comme le démontrent J et ses

assureurs appelés en garantie dans leurs précédentes écritures, la concluante n’a commis aucune

faute susceptible de justifier sa condamnation à indemniser M, et a fortiori sa société sœur avec laquelle J n’a jamais entretenu la moindre relation d’ordre juridique ou commercial.

1.3 – Sur l’absence de capacité et d’intérêt à agir de Biocoral

(i) Biocoral n’établit pas plus que Bio Holdings la réalité de son existence. Elle ne fait donc pas la démonstration de sa capacité à agir en justifiant de sa personnalité morale, et sera donc également déclarée irrecevable en ses demandes.

(ii) Pour le surplus, Biocoral réclame quant à elle une somme de 106 923 563,43 € à J, correspondant à la somme initialement demandée par la société M, sous déduction du montant réclamé aujourd’hui par la société Bio Holdings…

Biocoral se présente comme étant la société-mère d’M. "Elle prétend à titre disposer d’un-intérêt personnel-à agir « comme étant victime des fautes commises

par la société J dont la conséquence est l’absence des dividendes qu’elle aurait dû percevoir par suite des redevances qui auraient dû être versées par J à M d’une part

et Bio Holdings d’autre part ».

Là encore, cette demande se heurte au principe selon lequel « nul ne plaide par procureur ».

—  10 -

Les deux arrêts précités de la Cour de cassation ont précisément appliqué ce principe dans des espèces où, comme dans la présente instance, chacune des demanderesses invoquait sa qualité de société-mère et d’actionnaire principal pour réclamer à son profit l’indemnisation du préjudice prétendument subi par sa filiale.

Le Tribunal devra donc déclarer Biocoral irrecevable, en ce qu’elle fonde ses demandes à l’encontre de J sur sa qualité de société-mère d’M

1.4 – Biocoral fait également valoir qu’elle est devenue cessionnaire, suivant un acte en date du 30 janvier 2009, des droits et obligations d’M sur la créance litigieuse qu’elle prétend détenir sur J au titre du présent procès.

Or, cette créance litigieuse, dont J serait débitrice, a été cédée par M à la société Biocoral pour le prix de 1 €.

Or, l’article 1699 du Code Civil dispose que « celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s’en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le concessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite. »

Partant, J est fondée à se faire « tenir quitte » par Biocoral de la créance que cette dernière prétend avoir à son encontre, moyennant le paiement de la somme de 1 €, correspondant au prix déboursé par Biocoral pour acquérir cette créance auprès d’M.

Sur ce point, les demanderesses font valoir dans leurs dernières écritures que le retrait ne pourrait être demandé par voie de conclusions subsidiaires, selon une jurisprudence de 1893.

A supposer que cette jurisprudence soit toujours d’actualité, le Tribunal pourra observer que l’offre de J n’est pas faite à titre subsidiaire, mais à titre principal, à supposer que les fins de non recevoir tirées du défaut de capacité et d’intérêt à agir de Biocoral ne soient pas retenues par le

Tribunal.

J est donc incontestablement fondée à obtenir, moyennant paiement d’un euro à Biocoral, que la créance que cette dernière prétend détenir par voie de cession sur J lui soit attribuée, mettant ainsi fin au présent procès par application de l’article 1699 du Code civil.

2°) Sur le débouté des demandes formulées à l’encontre de J

(il) Aux termes de leurs dernières écritures, les demanderesses prétendent imputer trois manquements distincts à J :

— en premier lieu, le fait de lui avoir livré des poches de préparation de colle autologue et des kits d’application non conformes ;

— en deuxième lieu, le fait d’avoir rompu unilatéralement son engagement contractuel ;

— en dernier lieu, le fait d’avoir rompu unilatéralement les pourparlers avancés engagés entre les . parties.

0D) J répondra successivement à chacun de ces griefs et démontrera qu’aucun d’eux n’est fondé, tant en droit qu’en fait (points 2.1 à 2.3 ci-après).

—  11 -

Pour être tout à fait complet, la concluante formulera également quelques observations sur les demandes en paiement formulées à son encontre, ce qui permettra là encore au tribunal de constater que les prétentions d’M sont extravagantes, non seulement dans leur principe, mais également dans leur montant (point 2.4).

En tout dernier lieu, et à titre infiniment subsidiaire, J répondra aux moyens développés par ses deux assureurs successifs, qu’elle a appelés dans la présente procédure et qui dénient leur garantie (point 2.5).

2.1 – Sur la prétendue non-conformité des dispositifs fabriqués par J

M reproche à J d’avoir manqué à ses obligations contractuelles lors de la vente des 120 « Poches sextuples CPD/SAGM 450 ml pour préparation de colle biologique, lot 29 2301B27 périmées en 03/03 » que J a fabriquées et livrées à M le 12 avril 2001.

La concluante démontrera ci-après que ce grief ne repose sur aucun fondement.

A titre liminaire, il sera conclu à l’irrecevabilité de la demande d’M, fondée sur la notion de non- conformité.

2.1.1 – Sur l’irrecevabilité de la demande d’M Les demanderesses invoquent à l’appui de leur action l’article 1614 du Code civil.

Cet article dispose que « la chose doit être délivrée en l’état où elle se trouve au moment de la vente» et M n’explique pas dans ses écritures les raisons pour lesquelles elle considère que . J a pu méconnaître les dispositions de cet article.

En réalité, il est probable que les demanderesses entendent viser l’article 1604 de Code civil, qui prévoit que « la délivrance est le transport de la chose vendue en la puissance et la possession de l’acheteur » et qui sert de fondement à la jurisprudence relative à l’obligation de délivrance conforme

mise à la charge du vendeur.

Elles citent à cet égard plusieurs décisions, pour la plupart rendues avant 1993, qui justifieraient à leurs yeux son action engagée sur le fondement de l’obligation de délivrance du vendeur.

Elles feignent toutefois d’ignorer la jurisprudence plus récente, qui a notamment porté sur la distinction entre l’obligation de délivrance, sanctionnée par l’article 1604 du Code civil, et la garantie des vices cachés, sanctionnée par les articles 1641 et suivants du Code civil.

La position de la jurisprudence est aujourd’hui claire et fixée depuis plus de quinze ans, sur les bases suivantes :

« Après une période d’hésitation, la Cour de cassation a adopté depuis 1993 (Cass. civ., 5 mai 1993 : Bull. civ. 1, n°158 ; JCP E 1994, Il, 526, obs. Leveneur) une conception plus stricte de chacune des deux obligations qui lève la plupart des ambiguïtés. Un défaut rendant la chose impropre à l’usage auquel elle était destinée constitue un vice relevant de la garantie ; en revanche, une différence entre les choses promises et les choses livrées constitue une inexécution de l’obligation de délivrance – - conforme. « - » T 7 7 e ee

' Désormais, « le défaut de conformité de la chose vendue à sa destination normale constitue le vice prévu par les articles 1641 et suivants du code civil » (…) ». (Juris-Classeur Civl Art 1603 à 1623 : fasc. 10 édition 2000 et arrêts cités).

—  12 -

En l’occurrence, il est constant que la difficulté à laquelle M prétend avoir été confrontée s’apparente à un défaut de la chose à sa destination normale.

En effet, selon M, les poches sextuples qui lui ont été vendues par J se sont révélées impropres à l’usage auquel elles étaient destinées, la colle recueillie dans ce dispositif ayant coagulé prématurément, et ce en raison d’une teneur excessive en calcium du corail inclus dans le dispositif.

M ne conteste d’ailleurs pas cette impropriété, puisqu’elle rappelle en page 16 de ses conclusions que :

« A la 3ème et 4ème préparation de la colle, la société M a constaté un problème technique sur le produit final : le produit n’était pas homogène, coagulait et ne pouvait être appliqué sur les patients

».

Selon M, cette difficulté serait consécutive à un vieillissement prématuré du PVC composant les poches.

Il sera démontré ci-après que ce défaut n’est aucunement imputable à J, laquelle a livré à M des dispositifs conformes et exempts du moindre défaut.

Quoi qu’il en soit, l’article 1648 du Code civil impose à l’acheteur qui s’estime victime d’un vice caché d’agir dans un bref délai à compter de la découverte du vice.

Les textes en vigueur à l’époque des faits ne fixaient pas la durée de ce bref délai, qui selon la jurisprudence pouvait varier de quelques jours à quelques semaines selon la nature du vice constaté, seule une action en justice pouvant interrompre ce délai.

En l’occurrence, M a stoppé la cohorte de patients en raison du caractère impropre des poches à l’usage auquel elles étaient destinées dès le 9 juillet 2002.

M a fait ensuite appel au laboratoire ACE, en octobre 2002, soit plus .de trois mois après les faits, puis au Pôle de Plasturgie de l’Est en juillet 2003, soit près d’un an plus tard.

Ce n’est que le 9 novembre 2004 que la demanderesse a assigné J devant votre tribunal, c’est-à-dire deux ans et quatre mois après la découverte du vice.

Ce délai considérable est d’autant plus critiquable que, durant ce laps de temps, M a fait procéder : à des analyses non contradictoires, dénuées de la moindre rigueur scientifique, et qu’aujourd’hui aucune expertise judiciaire ne peut être mise en œuvre, dès lors que les produits litigieux ont disparu

ou sont périmés depuis longtemps. La demanderesse doit supporter les conséquences de cette grave négligence.

J est dès lors bien fondée à demander au tribunal de déclarer M irrecevable en ses demandes, compte tenu de l’expiration du bref délai de l’article 1648 du Code civil applicable en

l’espèce.

2.1.2. – Sur le respect par J de son obligation de délivrance

— -- » – Dans l’hypothèse où le tribunal estimerait que l’action d’M reste recevable, malgré sa tardiveté, il devra en tous les cas la déclarer non fondée, dès lors qu’aucune non-conformité ne peut être sérieusement reprochée à J.

M affirme que J lui aurait livré des poches non conformes aux prévisions des parties.

—  13 -

La demanderesse prétend étayer cette affirmation en versant aux débats deux rapports d’analyses qu’elle a fait réaliser par le Laboratoire Pharmaceutique ACE et par le Pôle de Plasturgie de L’Est.

(pièces adverses n°38 et 39).

Ces analyses, dont la méthodologie plus que discutable sera évoquée ultérieurement, ne fournissent à l’évidence pas les conclusions qu’M voudrait leur donner.

(i) Sur le rapport du laboratoire ACE (devenu Eurofins).

M en interprète les résultats dans les termes suivants :

« Les résultats du Laboratoire ACE, obtenus au mois de décembre 2002 après diverses analyses de huit mois, montrent que les poches livrées par la société J en avril 2001 présentaient plusieurs anomalies, à savoir notamment :

— la date de péremption du 03/2003 figurant sur lesdites poches, ne correspondait pas réellement à la durée de vie du produit, un vieillissement anormal des poches ayant été constaté dès le 12ème mois

après leur fabrication soit en avril 2002. – la toile utilisée pour envelopper le corail n’est pas conforme au cahier des charges. »

Or, il sera tout d’abord fait observer que ces analyses n’ont pas été réalisées durant huit mois, mais selon le rapport, « durant la période d’octobre à décembre 2002 », à raison d’une première série d’analyses le 4 octobre 2002 et d’une seconde série le 23 décembre 2002.

La question de la date de péremption des poches livrées par J n’est à aucun moment évoquée dans ce rapport.

Il n’est de même jamais fait état dans ce document de la durée de vie du produit, ni du vieillissement anormal des poches, et encore moins du « constat de vieillissement dès le 12ème mois après la fabrication, soit en avril 2002 », ce que le laboratoire aurait bien été en peine de constater puisque ses analyses ont débuté plus de six mois après cette date.

De même encore, ce rapport ne permet en aucune manière d’affirmer comme le fait pourtant M que « la toile utilisée pour envelopper le corail, n’est pas conforme au cahier des charges ».

Aucun cahier des charges n’a en effet été communiqué à ce laboratoire, qui n’a donc logiquement rien écrit ni conclu à ce sujet.

Enfin et surtout, ces analyses ont en réalité porté, non pas sur les poches fabriquées par J, mais uniquement sur l’échantillon de corail contenu dans ces poches, dont la fourniture

était entièrement prise en charge par M.

Par conséquent, rien dans ce rapport n’autorise M à affirmer que les matériels livrés par J ne seraient pas conformes à ce qui avait été convenu entre les parties.

e (1) Sur le rapport du Pôle Plasturgie de l’Est.

Concernant le rapport du Pôle de Plasturgie de l’Est, ses analyses ont été réalisées en juillet 2003, soit très postérieurement à la date de péremption indiquée, et ont porté sur la composition des « matériaux constituant le sachet contenant le corail. » – - R e e

Il est intéressant de relever à cet égard que ce n’est qu’en juillet 2003 qu’M s’est interrogée sur la composition de ce sachet, c’est-à-dire après avoir affirmé (à tort) au laboratoire ACE que les sachets litigieux étaient en PVC et avoir obtenu de ce laboratoire qu’il tire des conclusions (erronées) sur cette

base.

—  14 -

Quoi qu’il en soit, le Pôle de Plasturgie de l’Est conclut dans son rapport au fait que les matériaux utilisés sont du poly (téréphtalate d’éthylène) (= PET = polyester) (pour les sachets eux-mêmes) et du PVC (pour les fils de soudage des sachets).

Cet organisme prend toutefois la précaution de conclure que les analyses ne permettent pas « d’être affirmatif à 100 % sur la nature du polymère de base ».

Mais ce rapport ne s’avère d’aucune utilité puisque, contrairement à ce qu’affirme M, le matériau utilisé pour la fabrication de ce sachet était bel et bien conforme au dossier constitué pour le

*- marquage CE du produit fabriqué par J.

C’est en effet à tort qu’M affirme à plusieurs reprises que la composition des sachets n’est pas celle qui avait été prévue, définie notamment dans le dossier de marquage CE, qui prévoyait selon la demanderesse l’utilisation de polyamide 6.6.

Il s’agit d’une contre-vérité, ce que feint d’ignorer la société M.

Le tribunal observera à ce titre qu’aucune des nombreuses pièces communiquées par la société M ne vient étayer cette affirmation erronée.

Le dossier de marquage CE mentionne bel et bien l’emploi du polyester dans la composition des sachets destinés à recueillir le corail fourni par M.

Il sera ajouté que c’est en complet accord, et même à la demande d’M, que ce matériau a été préféré au polyamide 6.6.

Les premiers prototypes réalisés en 1997 par J étaient effectivement fabriqués en polyamide 6.6. fournis par M, mais présentaient des problèmes de solidité.

L’utilisation d’autres matériaux a alors été envisagée par les parties, et notamment le polyester, qui a finalement été retenu pour la fabrication des prototypes livrés en 1999 et 2000 et des 120 poches

livrées en avril 2001.

Sur ce sujet, J verse aux débats les différentes lettres d’M confirmant le choix final du polyester pour la fabrication des sachets contenant le corail.

Il s’agit tout d’abord d’une lettre qu’M lui a adressée le 23 février 1999 (pièce J n°6).

Ce courrier accompagnait le compte-rendu d’une réunion entre les deux sociétés du 18 février 1999, rédigé par M. (pièce J n°3).

Etait également joint à ce courrier un document préparé par M, intitulé « Récipient », qui décrivait les poches utilisées à l’époque pour le dispositif de préparation de colle autologue.

Il y est écrit par M : « Le matériau constitutif de la poche est un PVC-poly (chlorure de vinyle)- plastifié.ll est conforme à la monographie de la Pharmacopée européenne (3.1.1.-Ille, 97) »Matériaux à base de PVC plastifié pour récipients destinés à contenir le sang humain et les produits du sang et les solutions aqueuses pour perfusion intraveineuse".

Il est donc aberrant de la part de la société M de prétendre découvrir la présence de PVC dans les dispositifs fabriqués par J, alors que le document précité, qu’elle a rédigé en 1998, en fait directement mention. «   »" 0

En ce sens, le second rapport établi par la société Eurofins (ex ACE) en date du 28 février 2007, communiqué par M (pièce M n°56), ne présente rigoureusement aucun intérêt, dès lors qu’il

: confirme ni plus ni moins que les poches utilisées par J sont en PVC, ce qui a toujours été

prévu, tant pour le marquage CE que pour le dossier de présentation du produit soumis par M à l’AFSSAPS (cf pièce M n°55, page 6).

—  15 -

Il peut d’ailleurs être ajouté que cette composition du dispositif apparaissait déjà dans le brevet déposé en 1996 par M (cf page 13 du brevet : "on fait circuler le plasma dans une colonne de poly (chlorure de vinyle) contenant 10 m3 de corail […]) !!

Concernant ensuite la pochette contenant le corail, M précisait dans sa lettre du 19 février 1999 :

« Nous avons utilisé une toile en PVC. Deux fabricants à notre connaissance peuvent faire cette toile de grade médical : SEFAR et SAATI. […] Les toiles polyester semblent pouvoir être utilisées, si nous voulons remplacer le PVC, il faudra définir des essais.

Quel intérêt aurions-nous à ce remplacement ? Quelles sont les caractéristiques des toiles dont vous disposez ?"

Parmi ces courriers figure également une lettre du 29 mai 1999 où M interroge J sur le point de savoir si les tests de mouillabilité des pochettes en polyester non tissées ont pu être

effectués.

Le simple fait que ces tests aient été réalisés, et qu’M souhaite en connaître les résultats, suffit à établir que le principe du remplacement du polyamide par le polyester avait été accepté par M.

Ces tests ayant donné satisfaction, le choix des parties s’est définitivement arrêté sur le polyester comme matériau principal du sachet, et ce dès la commande faite en juin 1999 par M de 10 à 12 poches destinées à effectuer des travaux complémentaires demandés par l’Agence Française du

. Sang.

Il est donc amplement démontré que c’est en accord avec M que ce matériau a été choisi à l’époque et retenu par la suite, compte tenu des résultats satisfaisants des essais réalisés pour l’Agence Française du Sang; résultats confirmés par M à J par un courrier du 1er septembre 1999 (un seul incident s’était produit au niveau de la soudure d’une des poches, incident mineur n’ayant pas remis en cause le choix de cette matière). .

C’est donc à tort qu’M continue d’affirmer tout au long de ses dernières écritures que les produits qui lui ont été livrés le 12 avril 2001 ne seraient pas conformes à ce dossier, qui constitue le seul cahier des charges de fabrication des dispositifs réalisés par la société J.

Or, c’est sur cette seule affirmation que repose toute l’argumentation adverse : le fait que l’enveloppe dans laquelle était ensaché le corail aurait dû selon elle être composée de polyamide 6.6.

Ce postulat erroné ne résiste pas à l’analyse : aucun manquement à son obligation de délivrance ne saurait être reproché à la société J, qui a fabriqué des matériels conformes, non seulement au dossier de marquage CE, mais également et surtout à ce qui avait été convenu entre

les deux sociétés.

(iii) Sur la cause probable des défauts constatés.

M écrit avoir été confrontée au cours des 3ème et 4ème préparations de colle à un problème ' technique sur le produit final, à savoir un défaut d’homogénéité et une coagulation anormale de la

colle, la rendant inutilisable.

M ne précise pas la date à laquelle ces évènements se sont produits, mais indique simplement

— «   » que cèés problèmes de coagulation se répétant, elle à été contrainte d’arrêter la cohorte de patients le --

5 juillet 2002.

Ce vice aurait pour origine, selon M, la dégradation du corail qu’elle a fourni et qui a été ensaché dans les poches fabriquées par J.

—  16 -

Or, cette dégradation n’est pas imputable à J, dès lors qu’elle ne provient aucunement d’un défaut de qualité des dispositifs de préparation fabriqués par J, mais tient plus probablement aux caractéristiques du corail fourni par M.

Les explications ci-dessous permettront au tribunal de se convaincre que, à tout le moins, M n’apporte pas la preuve de ses affirmations péremptoires.

» M a fait procéder à des analyses dans le local où elle affirme avoir stocké pendant plus d’un an les poches livrées par J.

L’APAVE Nord-Ouest, chargée de ces analyses, a conclu dans son rapport du 9 juillet 2002 à une concentration anormale de dioxyde de carbone (CO2) dans l’armoire de stockage des poches.

Ce rapport, établi non contradictoirement, ne permet pas de conclure au fait que les matériels fournis par J puissent être à l’origine de cette présence anormale de CO2.

Ces analyses ne permettent d’ailleurs pas non plus d’établir un lien entre la présence de CO2 à des teneurs élevées dans l’armoire de stockage et les difficultés rencontrées lors de l’utilisation des

poches.

Il est à noter que l’APAVE ne se prononce pas sur ce point.

+ Concernant les analyses réalisées par le laboratoire ACE, en octobre et décembre 2002, elles sont également non contradictoires et sont de ce fait commentées par J avec les plus

expresses réserves.

Par ailleurs, ces analyses ont porté exclusivement sur le corail fourni par M et ensaché par J.

Le rapport d’ACE précise en effet que, selon sa première série d’analyses, « les mesures de pH, de teneur en eau, de calcium libre et de conductivité n’ont pas permis de mettre en évidence un facteur

responsable de la dégradation du corail ».

Ensuite, et c’est la conclusion de la seconde série d’analyses, que « le corail contenu dans les poches […] contient donc bien une quantité de d’ions CH- significativement supérieure à celle du corail natif ».

En d’autres termes, le laboratoire ACE a comparé le corail contenu dans un sachet fabriqué par J avec du corail « neuf », pour en conclure que le corail ensaché est dégradé.

Outre le fait que le rapport ne fournit aucune précision sur le corail natif utilisé comme comparatif (caractéristiques, origine, …), rien ne permet d’affirmer que la dégradation du corail proviendrait du contenant plutôt que du corail lui-même.

Or, cette hypothèse est tout à fait plausible, comme l’a écrit J dans son courrier à M du 7 janvier 2004 (pièce adverse n°47) : « il est quand même connu que c’est l’apport d’ions calcium qui initie la « prise » de la colle ».

La conclusion qu’en tire en toute logique J est donc simple : « Il semble scientifiquement __

«  raisonnable de penser que le corail que vous nous avez fourni (qui est un carbonate de câlciurh) se

dégrade dans le temps et libère les ions calcium responsables du dysfonctionnement que vous avez subi, le polyester étant parfaitement inerte dans cette affaire ».

La difficulté rencontrée par M pourrait donc être liée à une dégradation intrinsèque du corail fourni par M, et non pas à un facteur extérieur tel que les sachets en polyester.

—  17 -

Il sera précisé à cet égard que le polyester est utilisé par ailleurs par J pour la fabrication d’autres produits, notamment les filtres à déleucocyter en raison de sa grande inertie chimique et physique, de son usage autorisé par la réglementation pharmaceutique et du fait que J n’a jamais été confrontée à des problèmes de ce type avec ses produits composés d’un tel matériau.

Au demeurant, ne contenant pas le moindre atome de chlore dans sa formulation, ce polymère n’est pas plus susceptible d’en dégager que le polyamide 6.6 initialement étudié.

Cette hypothèse « scientifiquement raisonnable » devra être préférée à celle proposée hâtivement et sans la moindre rigueur scientifique par le laboratoire ACE mandaté par M.

Le tribunal ne pourra en effet accorder de crédit à ce rapport, qui conclut au fait que la pollution du corail pourrait provenir d’une décomposition du PVC qui aurait généré des vapeurs d’acide chlorhydrique captées par le corail, et ce alors que les sachets entourant le corail ne sont pas en PVC

* mais en polyester et que le PVC des poches est parfaitement stable, ce qui en fait le matériau plastique de choix pour conserver le sang et ses dérivés.

» Le tribunal se réfèrera également sur ce point à l’analyse critique que les AGF font de ces documents, la compagnie d’assurance s’étant adjoint à cette fin les services d’un expert en

pharmacologie.

Sans entrer dans des débats techniques complexes, un point mérite d’être relevé ici, tant il est révélateur de l’indigence des soit-disantes preuves scientifiques apportées par la société M.

Pour aboutir à la conclusion que le problème de coagulation rencontré lors des essais cliniques d’avril 2002 serait la conséquence du vieillissement prématuré des poches en PVC fournies par la société J, la demanderesse s’appuie sur les analyses de l’air qu’elle a fait réaliser par l’APAVE dans le local où elle stockait les dispositifs litigieux, et plus précisément dans l’armoire où ces produits étaient enfermés par ses soins depuis plus d’un an.

L’APAVE relève qu’il existe "une différence non négligeable entre la teneur en CO? mesurée dans l’armoire et celle de l’extérieur du local (susceptible d’entraîner les défauts constatés sur vos produits finis??)« et préconise donc de »remplacer l’armoire fermée par une étagère simple à l’air libre" (pièce

M n° 33).

Or, l’armoire en question était une '« 'armoire métallique fermée par deux portes coulissantes en PVC » . (pièce M n° 34)…

Si, comme l’affirme la société M, les difficultés rencontrées proviennent d’une dégradation du corail non pas intrinsèque mais consécutive à une dégradation du PVC – ce qui n’est d’ailleurs aucunement démontré – pourquoi faudrait-il considérer que cette dégradation est imputable aux poches fabriquées par J, plutôt qu’au portes en PVC de l’armoire où la société M

stockait ces produits ??

A l’évidence, M, à qui la charge de la preuve incombe, est absolument défaillante sur ce terrain.

Elle est également défaillante au plan juridique, puisqu’elle a négligé d’agir dans le bref délai requis par le Code civil en matière de vice caché, rendant ainsi impossible toute analyse sérieuse et " contradictoire du problème rencontré, ce qui justifie l’irrecéVvabilité de sa démande. – s

+ Un autre élément vient encore confirmer l’hypothèse de l’innocuité des sachets fabriqués par J et mettre en doute les accusations portées aujourd’hui par M.

—  18 -

Cet élément est tiré d’un message électronique envoyé à J le 26 juin 2002 par le dirigeant d’Iinoteb, Monsieur AD G.

La demanderesse s’est bien gardée de communiquer cette pièce dans la procédure, ce qui révèle à nouveau sa réticence à éclairer complétement le tribunal sur les faits de la cause.

Ce message a été envoyé peu après les premières difficultés rencontrées par M lors des essais sur la cohorte de patients.

A cette époque, M n’avait pas encore imaginé « monter » un procès en indemnisation à l’encontre de la concluante et ne cherchait donc pas à lui cacher la vérité sur l’origine des problèmes auxquels elle était confrontée.

Ce message est textuellement le suivant :

« Je vais quand même vous donner quelques bonnes nouvelles, nous avons fait une investigation concernant le problème sur la colle et sa coagulation, l’hypothèse était que la colle ne devait pas être transporté en carboglace « ceci est fréquent à l’EFS, car carboglace étant de CO2 peut traverser la poche de colle même congelé, ce qui fait relâché de calcium et fait une coagulation. En fait, en ce qui concerne les cas qui se sont pas réussit, la colle avait été transporté par CTSA jusqu’au l’EFS de Nord conformément au protocole, mais de l’EFS Nord jusqu’au l’EFS Lens en carboglace et puis de l’EFS Lens jusqu’à l’institut Calot encore en carboglace.

Aujourd’hui il me semble que ceci est confirmé par un patient à AF AG a été opéré et la colle avait été utilisé avec beaucoup de succès. »

Il ressort de ce message que, comme le rappellera J dans sa lettre précitée du 7 janvier 2004, le problème peut provenir d’une libération anticipée d’ions calcium libérés par le corail, avec ici comme facteur déclenchant le CO2 contenu dans le carboglace utilisé par les différents établissements de l’Etablissement Français du Sang pour les transports entre eux, puis vers les établissements utilisateurs.

Curieusement, M a négligé l’hypothèse dévoilée par son propre dirigeant et confirmée à ses yeux par le cas où l’absence de nécessité de transport en carboglace vers un établissement parisien voisin du C.T.S.A. a abouti à un résultat conforme à ce qui était attendu (le Centre AF AG est au Plessis-Robinson et le C.T.S.À. à Clamart, soit à quelques kilomètres dans la même banlieue

parisienne).

M estime probablement préférable de tenter de se faire généreusement indemniser par J plutôt que de se retourner contre le Centre de Transfusion Sanguine des Armées ou l’Etablissement Français du Sang et de perdre ainsi tout espoir de voir son projet aboutir.

Il opposait en réalité qu’M ne dispose d’aucun élément sérieux susceptible de confirmer son postulat selon lequel les poches livrées pourraient être à l’origine des difficultés rencontrées au démarrage des essais sur les patients, en juin/juillet 2002.

(iv) Il ressort des développements ci-dessus que J a parfaitement respecté son obligation de délivrance au sens de l’article 1604 du Code civil, ce que ni les documents contractuels, _ ni les analyses qu’M a fait réaliser ne démentent.

C’est donc au prix de multiples contre-vérités que la demanderesse tente de fonder son action sur ce terrain, afin d’éviter d’avoir à invoquer la garantie des vices cachés, aujourd’hui prescrite.

—  19 -

2 – Sur la prétendue rupture unilatérale, par la société J, de son engagement de abnguer les poches pour la préparation de la colle autologue et les kits d’application.

M a développé cet argument afin de pallier l’insuffisance de ses précédents développements, fondés sur la notion de non-conformité.

Là encore, le raisonnement tenu par la demanderesse ne résiste pas à l’analyse, J

n’ayant ni pris, ni rompu un quelconque engagement à ce titre.

(i) Sur l’absence d’engagement de J.

J a livré à M 120 dispositifs de préparation de colle autologue en avril 2001, conformément à la commande qui lui a été faite.

Il s’agit là du seul engagement contractuel pris et exécuté par la concluante, dans le cadre d’une relation classique de fournisseur à client.

Il est dès lors hors de propos de prétendre reprocher à J la rupture unilatérale d’une livraison de produits qu’elle a intégralement exécutée, qu’elle a facturée, et que la société M lui a réglée, après avoir d’ailleurs obtenu que la société J modifie à de nombreuses reprises le libellé de sa facture, afin d’éviter toute ambiguïté sur le fait que sa prestation se limitait bien à une simple vente (cf pièces M n° 14 à 27).

(il) Sur l’absence de rupture imputable à J.

Au delà, il est faux d’affirmer comme ne craint pourtant pas de le faire M que la concluante aurait ' cessé unilatéralement et brutalement toute relation avec la demanderesse.

' Tout au contraire, malgré l’échec des essais cliniques menés en avril 2002, J a expressément confirmé qu’elle restait disposée à fabriquer et fournir ses produits à M.

Ceci ressort clairement de la pièce n° 35 communiquée par cette dernière. Il s’agit du courrier de J en date du 2 août 2002, au terme duquel celle-ci écrivait :

« Bien entendu, nous sommes disposés à rester votre sous-traitant sur la base d’un nouveau cahier des charges que vous nous proposeriez ».

Si cette proposition n’a jamais été suivie d’effet, ce n’est certainement pas par la faute de J, mais uniquement en raison du tournant litigieux qu’M a cru devoir donner aux

relations entre les deux entreprises.

M s’est en effet convaincue à l’époque que les dispositifs qui lui avaient été livrés étaient défectueux et, partant de ce postulat, n’a plus fait la moindre commande à la concluante.

C’est ce qui ressort très clairement de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception _ qu’elle a adressée le 24 février 2003 à J. (pièce M n°40) __.

M y rappelle avoir mené « une enquête approfondie de plus de six mois », qui aurait selon elle confirmé la défectuosité des produits de J.

L’insuffisance et les incohérences de cette « enquête approfondie » ont été évoquées ci-dessus.

—  20 -

Quoi qu’il en soit, M mettait alors indiscutablement fin à toute relation avec J, puisqu’elle lui demandait dans ce courrier d’établir un avoir correspondant à la livraison des 120 poches livrées en avril 2001, lui transmettait deux factures correspondant au corail utilisé pour la fabrication de ces dispositifs et concluait qu’elle se réservait « tous droits quant aux suites que nous pourrions donner à cette affaire ».

En résumé, J a donc proposé par écrit à M, le 2 août 2002, de continuer à lui fabriquer des dispositifs.

Le 24 février 2003, après donc « six mois d’enquête approfondie », M a coupé court à cette proposition en plaçant le débat sur un terrain ouvertement conflictuel.

L’initiative de rompre toute relation émane donc exclusivement de M, qui ne saurait dès lors en imputer la responsabilité à la concluante.

S’agissant par ailleurs de la lettre du conseil de J en date du 8 septembre 2004, à laquelle M se réfère à plusieurs reprises dans ses conclusions (pièce M n° 52), il est constant qu’elle ne saurait être retenue comme constitutive d’une quelconque rupture de relation contractuelle.

Il vient d’être rappelé en effet que le « divorce » entre les deux sociétés était intervenu plus d’un an et demi auparavant, et ce à l’initiative d’M.

Pour être tout à fait complet, il sera ajouté que ce courrier est une réponse à une mise en demeure en date du 11 juin 2004, qui émanait du cabinet d’avocats qu’M avait chargé du litige (pièce M n°

51).

L’objet de cette mise en demeure était de mettre en cause la responsabilité de J sur le fondement des articles 1386-1 et suivants du Code civil relatifs à la vente de produits défectueux.

Sur cette base, l’avocat d’M réclamait à la concluante :

— le remplacement à ses frais des produits objet de la livraison du mois d’avril 2001 ;

— le paiement des factures adressées le 25 février 2003 ;

— la communication du nom de l’interlocuteur d’M au sein de J censé pouvoir répondre à toutes les interrogations sur le dossier ;

— le tout sans préjudice d’autres réclamations qui pourraient être formulées,

— avec la menace de saisir les juridictions compétentes à défaut pour J de déférer à

la mise en demeure sous huitaine.

. J estimant n’avoir commis aucune faute et n’entendant pas faire droit aux demandes formées à son encontre, a fort logiquement chargé son conseil d’y répondre par la négative.

Les deux sociétés étaient à l’époque ouvertement en litige et, compte tenu des termes de la mise en demeure de l’avocat de la demanderesse, toute idée d’une poursuite d’une quelconque collaboration entre les deux entreprises était d’évidence exclue.

M ne peut donc sérieusement considérer que cette lettre du 8 septembre 2004 soit constitutive d’une rupture brutale, unilatérale, ou encore imprévue des relations entre les deux sociétés.

Le Tribunal devra par conséquent rejeter la demande formulée par M à ce titre.

—  241 -

(ill) Sur la qualité de fabricant de J au regard du marquage CE.

J apportera ici quelques précisions sur ce point, afin de répondre aux allégations d’M, qui tente de faire croire que la concluante aurait manœuvré pour s’attribuer la qualité de fabricant du dispositif, afin de se rendre incontournable vis-à-vis d’M.

L’objet du marquage CE est de « matérialiser la conformité d’un produit avec les niveaux de protection d’intérêt collectif fixés par les directives, et indiquer que l’opérateur économique s’est soumis à toutes les procédures d’évaluation prévues par le droit communautaire en ce qui concerne son produit » (définition donnée par la décision du Conseil des Communautés Européennes du 22 juillet 1993)

En l’occurrence, la directive applicable est la n°93/42/CE en date du 14 juin 1993, relative aux dispositifs médicaux.

Les règles fixées par ce texte visent à ce que toutes les dispositions nécessaires soient prises par le fabricant pour que les dispositifs médicaux ne puissent être mis sur le marché que s’ils ne compromettent pas la sécurité et la santé des patients, des utilisateurs et des tiers.

La directive définit le fabricant comme suit :La personne physique ou morale responsable de la conception, de la fabrication, du conditionnement et de l’étiquetage d’un dispositif en vue de sa mise sur le marché en son propre nom, que ces opérations soient effectuées par cette même personne ou pour son compte par une tierce personne".

J assumait ce rôle de fabricant au sens de la directive n°93/42 et il était donc logique que le dossier de marquage soit déposé en son nom.

Le texte communautaire ne prévoit pas la possibilité qu’un dossier de marquage soit déposé au nom – de plusieurs titulaires.

M fait donc preuve de mauvaise foi lorsqu’elle écrit avoir eu « la désagréable surprise de découvrir que la société J avait déposé ledit dossier de marquage CE en son nom seul, sans en avertir la société M » ou encore qu’elle se serait « ménagée lors du dépôt du dossier de marquage CE une situation de fabricant exclusif de fait et de droit ».

En fait, M savait parfaitement et était tout à fait d’accord pour que J soit mentionnée en qualité de fabricant des dispositifs de préparation de colle autologue.

Chacun des comptes-rendus de réunions versés aux débats, rédigés par M, rappelle bien que le dépôt de ce dossier était de la responsabilité de J.

Le document intitulé « Récipient », également rédigé par M et transmis par cette dernière à l’Agence Française du Sang, est de même très clair sur ce point.

Il y est en effet écrit :

. "Le dispositif de prélèvement et de préparation relève de la réglementation de la directive 93/42/CE relative aux dispositifs médicaux ; une demande de marquage CE est établie parallèlement par le fabricant, les Laboratoires J".

« La concluante a donc agi en toute transparence et loyauté vis-à-vis d’M en déposant le dossier de marquage en son nom, en sa qualité de fabricant au sens de la directive communautaire. A toutes fins utiles, il sera ajouté que, compte-tenu de l’offre faite par J de continuer à

fabriquer les dispositifs de préparation de colle autologue pour le compte de la société M, le fait qu’elle soit titulaire de ce marquage n’était en aucune façon de nature à entraver la poursuite du

développement de ce produit par M.

—  22 -

Enfin, il était tout à fait loisible à cette dernière d’obtenir que le marquage soit par la suite établi en son nom.

Le délai pour l’obtention d’un marquage CE n’est pas de plusieurs années comme l’affirme la demanderesse, mais d’environ six mois (cf pièce J n° 4 : ce délai de six mois est rappelé dans le compte-rendu de la réunion du 27 avril 1999 rédigé par M).

S’agissant d’une simple modification de la qualité du fabricant, pour un produit déjà validé au plan technique, le délai d’obtention d’un nouveau certificat de marquage au nom d’M aurait encore plus

: court.

A nouveau, aucun reproche ne peut donc être sérieusement formulé à l’encontre de J.

3 – Sur la prétendue rupture unilatérale, par J, des pourparlers avancés relatifs au

contrat de licence de brevet et de commercialisation A nouveau, M fait preuve d’une extrême légèreté dans son argumentation.

La demanderesse écrit en effet « qu’un contrat de licence de brevet et de commercialisation était sur le point d’être conclu, en finalisation ».

J a effectivement informé M, par un courrier en date du 2 août 2002, de ce qu’elle n’entendait pas poursuivre les discussions amorcées entre les deux sociétés visant à conférer à J une licence d’exploitation de la colle autologue.

A cette époque, et contrairement à ce qu’affirme M, aucun contrat n’était sur le point d’être conclu entre les deux sociétés.

J avait certes transmis, en octobre 2001, un projet de contrat de licence.

Le tribunal pourra toutefois observer qu’il s’agit en réalité d’un simple contrat-type, dont la clause . essentielle, celle relative au taux de la redevance due à M, n’est pas même renseignée.

Le tribunal observera également que ce projet n’a fait l’objet d’aucun commentaire de la part d’M à la suite de son envoi par J.

Le seul document communiqué par M à ce titre, est la copie d’un message électronique daté du 5 mars 2002, dans lequel son gérant écrit que les objectifs de vente par J restent à finaliser, de même que le prix de fabrication et les quantités. (pièce M n°31 )

Ce message électronique fait également référence à une proposition de collaboration émanant d’M, que cette dernière ne communique pas dans la présente instance, qui serait demeurée sans

réponse.

C’est donc avec la plus extrême mauvaise foi qu’M croit pouvoir affirmer qu’un contrat était sur le point d’être conclu entre les deux entreprises.

La situation peut en réalité être résumée ainsi:

— J a transmis à M un projet de contrat de licence au début du mois d’octobre 2001,

— ce projet ne contenait pas la moindre information sur les prix de fabrication et de vente des produits, ni sur la redevance due à M,

. – au mois de mars 2002, c’est-à-dire cinq mois plus tard, aucune avancée n’avait été faite sur ces sujets et la société M avait apparemment proposé de baser la collaboration des deux entreprises sur un autre projet (cf pièce M n°31),

—  23 -

— au mois de juillet 2002, c’est-à-dire dix mois plus tard, les discussions entre les deux sociétés n’avaient pas montré le moindre signe de progrès,

— le 1er août 2002, M commençait à mettre en doute la qualité des produits de J, sur la base du rapport de l’APAVE qu’elle lui transmettait à cette date, entamant ainsi irrémédiablement la confiance qui doit présider entre deux entreprises désireuses de mettre en place un partenariat.

Il est constant que, dans ces conditions, l’annonce faite par J le 2 août 2002 de ne pas poursuivre dans la voie d’un partenariat avec M ne présentait aucun caractère fautif, brutal ou

illégitime.

Cette décision, qui s’accompagnait en outre de l’offre faite par J de continuer à travailler pour M en qualité de fabricant de dispositifs de colle autologue, laissait d’ailleurs à cette dernière toute latitude pour développer son projet de commercialisation, seule ou en partenariat avec d’autres entreprises, et ce sans avoir à :

— trouver un nouveau fabricant de dispositifs de préparation de la colle autologue,

— - valider de nouveaux prototypes, – préparer le dépôt d’un nouveau dossier de marquage CE, – effectuer diverses démarches administratives pour notifier les changements de fabricant du dispositif, – obtenir à nouveau l’autorisation de l’AFSSAPS pour la commercialisation, remettre en place le suivi d’une nouvelle cohorte de patients,

c’est-à-dire sans avoir à réaliser les opérations et démarches dont M fournit la liste en page 47 de ses dernières conclusions et que cette dernière met en avant pour tenter de justifier sa demande

d’indemnisation.

Le tribunal devra donc débouter M de sa demande tirée du caractère prétendument fautif de la décision de la concluante de mettre un terme, en août 2002, aux discussions que les deux sociétés avaient à peine ébauchées, près d’un an auparavant, et que le contexte conflictuel initié par M

remettait directement en cause.

4 – Sur le préjudice allégué par les demanderesses

La concluante a amplement démontré que rien n’indiquait ni même ne suggérait que les défauts constatés lors de l’utilisation des dispositifs de préparation de colle étaient imputables à J.

Par conséquent, et à supposer que le tribunal estime devoir faire abstraction du non respect par . M du bref délai dans lequel elle aurait dû engager son action, le rejet de ses demandes s’imposerait également.

Maco Pharma a en effet parfaitement respecté ses obligations, en livrant des produits conformes à ce qui avait été prévu et exempts de tout vice.

J commentera toutefois les demandes de condamnation formulées à son encontre, afin d’établir que, sur ce terrain également, M fait preuve d’une incroyable désinvolture.

(i) M réclame en premier lieu le remboursement des 14.586,36 € qu’elle a réglés à -

— J au titre des dispositifs de préparation litigieux, livrés par J le 12 avril 2001. M ne démontrant pas que les dispositifs comportassent un quelconque vice, cette dernière est à l’évidence particulièrement mal fondée à demander le remboursement de cette facture.

(ii) Les demanderesses réclame en deuxième lieu le paiement de deux factures correspondant au corail livré les 7 novembre 1996 et 22 décembre 2000 à J et utilisé pour la fabrication

des poches.

—  24 -

Là encore, J n’a bien évidemment pas à régler une quelconque somme au titre de ce : corail, qu’elle a simplement intégré dans son dispositif à la demande d’M, sans facturation de la part de cette dernière, ni donc de re-facturation de J lors de la livraison des poches.

Le tribunal observera d’ailleurs que les deux factures litigieuses datent du 25 février 2003, c’est-à-dire qu’elles ont été émises, pour l’une, six ans après la livraison du corail et, pour l’autre, deux ans après cette livraison.

Cette simple remarque suffit à démontrer le peu de sérieux de cette demande de remboursement.

(lii) M réclame, enfin et surtout, la réparation du manque à gagner qu’elle prétend avoir subi dans cette affaire.

Elle annonce à ce titre le chiffre exorbitant de … 108.583.736,26 €. M a donc, depuis son assignation délivrée en 2004, multiplié ses demandes par trois puis par six !

Or, cette réclamation se heurte à un double motif d’irrecevabilité.

+ Ainsi, le tribunal prendra connaissance avec intérêt des pièces communiquées par J, tirées du site internet de Biocoral Inc, holding d’M, dont Monsieur G est également le

dirigeant.

A la rubrique NEWS figure plusieurs communiqués de presse relatifs aux brevets déposés de 2005 à 2007 par Bio Holdings International Ltd. Certains de ces brevets concernent …. la préparation de colle

biologique autologue.

Un communiqué daté du 2 mai 2006 annonce également la collaboration nouée entre Biocoral Inc et Terumo Europe NV, filiale européenne du groupe japonais Terumo, laboratoire speaahsé notamment dans la fabrication de dispositifs médicaux, et notamment les poches à sang. -

Cette collaboration porte sur la production de thrombine à partir de plasma, c’est-à-dire un procédé proche de celui de la colle autologue.

Ce communiqué annonce de plus la poursuite de la collaboration des deux parties à titre exclusif pour la commercialisation de dispositifs médicaux couverts par les brevets du groupe Biocoral.

Compte tenu de ces éléments, il est constant qu’M ne saurait se prévaloir d’un quelconque préjudice lié à l’absence de commercialisation de ses brevets, qui ont été développés via une autre société du groupe et un autre fabricant de poches à sang d’envergure internationale.

Le tribunal devra donc déclarer M irrecevable en sa demande d’indemnisation.

+ Il sera ajouté qu’une telle réclamation est également irrecevable, en tant qu’elle se heurte à la . jurisprudence aujourd’hui constante de la Cour de cassation.

La société M cite en effet, à l’appui de cette demande, un arrêt de la Chambre commerciale de la _

Cour de cassation en date du 25 février 2003."

Elle omet toutefois de préciser que, par une décision en date du 26 novembre 2003, cette même Chambre commerciale est revenue sur cette jurisprudence en décidant que « les circonstances constitutives d’une faute commise dans l’exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers pré- contractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat ».

—  25 -

Cette jurisprudence a été confirmée par la troisième Chambre civile qui, suivant un arrêt de cassation en date du 28 juin 2006, a appliqué ce principe dans les mêmes termes.

Ces décisions se fondent sur le postulat logique que, compte tenu du principe de liberté contractuelle qui permet à chacun des participants à des pourparlers contractuels restant libre de conclure ou non un contrat avec son interlocuteur, la décision d’interrompre les négociations ne peut, par nature, être considérée comme fautive.

En conséquence de ce principe, la société M ne saurait réclamer réparation des hypothétiques gains qu’elle aurait pu réaliser si les deux sociétés avaient finalement poursuivi leurs négociations et conclu un contrat de licence pour la commercialisation de la colle autologue.

A supposer donc que le Tribunal considère que les conditions dans lesquelles la société J a décidé de ne pas poursuivre les négociations en vue de la conclusion d’un tel contrat de licence, il est constant que la réparation du préjudice causé par cette faute ne saurait consister en l’octroi de dommages et intérêts tirés de la perte de chance de réaliser des bénéfices au titre de ce contrat.

» En tout dernier lieu, J rappellera que le chiffrage annoncé par M ne repose sur aucun élément fiable, M prétendant à ce titre extrapoler un projet de contrat qui ne contient pas la moindre donnée chiffrée (prix de fabrication et de vente des dispositifs, taux de redevance, frais, …) susceptible de servir de base à une quelconque estimation de perte de bénéfice.

A cet égard, le tribunal se reportera utilement à l’analyse extrêmement fine opérée par l’expert mandaté par les AGF, qui met en pièces les calculs opérés par M.

Le débouté d’M s’impose donc.

5 – A titre infiniment subsidiaire, sur la garantie due par les assureurs.

J a appelé en garantie ses deux assureurs successifs, les AGF et Gerling Konzern. L’une et l’autre de ces compagnies d’assurances concluent à leur mise hors de cause.

Gerling Konzern fait valoir que le sinistre objet du présent litige, a pris naissance avant le 1er janvier 2004, date à laquelle la police souscrite par J auprès de cette compagnie est entrée en

vigueur.

Les AGF font valoir à l’inverse que le préjudice allégué par M au titre de la rupture des relations pré-contractuelles a pour fait générateur une décision de J intervenue en 2004, c’est-à-

dire durant la période de garantie de Gerling Konzern.

J a fait intervenir ses deux assureurs successifs dans la présente instance afin d’obtenir la garantie de l’un ou de l’autre, dans l’hypothèse où le tribunal estimerait qu’elle a commis une faute de nature à engager sa responsabilité vis-à-vis d’M.

Dans une telle hypothèse, il appartiendra au tribunal de qualifier la faute commise et de déterminer la date à laquelle elle a été commise.

J demande donc au tribunal que toute condamnation qui serait prononcée à son encontre «   »soit prise en charge : mme n mm me e me eme m om m n nm n me n em r m

— par les AGF, pour le cas où il serait jugé que le manquement commis par J est survenu antérieurement au 1er janvier 2004 ;

_ – par Gerling Konzern, dans l’hypothèse inverse.

—  26 -

Pour le surplus, s’agissant des causes d’exclusion invoquées par les assureurs, le Tribunal ne pourra que rejeter les moyens soulevés par l’un et l’autre, dès lors qu’il est constant que l’ensemble des dommages dont M demande réparation entre bien dans le champ d’application des polices d’assurance responsabilité civile successivement souscrites par la concluante.

Il sera tout d’abord rappelé à cet égard que la responsabilité de J est recherchée par M à raison du préjudice qu’elle prétend subir du fait du manque à gagner commercial à la suite de la non commercialisation de son dispositif breveté de préparation de colle autologue et du kit d’application qui devait accompagner ce dispositif.

M réclame à ce titre 89.131.578,94 € (pour le dispositif) et 19.376.425 € (pour le kit). Elle justifie cette demande, en page 47 des ses dernières écritures, dans les termes suivants :

« Or, du fait de la livraison de poches non conformes par la société J le 12 avril 2001 et rupture abusive du partenariat par la société J, la commercialisation et la fabrication qui avait débuté en 2002 ont été suspendues puis arrêtés complètement à ce jour. »

M fonde sa demande d’indemnisation sur une double cause, non conformité et rupture abusive, et ne distingue pas dans sa réclamation indemnitaire globale entre les préjudices que lui feraient respectivement subir chacune de ces deux causes.

Dans ces conditions, si par extraordinaire le Tribunal devait entrer en voie de condamnation à l’encontre de J, il lui appartiendrait de considérer que le sinistre survenu au sens de l’article L.124-1-1 du Code des assurances, c’est-à-dire les dommages prétendument subis par M, sont notamment consécutifs à la non-conformité des produits qu’elle a livrés (ce que J conteste) et que cette non-conformité est l’une des causes génératrices de ce dommage au sens de l’article précité.

Le Tribunal devra donc dans cette hypothèse rejeter le moyen développé par les assureurs tiré du fait que leurs polices d’assurance respectives ne garantiraient pas les conséquences de la rupture de pourparlers contractuels dont J serait à l’origine, l’éventuelle exclusion de cette cause génératrice laissant subsister l’autre cause génératrice que serait la non-conformité.

Il sera ajouté en outre que, en tout état de cause, cette prétendue rupture abusive ne saurait à l’évidence être assimilée à une faute dolosive ou intentionnelle au sens de l’article L.113-1 du Code des assurances, Maco Pharma ne pouvant manifestement être considérée comme ayant eu un comportement assimilable aux faits ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation du 22 septembre 2005 cité par les deux compagnies d’assurances.

Enfin, l’exclusion invoquée par les AGF tirée de l’article 3.14 des conditions particulières de la police n’est assurément pas applicable en l’espèce, cet article précisant clairement que les dommages immatériels consécutifs ou non à un dommage corporel ou matériel font l’objet de la garantie au titre de la responsabilité civile exploitation.

Il n’y a donc pas lieu de distinguer selon que les dommages dont M réclame réparation seraient consécutifs ou non à un dommage corporel ou matériel, ni si ce dernier dommage est garanti ou non, contrairement à ce qu’écrivent les AGF dans leurs dernières conclusions.

— La-garantie de- l’un ou-l’autre des-assureurs de- Maco-Pharma est donc assurément acquise, l’identité " -

de l’assureur concerné dépendant de la date à laquelle le Tribunal estimera que Maco Pharma aurait commis une faute justifiant sa condamnation à indemniser M.

—  27 -

6 – Les demandes reconventionnelles de J

. Les développements qui précédent, destinés à répondre de la manière la plus exhaustive possible aux allégations d’M, permettent de constater que ses demandes de condamnation sont non seulement tardives et dénuées de fondement, mais également extravagantes, tant dans leur montant

que dans leur principe.

Le caractère abusif de cette procédure est flagrant et il est demandé en conséquence au tribunal de condamner in solidum les demanderesses à payer à la concluante la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.

La société J se réserve par ailleurs d’agir à responsabilité contre le liquidateur de la société M, dès lors qu’il est plus que probable que les demanderesses seront dans l’incapacité de

faire face à ces condamnations.

Enfin, et dès lors qu’il serait inéquitable de laisser à la charge la société J l’ensemble des frais irrépétibles qu’elle a été contrainte d’engager pour les besoins de sa défense, les sociétés M, Bio Holdings et Biocoral seront condamnées in solidum à lui payer la somme de 60 000 € au

titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

—  28 -

PAR CES MOTIFS

Il est demandé au Tribunal de :

Vu les articles 1382, 1604, 1641 et suivants, 1690 et 1699 du Code civil, Vu l’article 31 du Code de procédure civile,

.. À titre principal :

Prendre acte de ce que la société M a cédé par un acte en date du 30 janvier 2009 à la société Biocoral les créances litigieuses qu’elle prétend détenir sur la société J, En conséquence, déclarer la société M irrecevable en ses demandes, pour défaut d’intérêt à agir,

Déclarer la société Bio Holdings et Biocoral irrecevables en leurs demandes, pour défaut de capacité et d’intérêt à agir,

Dire et juger la société J fondée à mettre un terme aux demandes de la société Biocoral moyennant le remboursement à cette dernière de la somme de 1 €.

Sur le fond :

Débouter les sociétés M, Biocoral et Bio Holdings de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

A titre infiniment subsidiaire :

Condamner les compagnies d’assurances AGF ou Gerling Konzern à garantir la société J de toute condamnation prononcée à son encontre au titre du présent litige.

En tout état de cause :

Condamner in solidum les sociétés M, Biocoral et Bio Holdings à payer à la société J la somme de 50.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Les condamner in solidum à lui verser la somme de 60 000 € au titre de l’article 700 du Code

de procédure civile ; Les condamner in solidum aux entiers frais et dépens.

[…]

—  29 -

| â BIGNON LEBRAY AVOCATS […]

[…]

Fax. : […]

Dossier : J / M PL/BMO/PLA – […]

Liste des pièces versées aux débats :

Pièce n° 1 : Extrait du dossier de marquage CE déposé par J présentant le kit de préparation de colle biologique autologue ;

Pièce n° 2 : Certificat de marquage CE délivré le 8 juin 2000 à J par la société Tüv Product Service GmBh ;

Pièce n° 3 : ?;Æpte rendu établi par M de la réunion J / M du 18 février

Pièce n° 4 : Lettre d’M à J du 29 mai 1999 et annexes ;

Pièce n° 5 : Lettre d’M à J du 1er septembre 1999 ;

Pièce n° 6 : Message électronique envoyé le 26 juin 2002 par Monsieur AD G, gérant d’M à Madame AA Z, de J ;

Pièce n° 7 : Lettre d’M à J du 23 février 1999 ;

Pièce n° 8 : Extrait du dossier déposé par M à l’AFS (Agence Française du Sang);

Pièce n° 9 : Conditions particulières contrat AGF/Allianz ;

Pièce n° 10 : _ Avenant contrat AGF du 19 février 2003 ;

Pièce n° 11 : – Courrier Gras Savoye/AGF du 24 novembre 2004 ;

Pièce n° 12 : – Courrier AGF/Gras Savoye du 30 novembre 2004 ;

Pièce n° 13 : – Conditions particulières + conditions générales contrat Gerling Konzern ;

Pièce n° 14 : – Courrier Gras Savoye/Gerling Konzern du 24 novembre 2004 ;

Pièce n° 15 : fiar;|ande de brevet d’invention déposée le 30 décembre 1996 par M auprès de

Pièce n° 16 : – Pages extraites du site internet de Biocoral;

Pièce n° 17 : |Communiqué de presse daté du 19 octobre 2005 publié sur le site internet de Biocoral NC;

Pièce n°18 : – Communiqué de presse daté du 2 mai 2006 publié sur le site internet de Biocoral Inc.

Pièce n° 19 : – Extrait K-bis de la société M.

—  30 -

JBPG/AB/2005-0475 (PO024) – GERLING FRANCE # J – M A Messieurs les Président et Conseillers Composant le Tribunal de Commerce

De Roubaix-Tourcoing N° du rôle particulier 2004-3051

Audience du 19 mars 2013

CONCLUSIONS RECAPITULATIVES ET EN REPONSE N° 4

POUR : La compagnie HDI-GERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG -GERLING), venant aux droits de la compagnie GERLING KONZERN

Ayant pour Avocats :

Maître R VERDET Avocat au Barreau de Lille

Et

Maître AU-AX PA YET-AZ SCP PREEL HECQUET AY-AZ Avocat au Barreau de PARIS

[…]

Tél. : 01 58 05 25 35 – Fax : 01 58 05 25 36 E-mail : phpg@phpg-avocats.com

N° Vestiaire : R 282

CONTRE : -La société J

Ayant pour Avocat : La SCP BIGNON-LEBRAY

EN PRESENCE DE :

La société M La société BIOCORAL INC. La société O

Ayant pour Avocats :

Maître MAMMAR Et

Maître Damien LAUGIER

La compagnie ALLIANZ IARD, venant aux droits de la compagnie A.G.F.

Ayant pour Avocats : SCP COMOLET-AS & Associés

Et

Maître Jacques SELLIER

PLAISE AU TRIBUNAL

Dans le cadre d’une procédure introduite à son encontre par la société M, la société J a appelé en intervention forcée et garantie ses deux assureurs successifs, les compagnies A.G.F. et GERLING KONZERN.

La compagnie HDI-GERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG, ci-après HDI-GERLING vient aujourd’hui aux droits de la compagnie GERLING KONZERN en vertu d’un traité de fusion en date du 6 juin 2007.

En ce qui concerne la compagnie HDI-GERLING, la société J précise que son appel en garantie est formé à titre infiniment subsidiaire et par précaution, dans l’hypothèse où par extraordinaire le Tribunal considérerait que le sinistre est survenu postérieurement au 31 décembre 2003, date de résiliation du contrat souscrit auprès des A.G.F.

DISCUSSION

I- A titre principal : sur la mise hors de cause de la Compagnie HDI- GERLING

1) Sur le défaut de garantie du sinistre par la société HDI-GERLING en raison de la date de la réclamation, intervenue en dehors de la période de garantie

e La société J a souscrit auprès de la compagnie HDI-GERLING un contrat d’assurance de responsabilité civile à effet du 1°" janvier 2004 (pièce n° 1).

Aux termes de l’article 5 du contrat, la garantie de la compagnie HDI-GERLING est déclenchée par la réclamation de la victime (en l’espèce la société M), formée entre la prise d’effet de la garantie et l’expiration d’un délai subséquent de cinq ans à compter de la date de la résiliation de la police.

La réclamation est définie à l’article 1.4 du contrat comme « Toute demande en réparation amiable ou judiciaire formée par le tiers lésé ou ses ayants droits et adressée à l’assuré et/ou à l’assureur ».

En l’espèce, la première réclamation de la société M date du 24 février 2003 et se trouve donc antérieure à la prise d’effet de la police HDI-GERLING (1° janvier 2004).

En effet, la société M a, par courrier recommandé avec accusé réception en date du 24 février 2003, informé la société J qu’elle avait constaté des défauts sur les poches fournies par cette dernière, et présenté une demande de remise d’avoirs, à titre d’indemnisation.

Cette demande de réparation, formulée à titre amiable, entre dans la définition de la réclamation telle qu’elle figure au contrat d’assurance HDI-GERLING, souscrit par la société J.

Etant intervenue en dehors de la période de garantie, la réclamation de la société M n’est pas couverte par la police HDI-GERLING.

Ce sinistre se trouve par-contre couvert par la compagnie AGF, dans la mesure où tant la réclamation que le fait dommageable sont survenus alors que le contrat d’assurance souscrit auprès d’elle était en cours.

2) Sur le défaut de garantie du sinistre en raison de la connaissance du fait dommageable par la société J, au moment de la souscription du contrat d’assurance

L La police HDI-GERLING ne peut être mobilisée au titre de ce sinistre dans la mesure où le fait dommageable, intervenu avant la souscription du contrat, était connu de la société J au moment de la prise d’effet de la garantie.

En effet, conformément aux dispositions de l’article 5 de la police HDI-GERLING, la garantie n’est due qu’à la condition que l’assurée, en l’occurrence la société J, n’ait pas eu connaissance du fait dommageable à la souscription du contrat, c’est-à-dire à la date du 1° janvier 2004.

Il est notamment spécifié en gras aux termes de cet article que « l’assureur ne couvre pas l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres s’il établit que l’assuré avait connaissance du fait dommageable à la date de la souscription de la garantie ».

Il convient de rappeler à cet égard qu’un contrat d’assurance est par nature aléatoire et ne peut porter sur des événements déjà réalisés (Civ. 1, 4 nov. 2003, n° 01 -14.942).

Ainsi, selon la jurisprudence, la connaissance d’événements à partir desquels il existe une potentialité de sinistre rompt avec le principe aléatoire du contrat (Civ. 1, 18 janvier 1989, n° 86- 16 427).

Il faut ajouter que les juges entendent par « connaissance » toutes les circonstances connues pouvant entraîner la mise en jeu de la garantie de l’assuré (Civ. 1, 1° février 2000, n° 97-1 1.539).

Or, il ressort sans contestation possible de l’analyse des faits de l’espèce que la société J était, dès le 1°" août 2002, informée de l’existence d’un problème sur ses poches puisqu’à cette date, elle recevait de la société M le rapport d’analyses de l’APAVE ainsi que quatre échantillons de poche afin de les analyser et de déterminer si elles avaient subi un vieillissement prématuré.

Par la suite, la société M devait, par courrier du 24 février 2003, faire part à la société J du résultat de ses propres analyses et lui retourner 120 poches livrées le 12 avril 2001, et solliciter un avoir correspondant à la facture relative aux poches en question.

Dans ce même courrier, la société M indiquait à la société J qu’elle lui retournait également 120 kits d’application de colle biologique.

Elle lui réclamait en outre le paiement de deux factures correspondant au corail livré entre le 7 novembre 1996 et le 22 décembre 2000, utilisé pour la fabrication des kits de préparation de colle biologique.

Enfin, la société M informait la société J que les anomalies constatées sur les poches avaient généré des frais considérables, causé l’arrêt des essais cliniques et retardé la commercialisation de la colle autologue de plus d’un an.

A la date de la souscription de son contrat d’assurance auprès de la compagnie HDI-GERLING la société J avait ainsi indiscutablement connaissance du fait dommageable et de ses conséquences.

C’est donc à bon droit que cette dernière a, par lettre du 30 novembre 2004 (pièce n° 2), décliné sa garantie pour ce sinistre en indiquant au courtier de la société J que cette affaire relevait incontestablement du passé connu de cette société.

C’est ainsi que le courrier de refus de garantie précise :

« Or, nous relevons que la première mise en cause et réclamation écrite à l’encontre de J date du 24 février 2003. Cette mise en cause était réitérée par écrit le 1/7/2003 et le 23/12/2003. De sorte que courant 2003, l’assurée avait connaissance :

— - d’un fait dommageable : une anomalie affectant sa fourniture

— - d’une réclamation concernant le remplacement des produits défectueux

— d’un préjudice subi par M constitué par des frais d’enquête, l’arrêt d’essais cliniques et d’un retard de commercialisation.

Par conséquent, cette affaire relève incontestablement du passé connu pour l’assurée.

Nos garanties ne sont dons pas mobilisables pour ce sinistre.

Nous vous invitons à déclarer ce sinistre à l’assureur précédent ».

(pièce n° 2).

e Contrairement à ce que prétend la compagnie AGF, les réclamations de la société M ont pour origine un seul et même fait générateur dans la mesure où l’ensemble des préjudices subis par la société M résultent d’une cause technique unique : la non- conformité des produits livrés.

En effet, le fait dommageable est défini aux termes de l’article 1.4 de la police HDI-GERLING comme «la cause génératrice du dommage » étant précisé « qu’un ensemble de faits

dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un seul fait dommageable ».

Afin de se soustraire à ses obligations, la société AGF distingue artificiellement les préjudices subis par la société M en faisant valoir que le préjudice relatif à la rupture des relations précontractuelles relèverait de la police de la Compagnie HDI-GERLING.

Or cette manœuvre ne saurait prospérer.

Selon les dispositions de l’article 5.2. de la police AGF « la garantie s’applique également pour les réclamations formulées à l’assuré ou à l’assureur après de la date de cessation de la garantie, dès lors qu’elle se rattache à une même cause initiale survenue avant la date de cessation de la garantie ayant déjà donné lieu à une première réclamation avant cette date ».

Le préjudice résultant de la rupture des relations précontractuelles découle et se rattache manifestement à une cause unique (la non-conformité des produits livrés) laquelle a abouti à la confirmation de la rupture des relations contractuelles entre les sociétés M et J qui avait été initiée dès le 2 août 2002 et a donné lieu à une première réclamation écrite le 24 février 2003 durant la période de garantie de la Compagnie AGF.

L’article 5.6.2. précise que «l’ensemble des réclamations se rattachant à une même cause initiale est imputée à l’année d’assurance au cours de laquelle a été formulée la première réclamation ».

Les dispositions de la police de la Compagnie HDI-GERLING corroborent cette solution.

Aux termes de l’article 1.4 de ladite police, il est précisé que :

« L’ensemble des dommages ou des préjudices se rattachant aux mêmes faits dommageables, faisant l’objet d’une ou plusieurs mises en cause ou réclamations constitue un seul et même sinistre ».

« La date d’imputation d’un sinistre à une année d’assurance est la date à laquelle survient la première réclamation ».

Force est alors de constater que l’ensemble des réclamations de la société M résultent du même fait générateur lequel a fait l’objet d’une première réclamation durant la période de garantie de la Compagnie AGF.

+ – Si par impossible le Tribunal venait à considérer que les réclamations de la société M résultent de deux faits générateurs distincts (la non-conformité des produits livrés et la rupture des relations contractuelles), il ne pourrait cependant que juger que, dans cette hypothèse également, la garantie de la compagnie GERLING n’est pas mobilisable.

En effet, la rupture des relations contractuelles est intervenue en août 2002, soit avant la souscription de la garantie HDI-GERLING, et au cours de la durée de vie de la police AGF.

Le Tribunal notera à cet égard que les sociétés M, BIOCORAL INC. et O indiquent en page 14 de leurs écritures :

« Elle (la société J) a brusquement adressé à la société M un courrier de rupture daté du 2 août 2002 (pièce n°35) aux termes duquel elle indiquait qu’elle n’était plus intéressée pour conclure une licence sur le produit »,

et en page 24 :

« Le Tribunal observera que cette volonté de rupture sans préavis intervient le 2 août 2002, au moment précis où la société M avait retourné le I°" août 2002 à la société J un rapport d’analyse de l’APAVE ainsi que des échantillons du lot de poches permettant de constater que celles-ci connaissaient un vieillissement prématuré ».

Aux termes de son courrier du 2 août 2002, J précisait notamment à M : «… nous sommes disposés à rester votre sous-traitant sur la base d’un nouveau cahier des charges que vous (M) nous proposeriez »

Le courrier du 8 septembre 2004 n’est donc que la confirmation de la rupture des relations contractuelles entre les deux sociétés intervenue le 2 août 2002, dans la mesure où depuis cette date, J a cessé de collaborer (tant sur le projet initial que sur la recherche des causes des désordres) avec M, qui n’a proposé, pour sa part, aucun nouveau cahier des charges.

Or, ainsi qu’exposé précédemment, la police HDI-GERLING prévoit expressément que la garantie ne couvre pas l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres s’il est établi que celui-ci avait connaissance du fait dommageable à la date de la souscription de la garantie.

Si la société J est réellement à l’origine de cette rupture des relations contractuelles intervenue en 2002, ainsi qu’affirmé par M, elle ne pouvait en ignorer l’existence au moment de la souscription de la police HDI-GERLING.

Ainsi, à supposer que le Tribunal considère que la rupture des relations contractuelles est avérée et qu’elle constitue en soi un évènement autonome, il n’en demeure pas moins que la garantie de la concluante n’a pas vocation à couvrir ce sinistre puisque, là encore, la réclamation de la société M porte sur un passif connu de la société J à la date de la signature du contrat d’assurance HDI-GERLING.

« – De son côté, la société J est bien consciente de ce que la garantie de la compagnie HDI-GERLING n’est pas mobilisable pour ce sinistre dès lors que son appel en garantie n’a été formé qu’à titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où par extraordinaire, le sinistre serait considéré comme étant survenu postérieurement au 31 décembre 2003.

Au vu de ce qui précède le Tribunal constatera que la police HDI-GERLING n’est pas susceptible d’être mobilisée dans le cadre de cette affaire, et déboutera la société J de l’ensemble de ses demandes formulées à son encontre.

II- À titre subsidiaire : Sur les exclusions et limites de la garantie de la Compagnie HDI-GERLING

Si par impossible le Tribunal venait à considérer que la police de la compagnie HDI-GERLING devait être mobilisée, il devrait alors prendre en considération les exclusions et limites de garantie prévues aux dispositions de ladite police.

— En ce qui concerne les exclusions et les limites de la garantie HDI-GERLING

e En application des dispositions de l’article 3.14 de la police HDI-GERLING, sont exclus « les coûts de remplacement, de remboursements, de réparations, de rectifications de la seule partie du bien livré qui serait à l’origine d’un sinistre ».

Par conséquent, le Tribunal ne pourra qu’écarter la demande de remboursement des 120 kits fabriqués et livrés par la société J dans la mesure où il s’agit bien d’une demande de remboursement d’un bien livré lequel est à l’origine du sinistre.

Par ailleurs, le Tribunal ne manquera pas de relever que la demande de paiement de la facture par la société M auprès de la société J concernant la fourniture de corail n’entre pas dans les activités garanties aux termes des dispositions de l’article 1.2. de la police HDI-GERLING.

Comme le relève à juste titre la compagnie AGF dans ses écritures, il s’agit là d’une action en L < + « g paiement du prix d’une chose remise au titre d’un contrat de vente.

Cette demande ne résulte pas d’un dommage causé par une chose livrée par l’assuré, et ne peut donc être garantie.

e En outre et si par impossible le Tribunal venait à considérer que la police de la compagnie HDI-GERLING devait être mobilisée, il ne pourrait alors qu’écarter la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la rupture des relations précontractuelles.

En effet, il est manifeste que la rupture des relations contractuelles, cause génératrice du dommage résulte d’une décision d’entreprise dont les conséquences dommageables étaient inévitables et prévisibles pour la société J.

Cette décision constitue un acte volontaire qui a fait perdre tout caractère aléatoire et incertain à l’événement dommageable ; la société J ne pouvant ignorer qu’elle générerait un manque à gagner pour la société M.

10

Force est d’observer que cet acte volontaire a fait sortir du champ de la garantie les conséquences qui en ont découlées et dont l’assuré savait pertinemment qu’elles seraient inéluctables (Civ. 2°, 22 sept 2005, […] 2005, Comm.370, obs. GROUTEL ; RGDA 2005907, note

Kullmann)

Par ailleurs, la Jurisprudence a, lors de comportement assimilables à celui de l’espèce, jugé sous le visa de l’article L. 113-1 du Code des Assurances qu’il entrainait l’absence d’assurance à l’égard de tous (Cass. Civ. 1°, 15 janvier 1985 : Bull civ. [, n°20 ; Civ. 2°, 22 sept 2005, n° 04- 17 232 RCA 2005, Comm.370, obs. GROUTEL ; RGDA 2005.907, note Kullmann).

En effet, la Cour de Cassation a considéré dans un arrêt rendu le 22 septembre 2005 que « la SAPN avait pris un risque conscient dans le jugement des offres, qui avait fait perdre à cette date tout caractère incertain à l’évènement dommageable, à savoir la demande d’indemnisation de la société QUILLERY, et son succès, pour lequel elle avait sollicité la garantie de son assureur (…) Il résulte que tout aléa avait disparu, la Cour d’Appel a exactement déduit que l’assureur était déchargé de son obligation de garantie pl.

Il est alors demandé au Tribunal d’écarter la demande de la société J, au titre des dommages liés à la rupture des relations précontractuelles.

En tout état de cause, le Tribunal constatera que les réclamations émises à ce titre ne sont pas consécutives à un dommage matériel garanti (article 1.5.3.2 des conditions particulières) et qu’elles ne sont donc pas susceptibles d’être couvertes par la police HDI-GERLING, qui exclut expressément du champ de sa garantie les « dommages immatériels non consécutifs au titre de la responsabilité civile exploitation, sauf lorsqu’ils résultent d’un évènement accidentel » (article 3.13 des conditions particulières).

En l’espèce, il est évident que la rupture des relations contractuelles est une décision prise volontairement et sciemment par la société J et que l’on ne se trouve donc pas face à un évènement accidentel tel que visé par la police.

Les dommages immatériels non consécutifs allégués par la société M ne sont donc pas susceptibles d’être garantis par la police HDI-GERLING.

' Gras et souligné par nos soins

Il

e Pour les mêmes raisons que celles évoquées ci-dessus, la police de la Compagnie GERLING ne saurait être mobilisée au titre du préjudice résultant du refus de la société J de livrer de nouveaux kits de remplacement de ceux fournis en avril 2001 dans la mesure où le comportement volontaire de l’assuré est à l’origine de la réclamation et a de facto a fait perdre tout caractère aléatoire au dommage.

En effet, en s’abstenant de procéder au remplacement des kits, la société J savait inéluctablement qu’elle générerait une réclamation de la part de la société M.

Il est par conséquent demandé au Tribunal d’écarter également cette demande.

B – En ce qui concerne les plafonds de garantie et franchises de la police _HDI- GERLING opposables.

La compagnie HDI-GERLING entend rappeler qu’en application de l’article L. I112-6 du Code des Assurances, elle ne saurait être tenue au-delà des limites de ses engagements contractuels.

A cet égard, l’article 4 de la police HDI-GERLING fixe les montants des garanties, plafonds et franchises applicables et opposables aux sociétés M et J.

Il est ainsi prévu qu’en matière de responsabilité civile après livraison d’un dommage immatériel (non consécutif ou consécutif) à un dommage matériel non garanti, la garantie de la Compagnie GERLING est limitée à 5 000 000 Euros.

En outre, la franchise est d’un montant de 5 000 Euros portée à 15 000 Euros pour les frais de retrait et les dommages immatériels non consécutifs.

Ainsi et si par extraordinaire le Tribunal devait considérer que la police de la Compagnie HDI- GERLING devait être mobilisée, il serait alors jugé que toutes condamnations n’interviendraient que dans les limites du contrat d’assurance.

12

III- – A titre infiniment subsidiaire : sur les réclamations de la société M et des sociétés BIOCORAL INC. et O

A – A titre principal, sur le caractère infondé de l’action des demanderesses

La société HDI-GERLING s’en remet à l’argumentation des sociétés J et ALLIANZ IARD concernant l’irrecevabilité des demandes des sociétés M, BIOCORAL INC. et O.

Elle entend toutefois apporter des précisions quant aux conséquences de la cession de créance signée le 30 janvier 2009 entre les sociétés M et BIOCORAL, cette cession de créance privant tant l’action de la société M que celle des sociétés BIOCORAL INC. et O de tout fondement.

— - Sur l’action des sociétés M et BIOCORAL INC.

La société J fait valoir à juste titre dans ses dernières écritures :

— - que par acte du 30 janvier 2009, la société M a cédé à la société BIOCORAL l’intégralité de sa créance à l’encontre de la société J, ce qui la prive désormais de tout fondement pour agir ;

— - que cette créance ayant été cédée pour le prix d’un euro, la société J est en droit de s’en libérer envers la société BIOCORAL pour le même montant, sur le fondement de l’article 1699 du Code Civil.

En effet, l’article 1699 du Code Civil, relatif au « droit de retrait » du débiteur cédé, dispose que :

« Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s’en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui Jaite ».

13

En l’espèce, la cession de créance opérée le 30 janvier 2009 portait sur l’intégralité des droits détenus par la société M à l’encontre de la société J et de ses assureurs, faisant l’objet du présent litige.

L’acte de cession stipulait en effet :

« M cède par la présente à la société BIOCORAL, INC. qui accepte, tous les droits qu’elle possède sur la créance qu’elle détient contre la société J et/ou ses assureurs telle qu’ils] ressortent] du litige concernant la cession de licence de brevets et de fabrication, distribution et vente, du dispositif de préparation et procédé de la colle autologue brevetés à la société J enregistré sous le numéro RG n° 2004/3051 auprès du Tribunal de Commerce de Roubaix-Tourcoing et réinscrit par celui-ci à l’audience du 21 janvier 2009 » (pièce M n° 74).

Le prix de cession stipulé dans cet acte ayant été fixé à un euro, la société J est en droit d’exercer son droit de retrait sur le fondement de l’article 1699 précité, c’est-à-dire de se libérer de sa propre dette pour un montant identique, réglé au profit du cessionnaire.

Par ailleurs, il convient de préciser que le débiteur cédé est en droit de se libérer de sa créance par le règlement du prix de cession même lorsque celui-ci se limite à un euro symbolique.

Ce principe a été notamment énoncé par la Cour de Cassation dans un arrêt du 22 avril 1992, qui portait sur une cession de créance réalisée pour un franc symbolique (Cass. civ. 1, 22 avril 1992, […]).

— - Sur l’action de la société O

Par ailleurs, cette même cession de créance du 30 janvier 2009 prive également l’action de la société BIO-HOLDINGS de tout fondement.

En vertu de l’article 3 de l’acte de cession, la société BIOCORAL « déclare » en effet « reprendre en son nom et pour son seul compte l’intégralité des obligations de la Cédante [la société M] envers la société O concernant le versement de la redevance proportionnelle due au titre de l’exploitation » des brevets.

Or, il ressort des conclusions des sociétés O et BIOCORAL INC. que la totalité des demandes formulées par la société O dans cette affaire, soit un montant de 1.615.172,83 euros, sont fondées sur la prétendue perte de redevances visée par cet article 3 (cf. pages 9 et 10 des conclusions du 12 janvier 2012 des sociétés BIOCORAL INC. et O).

14

Le préjudice dont la société O demande réparation constitue donc indiscutablement une part de la créance qui a été cédée à la société BIOCORAL INC. pour le montant d’un euro.

Sur le fondement de cet article 3, dont les termes sont particulièrement clairs, la compagnie HDI- GERLING demande en conséquence au Tribunal de considérer que le remboursement par la société J à la société BIOCORAL INC. d’une somme d’un euro la libère de toute obligation non seulement envers cette dernière mais également envers la société O.

B – A titre subsidiaire, sur le préjudice allégué par les demanderesses

e La concluante s’en remet aux écritures de la société J en ce qui concerne le préjudice allégué par la société M, mais entend attirer l’attention du Tribunal sur la position de la jurisprudence en matière de perte de chance de réaliser des gains, qu’il convient d’appliquer en l’espèce.

— Le 26 novembre 2003, la Cour de Cassation a ainsi confirmé un arrêt ayant jugé « qu’en l’absence d’accord ferme et définitif» le préjudice subi par la victime de la rupture « n’incluait que les frais occasionnés par la négociation et les études préalables auxquelles elle avait fait procéder et non les gains qu’elle pouvait, en cas de conclusion du contrat, espérer tirer de ce contrat ni même la perte d’une chance d’obtenir ces gains » (Cass. Com. 26 nov. 2003).

— Le 28 juin 2006, elle a posé le principe selon lequel une faute commise dans l’exercice du droit de rupture unilatéral des pourparlers pré contractuels n’est pas cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat (Cass. Civ. 3°"° 28 juin 2006).

Dans leurs dernières écritures du 23 janvier 2013, les demanderesses invoquent de nombreuses décisions de jurisprudence, qui démontreraient, selon elles, le droit à indemnisation du préjudice consistant en une perte de chance.

Or, aucun des arrêts cités n’est transposable en l’espèce.

15

Si certains de ces arrêts ont certes accueilli des demandes d’indemnisation formées au titre de la perte de chance, ces derniers ont en effet été rendus dans des circonstances très différentes de la présente affaire.

Ainsi, la majorité des décisions citées ne concernait aucunement la rupture de pourparlers précontractuels.

— - Dans les arrêts des 21 novembre 2006 et 14 mai 2009 de la Cour de Cassation et du 6 octobre 2010 de la Cour d’Appel de PARIS, les parties étaient liées par une relation contractuelle et ne se trouvaient donc pas dans le cadre de discussions précontractuelles, l’action des demandeurs reposant sur le fondement de l’article 1147 du Code Civil.

Ces arrêts portaient respectivement sur :

» des actions dirigées à l’encontre d’avocats, par leurs clients, en raison des fautes commises dans l’exécution de leurs obligations contractuelles (arrêts des 21 novembre 2006 et 14 mai 2009) ;

» l’action d’un franchisé à l’encontre de son franchiseur, fondée sur la rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée en cours d’exécution (arrêt du 6 octobre 2010).

— - Pour leur part, si les arrêts des 4 juin 2007 et 9 décembre 2010 de la Cour de Cassation ont été rendus sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil, ils ne concernaient pas des affaires de rupture de pourparlers, mais des actions dirigées respectivement à l’encontre d’une commission de surendettement et de notaires et agents immobiliers, en raison de manquements commis à leurs obligations professionnelles.

De surcroît, ces deux derniers arrêts ont refusé d’accueillir les demandes d’indemnisation de la perte de chance qui leur étaient soumises, considérant que les conditions de la réparation de ce chef de préjudice n’étaient pas réunies en l’espèce. Ces décisions ne peuvent donc être invoquées par les demanderesses pour démontrer leur droit à indemnisation au titre de la perte de chance.

La jurisprudence citée par les demanderesses est donc parfaitement inopérante en l’espèce, la compagnie HDI-GERLING n’ayant jamais contesté que la perte de chance puisse être indemnisée dans certaines situations. La concluante fait seulement valoir que ce chef de préjudice ne peut donner lieu à indemnisation dans le cas particulier de la rupture de pourparlers précontractuels, pour lequel la Cour de Cassation adopte une position

spécifique (cf. arrêts précités des 26 novembre 2003 et 28 juin 2006).

16

Parmi les arrêts mentionnés par les demanderesses, les deux seuls qui concernent des hypothèses de rupture de pourparlers précontractuels sont celui de la Cour de Cassation du 25 février 2003 et celui de la Cour d’appel de VERSAILLES du 20 mars 2008.

Dans l’arrêt du 25 février 2003, les parties étaient liées par des relations contractuelles de longue date. Les pourparlers engagés portaient donc sur la conclusion d’une convention cadre, celle-ci ayant simplement pour objet de formaliser ces relations qui prenaient jusqu’alors la forme de simples commandes. En conséquence, l’action du demandeur se fondait non pas sur la rupture de relations précontractuelles mais sur celle de relations contractuelles déjà existantes.

Cet arrêt est en tout état de cause antérieur aux arrêts précités des 26 novembre 2003 et 28 juin 2006, seule la position la plus récente de la Cour de Cassation devant naturellement être prise en compte.

Quant à l’arrêt de la Cour d’Appel de VERSAILLES, il a été rendu dans des circonstances très particulières. La rupture des pourparlers résultait en l’espèce de la faute commise non pas par le co-contractant potentiel, mais par une société tierce. Cette dernière avait ainsi, par le dépôt abusif d’une plainte pénale, dissuadé l’une des parties de contracter avec l’autre, en raison de l’atteinte portée à la réputation de cette dernière. L’arrêt a donc admis l’indemnisation de la perte de chance de conclure le contrat, en tant que préjudice résultant de la faute commise par le tiers.

Il en découle que cet arrêt n’est pas en contradiction avec le principe affirmé par la Cour de Cassation le 28 juin 2006, selon lequel une faute commise par le cocontractant potentiel dans la rupture des pourparlers n’est pas la cause de la perte des gains escomptés de la conclusion du contrat.

La Cour de Cassation a en effet précisé dans son arrêt de 2006 que la rupture unilatérale de pourparlers constituait un droit pour les parties, la conclusion de contrats n’étant en conséquence jamais certaine. Il en va naturellement différemment lorsque le cocontractant potentiel avait pris la décision ferme de contracter avec l’autre partie, ce qui était le cas dans l’affaire jugée par la Cour d’Appel de VERSAILLES, et qu’il n’en a été dissuadé qu’en raison des actes fautifs d’un tiers.

Il ressort de ce qui précède qu’en dépit de la jurisprudence abondante invoquée, les demanderesses ne sont en mesure de citer aucun arrêt ayant remis en cause le principe énoncé les 26 novembre 2003 et 28 juin 2006 par la Cour de Cassation, en vertu duquel les préjudices découlant de la rupture fautive, par l’une des parties, de pourparlers précontractuels, n’incluent pas la perte de chance de réaliser les gains attendus de la conclusion du contrat.

17

En l’espèce, il ressort de l’analyse des dernières pièces communiquées par la société M en octobre 2011 et janvier 2012 (pièces M n° 64 à 82) que cette dernière est toujours dans l’incapacité de démontrer que la société J aurait effectivement contracté un quelconque engagement contractuel envers elle ou les sociétés de son groupe.

Les nouveaux échanges versés aux débats, qui remontent à l’automne 2001 et à l’été 2002, démontrent au contraire qu’aucun des projets successifs de contrat n’a été signé par les parties, et que celles-ci ne sont même jamais parvenues à un quelconque accord ni sur le prix ni sur l’étendue de leurs obligations respectives.

Suivant la jurisprudence de la Cour de Cassation le Tribunal déboutera donc les sociétés M, BIOCORAL INC. et O des demandes formulées par ces dernières au titre de la perte de chance qu’elles prétendent avoir subie en raison de la rupture des pourparlers précontractuels.

e Enfin, la compagnie HDI GERLING attire l’attention du Tribunal sur l’erreur commise par les sociétés BIOCORAL INC. et O dans le dispositif de leurs écritures du 12 janvier 2012.

Ces dernières demandent en effet la condamnation de la société J à leur verser respectivement les sommes suivantes :

— - 1.6 15.172,83 euros au profit de la société O, – - 108.538.763,26 euros au profit de la société BIOCORAL.

Elles omettent ainsi de déduire de la somme de 108.538.763,26 euros sollicitée par la société BIOCORAL, et correspondant au montant total du préjudice allégué par la société M, la somme de 1.615.172,83 euros dont elles demandent le versement à la société O.

Elles précisent pourtant expressément dans le corps de leurs conclusions que « la société BIOCORAL INC., demande que le montant total de la créance de la société M envers la société J lui soit versé intégralement après la déduction du montant de l.615.172,83 euros indiqué ci-dessous alloué à la société BIO HOLDINGS LTD soit 106.923.563,43 euros à savoir [montant de préjudice subi par la société M correspondan([t] à la créance de la société M envers la société J soit 108.538.763,26 euros) – (le montant alloué à la société BIO HOLDINGS LTD soit 1.615.172,83 Euros] » (souligné par nos soins).

18

Cette erreur a d’ailleurs été corrigée par les sociétés demanderesses dans leurs conclusions communes du 23 janvier 2013.

Si par impossible le Tribunal faisait droit aux demandes des sociétés BIOCORAL INC. et O, il ne saurait donc leur allouer une somme supérieure à 108.538.763,26 euros au total, soit 1.615.538.763,26 euros pour la société O et 106.923.563,43 euros à la société BIOCORAL INC.

IV – En tout état de cause : sur les dispositions de l’article 700 du NCPC et les dépens

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la compagnie HDI-GERLING les frais irrépétibles non compris dans les dépens.

Par conséquent, il est demandé au Tribunal de condamner la société J à lui verser une indemnité de 10.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

— - Donner acte à la compagnie HDI-GERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG de ce qu’elle vient aux droits de la compagnie GERLING KONZERN.

A TITRE PRINCIPAL :

— Dire que la garantie de la compagnie HDI-GERLING n’est pas acquise à la société J pour le sinistre, objet de la présente procédure,

19

— - Débouter en conséquence la société J de l’ensemble de ses demandes en tant que dirigées à l’encontre de la compagnie HDI-GERLING.

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— - Constater et faire application des exclusions prévues aux dispositions de l’article 3.14 et de la définition des activités garanties aux termes de l’article 1.2. de la police HDI- GERLING,

— - Débouter en conséquence la société J de ses demandes relatives au remboursement des 120 kits fabriqués et au paiement de la facture concernant la fourniture de corail.

— Constater et juger que la réclamation financière liée à la rupture des relations précontractuelles s’analyse en un dommage non aléatoire, l’acte volontaire de la société J rendant inéluctable la réclamation présentée par la société M,

— - Dire et juger en conséquence que la garantie de la Compagnie HDI-GERLING ne pourrait être mobilisée à ce titre.

— - Constater, dire et juger que pour les mêmes raisons la garantie de la Compagnie HDI- GERLING ne pourrait être mobilisée pour garantir le préjudice lié au remplacement des kits.

— - Constater, dire et juger que la Compagnie HDI-GERLING ne pourrait être tenue que dans les limites de garantie opposables (plafonds de garantie, franchises) prévues aux dispositions de l’article 4 de sa police.

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

— - Condamner la société J à verser à la compagnie HDI-GERLING la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du N.C.P.C.

— - Condamner la société J enfin aux entiers dépens.

[…]

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Pièces Produites :

— pièce n° 1 : – pièce n° 2 : – Pièce n°3 : – Pièce n°4 :

police GERLING KONZERN lettre de refus de garantie du 30 novembre 2004 traité de fusion

extrait k-bis de la compagnie HDI-GERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG

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