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Copie exécutoire : REPUBLIQUE FRANCAISE Copie aux demandeurs : 2 Copie aux défendeurs : 3

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS

15 EME CHAMBRE

JUGEMENT PRONONCE LE 28/01/2019 par sa mise à disposition au Greffe

2RG ^2017025084 ENTRE:

SARL Z, dont le siège social est […], […]

Partie demanderesse assistée de M^e AUGAGNEUR Luc-Marie Avocat (Lyon) et comparant par la SCP D’AVOCATS HUVELIN & ASSOCIES Avocat (R285)

ET:

1) SNC Y, dont le siège social est […]

2) SAS X ET CIE, dont le siège social est ZONE INDUSTRIELLE 46130 BIARS-SUR-CERE – RCS B 395287519

Parties défenderesses assistées du Cabinet BREDIN PRAT Avocat (T12) et comparant par la SCP MOLAS – CUSIN – COURRÉGÉ Avocats (X.V.) Avocat (P159)

APRES EN AVOIR DELIBERE

LES FAITS:

La société Z SARL, filiale d’une fondation allemande à but non lucratif, est une enseigne et une entreprise du secteur de la grande distribution à prédominance alimentaire exploitant des supermarchés hard-discount.

La société Y SNC est une filiale à 99,99% de la société X et C^ie SAS, spécialisée dans la fabrication de produits laitiers frais.

Z s’est approvisionnée auprès de Y pendant de nombreuses années.

En 2011 YOPLAIT et SENOBLE (Senagral) ont, dans le cadre d’une demande de clémence formulée devant l’Autorité de la concurrence (ADLC), dénoncé une entente dans le secteur de la commercialisation des produits laitiers frais sous marque de distributeur (MDD) à laquelle participait activement Y,

Par sa décision n° 15-D-03 du 11 mars 2015, l’Autorité de la concurrence (ADLC) a sanctionné Y et X pour entente avec leurs principaux concurrents entre décembre 2006 et février 2012. Y n’a pas contesté les griefs.

La décision de l’ADLC a été confirmée par un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 23 mai

2017.

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Z estime avoir été, du fait de l’entente, impactée par le surcoût des produits et demande réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi. Elle sollicite avant-dire droit la communication de pièces.

LA PROCEDURE :

C’est dans ces conditions que :

► Suivant assignations du 31 mars 2017 signifiées à personnes se déclarant habilitées pour Y et X, Z demande au tribunal de :

Par décision avant-dire droit

Vu la décision de l’Autorité de la concurrence n° 15-D-03 du 11 mars 2015

Vu la directive n° 2014/104/UE du 26 novembre 2014 sur les actions en réparation du fait des pratiques anticoncurrentielles

Vu les articles 138, 139 et 142 du CPC

Ordonner à Y et X la communication à Z des pièces suivantes dans un délai d’un mois à compter de la décision y faisant droit sous astreinte de la somme de 300 euros par jour de retard à compter de la décision ordonnant cette communication :

Pièces cotées Les documents dont disposait déjà l’Autorité de la concurrence s’agissant des produits laitiers frais vendus sous marques de distributeurs (MDD) (Cote 20-12

0009AC); Le contenu des SMS et messages vocaux entre les représentants de MLC, Alsace lait, LSM, Laïta, Senagral, Yoplait, Lactalis et Y recueilli lors des opérations de visites et saisies (Cotes 3408 à 3409, cote 372 et cote 1555); Le PV d’audition de M. A, directeur général de Y du 17 janvier 2013 (cote

[…];

- Les notes et déclarations de M. A (Y) au sujet de la réunion du 14 octobre

2008 sur les objectifs de hausse tarifaire (cotes 82 et 11031); Les notes et déclarations de Y au sujet de la réunion du 4 janvier 2011

(cotes 96 et 11438 à 11439);

- Les éléments concernant la mise en application des accords conclus sur les hausses tarifaires en 2011 par Y (cotes 244, 670, 688, 610 à 613, 614 à 615, 619 à 620, 642 à 645).

Pièces non cotées L’étude produite par Y sur la quantification du dommage à l’économie citée aux points 309 et 311 de la décision de l’Autorité de la concurrence ; La notification des griefs établie à l’encontre des sociétés Y SNC et

X & C^ie SAS;

Les observations du Commissaire au Gouvernement.

A titre principal

Vu la décision de l’Autorité de la concurrence n° 15-D-03 du 11 mars 2015

Vu la directive n° 2014/104/UE du 26 novembre 2014 sur les actions en réparation du fait des pratiques anticoncurrentielles Vu l’article L 420-1 du Code de commerce

Vu les articles 1382 et 1383 du Code civil applicables à l’époque des faits

Juger que les sociétés Y et X se sont livrées au préjudice de

Z à des actes de concurrence déloyale au sens de l’article 1382 du Code civil; Condamner solidairement les sociétés Y et X à payer à Z la somme de 3.338.456,26 euros à titre de dommages-intérêts;

h 36

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Condamner solidairement les sociétés Y et X à payer, en cas

d’exécution forcée de la décision à intervenir, une indemnité équivalent au droit proportionnel mis à la charge du créancier par l’Huissier instrumentaire au titre de l’article 10 du décret 2001-212 du 8 mars 2001;

Ordonner aux sociétés Y et X de publier à leurs frais un extrait de

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la décision dans les journaux et magazines suivants : Les Echos, LSA et Points de vente sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard ;

Condamner les sociétés Y et X à payer à Z la somme de

-

15.000 euros chacune au titre de l’article 700 du CPC;

Condamner Y et X aux dépens;

.

Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

-

Par des conclusions d’incident de communication de pièces des 6 octobre 2017, 23 février, 4 mai et 29 juin 2018, Y et X demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs prétentions, de :

Vu les articles 6 et 9 du CPC Vu la directive n° 2014/104/UE du parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014

Vu les articles L 483-1 et suivants du Code de commerce

A titre principal

Dire mal fondée la demande de production forcée de pièces ; En conséquence débouter Z de l’ensemble de se production forcée de

-

pièces;

A titre infiniment subsidiaire

Juger que la production de pièces sollicitée par Z doit être subordonnée à la

-

production du secret des affaires des défenderesses et du secret de la clémence ;

Juger par voie de conséquence que toute production (même partielle) des pièces sollicitées par la demanderesse doit être aménagée en vue d’assurer le respect du secret des affaires des défenderesses et du secret de la clémence ; Fixer le délai dans lequel les défenderesses remettront au tribunal de céans les éléments prévus par l’article R 483-2 du Code de commerce ; En toute hypothèse

Condamner Z à payer à Y et X la somme de 10.000 euros chacune sur le fondement de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens de

l’incident.

Par des conclusions d’incident des 23 mars et 1er juin 2018, Z réitère ses demandes avant-dire droit et, y ajoutant, demande au tribunal de :

Ordonner à Y et X la communication à Z des pièces précitées ou de leur version non-confidentielle, y ajoutant la demande relative à l’étude produite par les Rapporteurs de l’Autorité de la concurrence sur l’appréciation du dommage à l’économie lors de la séance du 26 novembre 2014, dans l’hypothèse où la preuve serait apportée qu’elles entrent dans le champ de la décision de l’Autorité de la concurrence du 8 octobre 2014 relative à la confidentialité de certains documents dans un délai d’un mois à compter de la décision y faisant droit sous astreinte de la somme de 300 euros par jour de retard à compter de la décision ordonnant cette communication;

Rejeter les demandes formulées par Y et X au titre de la protection du secret des affaires.

L’ensemble de ces demandes a fait l’objet du dépôt de conclusions; celles-ci ont été échangées en présence d’un greffier qui en a pris acte sur la cote de procédure ou régularisées à l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire.

L se

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Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire qui s’est tenue le 14 septembre 2018 sur l’incident. Les parties entendues, le juge rapporteur a clos les débats, mis le jugement en délibéré pour être mis à disposition le 22 octobre 2018, date reportée au 28 janvier 2019, report dont les parties ont été averties par courrier.

Moyens des parties

Après avoir pris connaissance de tous les moyens et arguments développés par les parties, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, le tribunal les résumera succinctement de la façon suivante :

Z soutient que la faute de Y et d’X est définitivement fixée et que

Y est un fournisseur de produits laitiers frais sous marque distributeur de Z depuis de nombreuses années. Z est d’ailleurs citée par l’ADLC comme l’un des distributeurs destinataires de la mise en œuvre des hausses de prix établies.

La communication des pièces doit être ordonnée dès lors que Z n’en dispose pas. Ces pièces, individuellement identifiées par Z et expressément citées par l’ADLC, sont nécessaires.

S’agissant des éléments matériels relatifs à l’entente, les échanges de SMS, les notes prises par Y au cours des réunions secrètes ainsi que les déclarations recueillies au cours de l’instruction permettent de contextualiser la faute commise plus particulièrement par Y et de mesurer plus précisément son impact sur le marché et vis-à-vis de ses propres distributeurs. Ils doivent permettre d’affiner le montant du préjudice. Il en est de même de la notification de griefs adressés à Y et X ainsi que de l’étude économétrique produite par X devant l’ADLC. S’agissant des synthèses d’analyse du dommage à l’économie, elles sont nécessaires pour apprécier le préjudice allégué car ce dommage à l’économie l’englobe et elles font apparaître la réalité d’un surcoût sur la base de données récoltées par l’ADLC. Z et X ne justifient d’aucun empêchement légitime à la production de ces pièces. En effet, le secret de l’instruction devant l’ADLC allégué par les défenderesses cesse lorsque l’Autorité a rendu sa décision. Le pourvoi en cassation ne peut prolonger ce secret de l’instruction, lequel n’est au demeurant pas applicable, d’une part lorsque la divulgation intervient conformément au Code de commerce et, d’autre part, en ce que la jurisprudence, et plus particulièrement l’arrêt SEMAVEM (Cour de cassation Ch. commerciale 19 janvier 2010), établit que le principe du respect des droits de la défense, qui s’applique au demandeur à l’action en réparation du préjudice concurrentiel, justifie la divulgation de documents couverts par le secret de l’instruction lorsque cela est nécessaire à l’exercice de ses droits.

Par ailleurs, Y et X ne démontrent pas que les pièces demandées, qui ne relèvent d’ailleurs pas de la définition du secret des affaires en ce qu’elles ne recouvrent pas des informations secrètes ayant une valeur commerciale et ayant fait l’objet de mesures raisonnables pour les garder secrètes, auraient été couvertes par le secret des affaires dans le cadre de la décision de l’ADLC. Si les défenderesses étaient en mesure de rapporter une telle preuve, ce tribunal pourrait les enjoindre de communiquer la version non-confidentielle nécessairement établie, les défenderesses ne pouvant exciper du secret des affaires devant ce tribunal par pur opportunisme. Y et X ne rapportent pas non plus la preuve que les éléments demandés, qui couvrent la période 2006-2012 constituent toujours des éléments essentiels de leurs politiques commerciales ou de ce celle d’un tiers.

Y et X n’étaient pas demandeurs à la clémence et ne peuvent s’opposer à la production des pièces qui proviendraient de déclarations faites par les membres de

l’entente ayant bénéficié de cette procédure.

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Y et X rétorquent que Z ne justifie aucunement du bienfondé et de l’utilité de chacune des pièces qu’elle réclame. Or le principe qui s’applique devant l’ADLC est celui du secret de l’instruction à défaut pour elle de présenter, conformément à la directive n° 2014/104/UE, qui vise elle aussi à préserver les différents intérêts en présence, une justification motivée contenant des données factuelles et des preuves raisonnables et disponibles, suffisantes pour étayer la plausibilité de sa demande de dommages et intérêts. L’article 483-1 du code de commerce issu de l’ordonnance de transposition de ce texte va dans le même sens. Ces principes sont au demeurant conformes aux principes établis antérieurement à la directive.

Aucune communication de pièces ne peut être ordonnée pour pallier la carence de Z dans l’administration de la preuve. A cet égard, Z ne démontre pas de manière plausible l’existence d’un préjudice causé par les pratiques anticoncurrentielles sanctionnées par l’ADLC. S’agissant par exemple du lien de causalité, Z fait valoir la présomption de causalité entre la faute et le préjudice établie par la directive précitée alors que le texte de transposition de celle-ci n’est pas applicable à la présente instance antérieure au 11 mars 2017. S’agissant ensuite de l’existence du préjudice, Z ne produit aucune pièce ou étude économique sérieuse, se bornant à communiquer un tableau montrant la valeur des ventes qu’elle aurait réalisées avec Y. Or ce tableau est dénué de toute valeur probatoire dès lors qu’il n’est étayé par aucune pièce comptable ou financière, Z se bornant de plus à affirmer, soi-disant sur la base de la décision de l’ADLC, l’existence d’un surcoût de 10%, lequel a pourtant été écarté par l’ADLC elle-même pour les pratiques commises à partir de 2009.

Z ne démontre donc pas qu’elle n’a pas répercuté un éventuel surcoût aux consommateurs et ne peut se fonder sur les dispositions de l’ordonnance de transposition de la directive pour affirmer qu’il existerait une présomption d’absence de répercussion du surcoût.

Z ne prouve pas non plus que les éléments demandés seraient concrètement utiles à son action et ne seraient pas déjà disponibles dans la décision de l’ADLC et l’arrêt confirmatif de la Cour d’appel de Paris. Y a enfin demandé le classement au titre du secret des affaires notamment de son étude économique qui contient des données sensibles sur ses coûts, ses marges et sa politique tarifaire.

SUR CE, LE TRIBUNAL

Attendu que la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l’Union européenne a été adoptée en vue d’encourager les victimes de pratiques anticoncurrentielles à solliciter la réparation de leurs préjudices et qu’elle prévoit notamment la possibilité pour le demandeur de solliciter la communication de pièces ou de catégories de pièces ainsi que des dispositions de nature à préserver le secret des affaires;

Attendu que les faits d’entente ont été commis avant le 11 mars 2017, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance de transposition de cette directive, et qu’en conséquence, la preuve de l’absence de répercussion de la hausse des prix d’achat, du fait de l’entente, sur le prix pratiqué aux consommateurs, également appelé « pass-on », incombe au demandeur en réparation (Com. 15 mai 2012, n° 11-18495) alors qu’à compter du 11 mars 2017 la répercussion est réputée n’avoir pas eu lieu sauf si l’auteur de la pratique anticoncurrentielle rapporte la preuve contraire (art. L.481-4 C. com.);

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Attendu que si les textes de transposition de cette directive ne sont pas applicables à la présente instance, il n’en demeure pas moins que les principes posés par la directive et ses textes de transposition doivent être en tant que de besoin pris en compte par ce tribunal;

Attendu que la communication de certaines pièces est interdite par l’article L. 483-5 du Code de commerce, lequel est applicable à la présente cause ; qu’en effet cet article dispose que : « Le juge ne peut pas enjoindre la communication ou la production d’une pièce comportant:

1° Un exposé écrit ou la transcription de déclarations orales présenté volontairement à une autorité de concurrence par une personne mentionnée à l’article L. 481-1 ou en son nom, et contribuant à établir la réalité d’une pratique anticoncurrentielle prévue aux articles L. 420-1 et 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et à en identifier ses auteurs, en vue de bénéficier d’une exonération totale ou partielle de sanctions en application d’une procédure de clémence;

2° Un exposé écrit ou la transcription de déclarations orales présenté volontairement à une autorité de concurrence par une personne mentionnée à l’article L. 481-1 ou en son nom, traduisant sa volonté de renoncer à contester la réalité des griefs qui lui sont notifiés et la responsabilité qui en découle, ou reconnaissant sa participation à une pratique anticoncurrentielle et la responsabilité qui en découle, établi pour permettre à l’Autorité de la concurrence d’appliquer la procédure prévue au III de l’article L. 464-2, ou au ministre chargé de l’économie d’appliquer la procédure prévue au deuxième alinéa de l’article L. 464-9 ou aux autorités de concurrence des autres Etats membres et à la Commission européenne

d’appliquer une procédure simplifiée ou accélérée.

Cette interdiction s’applique également aux passages d’une pièce établie à l’occasion d’une enquête ou d’une instruction devant une autorité de concurrence et qui comporteraient une transcription ou citation littérale des exposés mentionnés aux alinéas précédents.

Le juge écarte des débats les pièces mentionnées au présent article qui seraient produites ou communiquées par les parties lorsque ces pièces ont été obtenues uniquement grâce à l’accès au dossier d’une autorité de concurrence. » ;

Attendu que les principes posés par l’ordonnance du 11 mars 2017 soumettent la

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communication de pièces à la démonstration par le défendeur de la pertinence de chaque pièce demandée à concourir à la preuve du préjudice allégué, dans le respect du droit à une réparation effective et du caractère confidentiel éventuel de certains éléments de preuve ;

Attendu que les dommages causés à l’économie, préoccupation essentielle de l’ADLC, sont distincts de ceux qui auraient pu avoir été causés à la Demanderesse et qui fait l’objet de la présente instance;

Attendu que de nombreuses pièces demandées ont été fournies à l’ADLC dans le cadre de la procédure de clémence ou sont couvertes par le secret de l’instruction devant l’ADLC; que la version non-confidentielle de la Décision de l’ADLC est déjà très complète pour permettre à Z d’apprécier son préjudice ; que l’arrêt de la Cour d’appel du 23 mai 2017 est également un élément essentiel ;

Attendu que de nombreuses données demandées par Z, même relatives à des marchés passés il y a plusieurs années, peuvent être considérées comme confidentielles et relever des secrets d’affaires car une politique de prix entre producteurs et distributeurs (dans toutes ses composantes) s’apprécie sur le long terme et sa communication pourrait

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donner des indications de stratégie commerciale pour chacune des défenderesses et pourrait même leur causer un préjudice les unes vis-à-vis des autres ;

Attendu qu’il serait paradoxal que cette instance soit la source d’informations pour des défenderesses de mieux comprendre la stratégie prix/volumes (même passée) de certains de leurs concurrents ;

Attendu que certains des documents demandés concernent de nombreux autres distributeurs que la seule demanderesse et que même anciens, ces éléments ont un caractère éminemment stratégique ;

Attendu par ailleurs que la quantification du pass-on est un élément déterminant pour apprécier si Z a subi un préjudice du fait de l’entente mais Z n’a formalisé aucun début de chiffrage probant, même provisoire, du préjudice allégué, se bornant à se fonder sur la Décision de l’ADLC pour soutenir un surcoût de 10% appliqué à la valeur de ses achats; or Z ne peut en l’espèce se fonder sur une présomption d’absence de répercussion du surcoût ;

Attendu que dans ces conditions Z ne démontre pas en quoi les pièces demandées peuvent être communiquées ou en quoi elles sont utiles à la solution du litige et que leur communication serait, pour celles dont la communication serait théoriquement possible, non fondée à ce stade de la procédure, le tribunal déboutera Z de sa demande de communication de pièces et renverra la cause à l’audience publique de la 15ème chambre du 22 février 2019-14 heures pour conclusions au fond.

Sur l’article 700 du CPC et les dépens

Attendu que Y et X ont dû, pour défendre leurs intérêts dans le cadre de la présente instance, supporter des frais irrépétibles qu’il serait inéquitable de laisser à leur charge, le tribunal condamnera Z à payer à Y et X la somme de 5.000 euros chacune au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux dépens, déboutant pour le surplus.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal statuant par un jugement contradictoire avant-dire droit mis à disposition au greffe:

Déboute SARL Z de sa demande de communication de pièces ; Renvoie la cause à l’audience publique de la 15ème chambre du 22 février 2019 – 14 heures pour conclusions au fond ;

Condamne SARL Z à payer à SNC Y et SAS X chacune la somme de 5.000 euros chacune au titre de l’article 700 du CPC ;

Déboute les parties de leurs autres demandes relatives à l’incident; Condamne SARL Z aux dépens de l’incident, dont ceux à recouvrer par le 4

greffe, liquidés à la somme de 100,08 € dont 16,47 € de TVA.

En application des dispositions de l’article 871 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 septembre 2018, en audience publique, devant M^me A B, juge chargé d’instruire l’affaire, les représentants des parties ne s’y étant pas opposés. Ce juge a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré du tribunal, composé de : M^me A B, M. E F et M. C D.

Délibéré le 14 décembre 2018 par les mêmes juges.

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Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La minute du jugement est signée par M^me A B président du délibéré et par M^me Brigitte Pantar, greffier.

Le Greffier Le Président