FAITS ET PROCEDURE La société de COURTAGE ET DE DIFFUSION, dite « CODIF » qui exerce son activité dans le domaine des cosmétiques et de cures de soins sous le nom commercial « PHYTOMER » est propriétaire de plusieurs marques dont : la marque semi-figurative « PHYTOMER » déposée à l’INPI le 9 août 1979 et enregistrée sous le n 1.106.120, dont le renouvellement a été enregistré sous le n 1.541.487 le 13 juillet 1989, puis le 9 août 1999 pour désigner les produits suivants : « Produits de beauté, savons, parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices, produits hygiéniques, produits et aliments diététiques à usage médical. »
-la marque semi-figurative « PHYTOMER » déposée à l’INPI le 13 novembre 1986, enregistrée sous le n 1.424.489 et renouvelée le 26 juin 1996 pour désigner les produits et services des classes 10, 11, 16, 29, 32, 41 et 42 et notamment les légumes, conserves, alginates ou extraits d’algues à usage alimentaire ainsi que les salons de beauté, les établissements de cure et remise en forme, les saunas et cabines transportables pour bains turcs et la physiothérapie. La société PRODUITS AROMATIQUES DISTRIBUTION, société de droit suisse qui exerce sous le nom commercial « PHYTOTHERM » est propriétaire de la marque internationale dénominative « PHYTOTHERM » désignant la France déposée le 18 janvier 1995 et enregistrée le 22 mars 1995 sous le n 639.125 pour les produits et services des classes 3, 5, 30, 37 et 42, notamment pour les produits cosmétiques, plantes et herbes à usage cosmétiques, produits de beauté, savons, parfumerie, lotions pour cheveux, dentifrices (classe 3), produits pharmaceutiques et diététiques, plantes et herbes à usage médical (classe 5), produits alimentaires (classe 30), services d’hôtels restaurants, établissements de santé et de mise en forme (classe 37), exploitation d’établissements de santé, de cure, instituts de beauté, physiothérapie (classe 42). Par acte du 30 janvier 1998, la société CODIF a assigné en contrefaçon et concurrence déloyale devant le tribunal de grande instance de Saint Malo, siège de la société des LABORATOIRES PHYTOMER, la société PRODUITS AROMATIQUES DISTRIBUTION et cette dernière a soulevé une exception d’incompétence devant laquelle la demanderesse s’est inclinée. Par jugement en date du 7 juillet 1999, le tribunal de grande instance de Saint Malo s’est déclaré incompétent au profit de la juridiction de céans. Dans ses dernières écritures la société CODIF sollicite du tribunal avec exécution provisoire, outre le rejet des dernières conclusions de la société défenderesse, de :

-Dire et juger que la société PRODUITS AROMATIQUES DISTRIBUTION s’est rendue coupable de contrefaçon des marques PHYTOMER n 1.541.487 et 1.424.489 et a porté atteinte au nom commercial de la société CODIF en imitant les dites marques et en usurpant sa dénomination commerciale,

— Prononcer la nullité de la partie française de l’enregistrement international de la marque PHYTOTHERM n 639.125 et ordonner l’inscription sur le Registre National des marques de la décision à intervenir,
-Interdire tout usage à quelque titre que ce soit de la marque sus-visée et ordonner la destruction de tout produit contrefaisant sous astreinte,
-Ordonner la publication du jugement à intervenir,
-Condamner la société PRODUITS AROMATIQUES DIFFUSION à lui verser la somme de 1.000.000 F à titre de dommages-intérêts provisionnels au titre de la contrefaçon et celle de 1.000.000 F à titre de provision en réparation de l’atteinte au nom commercial, quitte à parfaire au besoin à dire d’expert,
-Condamner la société PRODUITS AROMATIQUES DIFFUSION à lui verser la somme de 75.000 F sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. La société CODIF soutient que :

-ses dernières conclusions ne sont pas tardives et respectent le principe du contradictoire,
-si elle s’est inclinée devant l’exception d’incompétence soulevée par la défenderesse devant le tribunal de grande instance de Saint Malo pour ne pas retarder l’issue du litige, elle n’a pas reconnu pour autant qu’aucun acte de contrefaçon n’était commis sur le territoire national d’autant qu’il est de jurisprudence constante que le simple dépôt d’une marque constitue à lui seul un acte d’usage,
-si le radical « phyto » désigne des produits à base de plantes, dès lors qu’il est associé à « mer » ou à « therm », il fait penser à l’eau de sorte qu’il existe un risque de confusion entre les deux termes par l’identité du radical d’attaque « phyto » et la similitude tant intellectuelle que visuelle et phonétique des désinences « mer » et « therm », l’absence de reproduction du logo figuratif des marques PHYTOMER étant indifférente dans l’appréciation de la contrefaçon par imitation,
-dès lors que la marque PHYTOTERM désigne la France, il y a volonté de commercialisation sur le territoire visé et il existe une concurrence géographique et donc une usurpation du nom commercial entraînant un préjudice qui doit être réparée. La société PRODUITS AROMATIQUES DISTRIBUTION fait valoir que :

-en acquiesçant à l’exception d’incompétence soulevée par la défenderesse et tenant à l’impossibilité pour la société CODIF de démontrer l’existence d’une contrefaçon dans le ressort du tribunal de grande instance de saint Malo où elle a son siège, la société CODIF a fait l’aveu de l’absence de toute contrefaçon et de toute usurpation de dénomination commerciale par la société PRODUITS AROMATIQUES DISTRIBUTION, d’autant que l’article 16.4 de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 est inapplicable en l’espèce,
-en statuant au vu des pièces versées aux débats et des explications des parties, le tribunal de Saint Malo a définitivement tranché sur l’absence de contrefaçon et de concurrence déloyale dans le ressort de Saint Malo où la société CODIF a son siège et celle-ci ne peut à fortiori démontrer l’existence de préjudice ailleurs en France,
-sur le fond, le radical « phyto » est dépourvu de tout caractère distinctif, étant à la fois descriptif et usuel pour désigner des produits et services relatifs à des plantes,
-les désinences « mer » et « therm » sont radicalement différentes tant dans leur sens : « mer » du latin « mare » désignant la mer, l’eau, l’océan,

« therm » du grec « thermos » évoquant la chaleur. « thermique », « thermomètre », que visuellement et phonétiquement,
-la marque arguée de contrefaçon ne comporte aucun logo,
-dès lors qu’il n’existe aucune contrefaçon, il ne saurait y avoir usurpation de dénomination commerciale en l’absence de toute confusion entre les marques en litige, d’autant qu’il existe plus de 150 sociétés inscrites en France dont la dénomination ou l’enseigne comprend le radical « phyto ». La société PRODUITS AROMATIQUES DISTRIBUTION qui sollicite le débouté de la société CODIF demande reconventionnellement sa condamnation à lui verser à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive la somme de 250.000 F ainsi que celle de 75.000 F sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

DECISION Les conclusions de la société PRODUITS AROMATIQUES DISTRIBUTION en date du 19 mai 2000 ayant été suivies du report de la clôture et de la date de plaidoiries, il n’y a pas lieu, la demanderesse ayant eu le loisir d’y répondre, de les écarter des débats conformément aux dispositions des articles 15 et 16 du nouveau code de procédure civile. I – SUR LA PORTEE DU JUGEMENT D’INCOMPETENCE DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE SAINT-MALO EN DATE DU 7 JUILLET 1999 : Le jugement sus-visé ne précise ni les pièces ni les textes à l’appui de la décision d’incompétence rendue. Or il résulte des conclusions de la société CODIF en date du 1^er juin 1999, page 2, qu’elle n’a pas et de manière expresse exprimé d’aveu sur le fond de l’affaire puisqu’elle a sollicité du tribunal de ne pas se prononcer sur le fond du litige. En outre, la société défenderesse qui prétend aujourd’hui que les dispositions de l’article 16.4 de la Convention de LUGANO seraient inapplicables, a expressément fondé son exception d’incompétence au profit de la juridiction de céans sur ce texte. Dès lors, il n’y a pas lieu de considérer que la décision de Saint Malo en date du 7 juillet 1999, emporte décision au fond ni que la société CODIF en acquiesçant à l’exception d’incompétence a entendu exprimé un aveu sur le fond du litige. II – SUR LES MARQUES EN CAUSE : En l’espèce, il n’est pas contesté que la société CODIF INTERNATIONAL est bien titulaire de deux marques semi-figuratives « PHYTOMER » n 1.541.487 et n 1.424.489

désignant les produits et services sus-visés et qu’elle exerce son activité sous cette dénomination en France depuis plus de 15 ans. La validité des deux marques semi-figuratives revendiquées n’est pas contestée. De même, il n’est pas contesté que la société de droit suisse PRODUITS AROMATIQUES DISTRIBUTION exerçant sous le nom commercial PHYTOTHERM est titulaire de la marque dénominative internationale n 639.125, désignant la France, « PHYTOTHERM » pour les produits et services des classes susvisés et que l’enregistrement de sa marque est postérieur à celui des marques sus-visées de la société CODIF INTERNATIONAL. III – SUR LA CONTREFAÇON : En application des dispositions de l’article L 713.3 du code de la propriété intellectuelle : "Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public : a – la reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l’enregistrement ;

b – l’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée pour