TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MELUN

[…]

Affaire n° : 04/02656

Jugement n° :07 /

PL/AA

Z

C/

X

AUDIT CONSEIL INTERNATION REPRESENTEE PAR MONSIEUR X

JUGEMENT DU VINGT FEVRIER DEUX MIL SEPT

DEMANDEUR(S) :

Monsieur D Z

[…]

[…]

Représentés par : M^e Christine DAGNEAU, avocat postulant au barreau de MELUN et par

M^e SELARL SEIGLE PATICIA & ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de LYON

DÉFENDEUR(S) :

Monsieur E X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par la : SCPA KSENTINE, avocats postulants au barreau de MELUN et par

La SCP DURAND BOUVIER ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de PARIS

AUDIT CONSEIL INTERNATION REPRESENTEE PAR MONSIEUR X

[…]

[…]

Représentés par la :SCP C, avocats postulants au barreau de MELUN et par

M^e Eric ROZIAU, avocat plaidant au barreau de TOULON

[…]

[…]

[…]

Représentée par la : SCPA MALPEL & ASSOCIES, avocats postulants au barreau de MELUN et par

la SCP Philippe CLEMENT, avocats plaidants au barreau de PARIS

DÉBATS :

Rapport ayant été fait en application de l’article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile et ,

En application des dispositions des articles 786 et 910 du Nouveau Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue en audience publique le 09 janvier 2007

A cette audience, l’affaire a été mise en délibéré au 20 février 2007

COMPOSITION DU TRIBUNAL :

Président : L M

Assesseur : F G

Assesseur : H I

GREFFIER :

Grégory J K

DÉCISION :

Contradictoire en premier ressort,

prononcée publiquement par L M, Vice-Président

par mise à disposition du jugement au greffe du Tribunal, les parties ayant été avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile

qui a signé la minute avec Grégory J K, Greffier, le 20 Février 2007.

EXPOSE DU LITIGE :

La société QUALIA (dont la dénomination sociale initiale était POUJAUD SARL) a pour objet social l’isolation industrielle. Elle a été créée en 1997 dans le cadre d’une opération de reprise partielle d’activité par d’anciens salariés. Cette reprise s’est opérée au moyen de rachat de deux fonds d’activité industrielle appartenant à la société POUJAUD moyennant un prix symbolique de 2 francs assorti de l’engagement des repreneurs de payer les dettes relatives aux entités rachetées. La société sera immatriculée au registre du commerce de Lyon le 21 janvier 1998.

Compte tenu de l’activité développée dès le premier exercice clos au 31.12.98, la société QUALIA devait désigner un commissaire aux comptes, en application de l’article L223.35 du code de commerce.

Par lettre de mission du 20 janvier 1999, elle confia à la société A l’examen des comptes clos au 31 décembre 1998. Le dirigeant de cette société, Monsieur X a été ensuite désigné, lors de l’assemblée générale du 6 mai 1999, commissaire à la transformation (de la SARL en SA) et à ce titre il devait établir un rapport portant sur la situation de l’entreprise, appréciant la valeur des biens composant l’actif social et attestant des capitaux propres.

Le 15 mai 1999, la société A déposa son rapport certifiant sincères les comptes de l’exercice 1998, ce document était signé par Monsieur X qui remettra son rapport sur l’opération de transformation, le 31 mai 1999.

Lors de son assemblée générale du 26 juin 1999, les associés de la société QUALIA ont approuvé les comptes de l’année 1998, affecté le bénéfice et les réserves à une augmentation de capital et transformé la SARL en SA à directoire et à conseil de surveillance, Monsieur Y, associé principal et animateur de la SARL, a été désigné président du directoire. La mission de commissaire aux comptes a été confiée à Monsieur X.

En septembre 1999 la société QUALIA a acquis pour 8 millions de francs, la totalité des actions de la société SASEMA (qui avait pour commissaire aux comptes, Monsieur X).

Les comptes des exercices 1999 et 2000 ont été certifiés par Monsieur X.

Celui-ci a déclenché une procédure d’alerte, en septembre 2001 puis il a rédigé un rapport spécial d’alerte le 28 octobre 2001, entre temps la société avait sollicité du tribunal de commerce de Lyon, la désignation d’un mandataire ad’hoc. Les mandataires désignés (dont Maître Z) ont provoqué l’ouverture d’une procédure collective, le 12 novembre 2001. Le tribunal de commerce de Lyon a fixé la date de la cessation des paiements au 30 avril 2001 et il condamnera, le 18 décembre 2003, les trois dirigeants de la société (dont Monsieur Y) à combler la totalité de l’insuffisance d’actif, insistant sur la fictivité du capital issu de l’augmentation de capital du 19 janvier 1998 et sur l’irrégularité de la comptabilité.

C’est dans ces conditions, que par acte du 1^er juin 2004, Maître Z en qualité de commissaire à l’exécution du plan de cession du 27 décembre 2001 a fait assigner Monsieur X ainsi que la société AUDIT CONSEIL INTERNATIONAL devant le tribunal de ce siège.

La compagnie GENERALI ASSURANCES IARD est intervenue volontairement à la procédure.

Alors que l’affaire était fixée pour être plaidée, Maître Z a déposé, le 24 janvier 2006 concomitamment au dépôt d’écritures récapitulatives au fond, des conclusions d’incident, réclamant la communication des pièces suivantes :

par Monsieur X :

● le dossier de travail établi par monsieur X, en sa qualité de commissaire aux comptes de la société QUALIA et les rapports spéciaux ;

● le procès verbal d’assemblée de la société QUALIA du 6 mai 1999, le désignant comme commissaire a la transformation

● l’extrait de la comptabilité spéciale tenue en application de l’article 66 alinéa 3 du décret du 12 août 1969, retraçant les sommes perçues par monsieur X en qualité de commissaire à la transformation puis de commissaire aux comptes de la société QUALIA

Par la société d’expertise comptable AUDIT CONSEIL INTERNATIONAL :

la lettre de mission du 20 janvier 1999

Le dossier de travail du cabinet concernant l’audit des comptes de la société, et notamment l’ensemble des courriers échangés avec la société

Le document comptable justifiant les honoraires perçus au titre de cette mission.

Cette demande sera rejetée par ordonnance du juge de la mise en état du 31 juillet 2006.

Dans le dernier état de ses écritures du 21 septembre 2006, Maître Z affirme que les défendeurs ont engagé leur responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil pour Monsieur X et la société A le premier dans sa mission de commissaire à la transformation et la seconde au titre de l’audit qui lui a été confié le 20 janvier 1999. Il soutient également que Monsieur X a failli à sa mission de commissaire aux comptes et fonde son action également sur les dispositions de l’article L225.241 du code de commerce.

A titre liminaire, il soutient qu’en qualité de commissaire à l’exécution au plan, il a qualité à agir pour la défense de l’intérêt collectif des créanciers, s’appuyant sur un arrêt qu’il qualifie de principe du 12 juillet 1994. Il réfute l’argumentation de ses contradicteurs qui s’appuie sur une lecture littérale de l’article L621.68 du code de commerce pour limiter son action à la poursuite des actions en cours au jour du jugement arrêtant le plan de cession.

En premier lieu, il prétend que la désignation de Monsieur X comme commissaire à la transformation contrevenait aux incompatibilités des articles L224.3 et L225-224 du code de commerce, qui écartent de ces fonctions, les personnes qui directement ou indirectement ou par personnes interposées reçoivent une rémunération quelconque à raison d’une autre activité que celle de commissaire aux comptes, ce qui est le cas en l’espèce puisque Monsieur X était actionnaire et dirigeant de la société A en charge de l’audit des comptes.

Il précise que Monsieur Y fondateur et associé majoritaire de la SARL qui fut désigné aux fonctions de président du directoire avait été radié de l’ordre des experts comptables et était sous le coup d’une interdiction de gérer. Il ajoute qu’en septembre 1999, la société QUALIA a acquis la totalité des actions d’une société SASEMA dont Monsieur X était le commissaire aux comptes pour un prix de huit millions de francs, opération entièrement financée par l’emprunt et qu’à compter de 1999, elle a tenté de développer son activité dans les Caraïbes.

En second lieu, il précise les missions de l’expert comptable, se référant à la norme ISA 2000 qui définit l’objectif de l’audit et que “l’opinion de l’audit renforce la crédibilité des comptes” dont il examine la régularité et la sincérité.

Il analyse les rapports déposés par la société A et Monsieur X en 1998, 1999 et 2000 retient principalement que :

— pour l’exercice 98 la première les a approuvés sans réserve alors que certaines observations remettent en cause leur sincérité (quant aux inventaires, la comptabilisation de certains matériels et l’évaluation des travaux en cours) et que l’augmentation de capital du 19 janvier 1998 par compensation de créances fictives était manifestement illicite. Il appuie son argumentation sur les déclarations des dirigeants dans le cadre de la procédure qui aboutira à leur condamnation le 18 décembre 2003, sur le rapport d’expertise du 29 octobre 2001, sur la notification du redressement fiscal.

Il ajoute que cette opération était juridiquement impossible (compte tenu de la date d’immatriculation de la société) Il reproche à Monsieur X de ne pas avoir eu une approche critique de ces comptes dans son rapport à la transformation.

— pour l’exercice 99, ceux-ci ont été certifiés alors que le compte client avait augmenté de 105% (et qu’y étaient comptabilisées des créances fictives, soit de simples projets qui ne se dénoueront pas par la signature de contrat) et l’absence d’information sur la prise de participation dans la SASEMA.

— pour l’année 2000, le compte client a encore doublé, et il est indiqué un produit exceptionnel, de près de un million d’euros. Il s’agit d’une opération illicite avec la SASEMA (qui ne pouvait être ignorée par Monsieur X, commissaire aux comptes de la société QUALIA et de sa filiale) qui a permis à la maison mère de s’approprier l’intégralité de la trésorerie de sa filiale.

En troisième lieu, il rappelle qu’au cours de l’année 2001, la société QUALIA a rencontré des difficultés financières en dépit de nombreux concours bancaires et d’un recours massif à l’affacturage possible du fait de l’apparente bonne santé de l’entreprise, telle qu’elle résultait des comptes certifiés par Monsieur X. Il ajoute que les difficultés résultaient notamment de pertes à la fin de deux marchés importants.

En dernier lieu il décrit la procédure devant le tribunal de commerce de Lyon :

— désignation de mandataires ad’hoc par le président du tribunal, le 2 octobre 2001

— découverte par ceux-ci de la notification d’un redressement fiscal de juillet 2001 pour un montant de 12000 000€.

— expertise du 29 octobre 2001 stigmatisant des opérations illicites notamment l’augmentation de capital du 19 janvier 1998 et l’appréhension par la société QUALIA de la trésorerie de sa filiale et enfin la comptabilisation au compte client de simples projets.

Il relève que concomitamment, Monsieur X a adressé à la société QUALIA un rapport spécial d’alerte, le 28 octobre. Il précise que le redressement judiciaire s’est soldé par un plan de redressement par voie de cession pour un prix de 47 534€ (pour un passif déclaré de 34m€) et la condamnation des trois dirigeants de la société, par jugement du 18 décembre 2003 à combler le passif, le tribunal mettant l’accent sur la fictivité de l’augmentation de capital et l’irrégularité de la comptabilité

Enfin, il prétend que l’irrégularité de la comptabilité de la société QUALIA a permis à celle-ci de poursuivre une activité déficitaire aggravant ses pertes. Il stigmatise également l’inertie du commissaire aux comptes face à des opérations illicites dont il connaissait l’existence. Il déclare que les fautes des défendeurs ont permis la présentation d’une situation comptable saine autorisant des concours bancaires importants (passif bancaire et d’affacturage déclaré pour respectivement 5,4millions d’euros et 3,4 millions d’euros . Il incrimine également le retard dans le déclenchement de la procédure d’alerte pour réclamer aux défendeurs une partie de l’insuffisance d’actif constatée.

Par conséquent, il sollicite du tribunal qu’il :

— lui donne acte qu’il maintient sa demande de communication de pièces rejetées par le juge de la mise en état, le 31 juillet 2006, afin de préserver ses droits dans le cadre d’un recours éventuel ;

— dise et juge que la société d’expertise comptable AUDIT CONSEIL INTERNATIONAL:

* ne disposait pas de l’indépendance nécessaire pour accomplir sa mission

* a, à tort, certifié les comptes annuels de la société QUALIA au 31décembre 1998 dans le cadre de la mission d’audit qui lui avait été confiée le 20 janvier 1999, et ce sans réserve alors qu’elle formulait simultanément plusieurs remarques qui mettaient en cause l’image fidèle de ces comptes ;

* a manqué à son devoir de diligence en ne détectant pas la fictivité du capital social mentionné dans les comptes au 31 décembre 1998 et les autres anomalies qui ont ensuite été mises en évidence par l’administration fiscale.

— dise et juge que Monsieur X ne disposait pas, en monsieur X en qualité de commissaire à la transformation, ne disposait pas de l’indépendance nécessaire pour accomplir sa mission ;

— Dise et juge que monsieur X a commis des fautes dans l’exercice de sa mission de commissaire à la transformation, en certifiant :

* la valeur des biens de la société QUALIA qui ressortait du bilan au 31/12/1998, alors qu’il avait nécessairement connaissance des observations du rapport de la société A et sur l’inexactitude des ces postes de la comptabilité ainsi.

* le montant des capitaux propres de la société QUALIA, alors qu’une large partie du capital social était fictive.

— Dise et juge que monsieur X a commis des fautes et négligences en sa qualité de commissaire aux comptes nommé lors de l’assemblée du 26 juin 1999 en :

* en ne révélant pas aux actionnaires et au procureur de la République le rachat illicite par la société QUALIA de ses propres actions, sans les annuler au cours de l’année 2001,

* en n’attirant pas l’attention des actionnaires sur l’évolution exponentielle du poste clients mentionné a l’actif du bilan.

* en dissimulant aux actionnaires et en ne révélant pas au procureur de la République, l’appréhension de la totalité de la trésorerie de la société SASEMA, opération illicite dont il avait connaissance puisqu’il était commissaire aux comptes des société QUALIA et SASEMA et qui s’est traduite par la comptabilisation d’un produit exceptionnel de 5.940.000 F dans les comptes au 31 décembre 2000,

* en déclenchant la procédure d’alerte le 5 septembre 2001, alors que sa mission permanente aurait dû lui permettre de déclencher l’alerte le 30 avril 2001, au plus tard.

— Constate que l’insuffisance d’actif de la société QUALIA chiffrée s’élève à la somme de 34.442.779€, dont un passif bancaire de 5.471.346€ et un passif déclaré par les sociétés d’affacturage de 3 454 577€;

en conséquence :

— Déclare recevable l’action engagée par maître Z, es qualités

— constate que l’action engagée à l’encontre de la société A, en qualité d’expert comptable, et de Monsieur X, en qualité de commissaire a la transformation, se prescrivent par dix ans et celle engagée à l’encontre de Monsieur X comme commissaire aux comptes se prescrit par 3 ans à compter de la dissimulation volontaire de faits dont monsieur X avait nécessairement connaissance ;

— constate que les fautes des défendeurs ont permis aux dirigeants de la société QUALIA de disposer de concours financier excédant largement les facultés de remboursement de la société et de poursuivre une activité déficitaire au préjudice des créanciers,

— Condamne la société A et Monsieur X in solidum à lui payer, la somme de 6.888.556€ correspondant à 20 % de l’insuffisance d’actif chiffrée à ce jour, à titre de dommages et intérêts.

— Condamne la société GENERALI ASSURANCES solidairement avec la société AUDIT CONSEIL INTERNATIONAL pour toutes les sommes qui seront mises à la charge de cette dernière,

En tout état de cause:

— Ordonne l’exécution provisoire de la décision a intervenir et lui alloue une indemnité de procédure de 10 000€ au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

La société A a conclu pour la dernière fois, le 7 novembre 2005. Elle soutient que Maître Z n’avait pas qualité pour introduire la présente action, visant les dispositions de l’article L621.68 du code de commerce. Elle conteste toute faute rappelant les termes de sa mission (prendre connaissance de l’entreprise, évaluer les procédures de contrôle et formuler une opinion sur les comptes 98). Elle affirme que son rapport destiné à une diffusion purement interne, a été rédigé selon les normes requises en la matière et n’a pu en tout état de cause, eu égard à son caractère confidentiel, préjudicier à des tiers. Elle conteste que ce document ait servi de base à la certification des comptes de l’année 1998. Elle conclut donc au débouté et subsidiairement, réclame la garantie de son assureur. Elle réclame à Maître Z une indemnité de procédure de 3000€.

Dans ses conclusions du 3 février 2006, Monsieur X dénie également la qualité à agir de Maître Z. Il rappelle les termes de sa mission fixée par le jugement du 27 décembre 2001 qui fixe la date d’entrée en jouissance du repreneur au 7 janvier 2002 et la durée du plan au délai nécessaire à la poursuite des éventuelles instances en cours sans pouvoir excéder le délai de l’article 621.66 du code de commerce (10ans). Il ajoute que par extension à sa mission de veiller à l’exécution du plan, les dispositions de l’article L621.68 alinéa 2 lui donne mission de reprendre les procédures engagées avant sa désignation et d’ailleurs d’en engager lui-même, il lui appartient de justifier l’existence d’une instance en cours, qui prorogerait son mandat au-delà du paiement du prix de cession. Ce qui n’a pas été fait malgré, la demande qui lui était faite par lettre officielle du 22 juillet 2005.

Il affirme également que l’action à son encontre est prescrite, en vertu des articles L822.18 et L225.254 du code de commerce fixant à trois ans le délai pour agir à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimulé de sa révélation. Il avance que le fait dommageable est constitué par une insuffisance de contrôle qui ne s’est traduit pas une certification erronée des comptes et que seule une dissimulation de sa part de faits illégaux ou d’erreurs comptables, serait susceptible de reporter le point de départ de la prescription. Il conteste toute dissimulation comme d’ailleurs le caractère illicite de l’opération avec la filiale évoquée pour soutenir la fraude. A ce titre, il rappelle qu’il n’était plus commissaire aux comptes de la SASEMA après la certification des comptes de l’exercice 2000 or l’opération critiquée se situe en 2001. Il prétend que le doublement du compte client apparaissait à la simple lecture des comptes, et par conséquent n’était pas dissimulé et il avance que la connaissance de la cessation des paiements en avril 2001 repose sur une pétition de principe.

Au fond, il nie toute faute, rappelant sa mission et que sa certification ne devient fautive que si elle est la conséquence de négligences ou d’erreurs de sa part. Il rappelle que ses contrôles par définition non exhaustifs ont été réalisés par sondages ce qui ne confère qu’une assurance raisonnable de la fiabilité des comptes et non une certitude. Il relève que Maître Z n’offre pas d’entreprendre la démonstration qui lui incombe.

Il affirme que les rapports et décisions de justice ne lui sont pas opposables et relève que ceux-ci mettent éventuellement en exergue une inexactitude des comptes et non une faute de sa part. Il relève d’ailleurs une contradiction entre les motifs du redressement fiscal et les griefs qui lui sont faits.

Sur les opérations plus spécialement critiquées par Maître Z : opérations Bouygues et Antigua il affirme que les écritures comptables reflétaient de véritables engagements de ces clients (commission couverte par la coface pour la première, marché signé pour la seconde) et que lorsque des difficultés sont apparues, il a les a fait extourner.

S’agissant des infractions qu’il n’aurait pas révélées, il affirme la légalité de l’opération avec la filiale et ajoute que cette opération est intervenue en septembre 2001 concommittament à la cessation des paiements. Il avance que le rachat par la société QUALIA d’actions de la société (sans annulation) concerne également cet exercice. Enfin, il rappelle qu’il n’a nullement tardé dans le déclenchement de la procédure d’alerte.

S’agissant de ses fonctions de commissaire à la transformation, il affirme également que l’action est prescrite en vertu des textes précédemment visés, contestant que la prescription de droit commun s’applique alors. Il conteste également avoir commis une faute rappelant les limites de sa mission : apprécier que le montant des capitaux propres était au moins égal au capital social et qu’il devait pour ce faire, procéder à un examen limité des comptes. Il estime qu’il n’avait pas à apprécier la réalité du capital social lié à une opération menée en janvier 1998 soit 18 mois avant sa nomination. Enfin il conteste que les manquements qui lui sont imputés aient contribué à la réalisation du passif résiduel.

En résumé il soutient le défaut de qualité de Maître Z, à titre subsidiaire il demande qu’il soit sursis à sa demande, tant qu’il ne justifie pas de sa qualité. Il conclut également à la prescription de son action et à son caractère non fondé. Il sollicite une indemnité de procédure de 6000€

Dans ses écritures du 27 février 2006, la GENERALI soutient également l’absence de qualité à agir de Maître Z, faute d’instance en cours au jour de sa désignation et toujours pendante à ce jour. Elle reprend les arguments de son assuré, la société A , analyse ses obligations au regard des normes professionnelles pour nier toute faute. Elle conteste le caractère probant des pièces communiquées ainsi que l’existence d’un lien de causalité entre les fautes alléguées et le dommage. Subsidiairement, elle précise, que liée à la société A par un contrat du 1^er janvier 1994, elle n’assure que les activités d’expert comptable de cette société et de ses collaborateurs. Elle en déduit l’exclusion du champ de la garantie de l’activité de commissaire aux comptes. Elle ajoute que les manquements aux règles déontologiques et ses fautes intentionnelles (toutes fautes reprochées à Monsieur X) sont excluent de sa garantie et invoquent les limites des garanties souscrites. Elle réclame à Maître Z une indemnité de procédure de 3500€.

Maître Z rétorque que sa mission ne prendra fin qu’à l’expiration des procédures qu’il a introduites et qui sont toujours pendantes (actions en comblement de passif, en libération du capital). Il affirme que le jugement du tribunal de commerce doit être interprété comme lui donnant pouvoir de poursuivre les procédures qui ont pu ou pourraient encore introduire, sans limitation de durée et sans être limité aux procédures existantes au jour de sa désignation.

Il réaffirme également que son action à l’encontre de Monsieur X n’est nullement tardive puisque d’une part, elle se prescrit par 10 ans à compter de la manifestation des dommages consécutifs aux fautes commises dans l’exécution de sa mission de commissaire à la transformation et que d’autre part, Monsieur X a volontairement dissimulé des faits dont il avait connaissance, ce qui permet de reporter le point de départ de la prescription au mois d’octobre 2001, date des rapports mettant en exergue des faits dénoncés.

Au titre de la dissimulation il excipe du fait que Monsieur X était commissaire aux comptes de la société QUALIA et de sa filiale.

S’agissant des griefs à l’encontre d’A, Maître Z réplique que même si la mission d’audit de la société A n’était pas de certifier les comptes, la société devait eu égard, aux objectifs d’une telle mission, exprimer son opinion sur la sincérité des comptes. Il soutient que son rapport a communiqué aux dirigeants et associés avant l’approbation des comptes à l’assemblée générale du 26 juin 1999 et qu’il a donc eu une incidence sur la décision prise à cette assemblée. Il ajoute que la mission confiée à la société A -examiné des comptes pour un exercice déjà clôturé- aurait dû la conduire à une toute particulière vigilance voire à la refuser, et qu’elle avait d’ailleurs relevé des anomalies dont elle n’a tiré aucune conséquence.

S’agissant de Monsieur X, il réaffirme que son absence d’indépendance pour mener sa mission de commissaire à la transformation ne lui a pas permis de porter un regard critique sur les comptes approuvés par la société A .

Pour le surplus, il rappelle la teneur de la mission de commissaire aux comptes telle que prévue aux articles 225.241, 225.235 du code de commerce : mission générale et permanente de vérification de la comptabilité qui doit permettre d’arriver à la certification des comptes, interventions ponctuelles (déclenchement d’une procédure d’alerte, dénonciation de faits délictueux) et prétend que Monsieur X a manqué à l’ensemble de ces devoirs en ne constatant pas le caractère fictif des créances inscrites au compte client, en ne dénonçant pas l’appréhension de la trésorerie de la filiale et de rachat d’actions de salariés licenciés sans procéder à leur annulation en contravention à l’article 225.206 du code de commerce et retard au déclenchement de la procédure d’alerte, puisque l’état de cessation des paiements était évident au 30 avril 2001 .

Il conteste toutes les diligences dont Monsieur X excipe, relevant que celui-ci ne communique pas son dossier de travail ou les courriers qu’il aurait adressés aux dirigeants de la société QUALIA.

Il conteste également la prétendu incohérence des fautes imputées à Monsieur X et les motifs du redressement fiscal (visant la dissimulation d’un produit d’exploitation de 43 millions de francs en 98)

Enfin, Maître Z admet les limites de la garantie de la GENERALI (457 347€) mais objecte que la franchise contractuelle ne lui est pas opposable, ainsi qu’il est mentionné au contrat produit aux débats

MOTIFS ET DECISION :

Attendu que Maître Z demande qu’il lui soit donné acte qu’il maintient de sa demande de communication de pièces rejetées par le juge de la mise en état afin de préserver ses droits dans le cadre d’un éventuel recours sans pour autant réitérer cette demande devant le tribunal ; qu’il convient de l’en débouter, celle-ci étant inutile puisqu’elle n’est pas constitutive de droit ;

sur les exception et fin de non recevoir :

Attendu que les défendeurs soutiennent à la fois la prescription de l’action de Maître Z et son irrecevabilité pour défaut de qualité de celui-ci ;

Attendu qu’à ce titre, ils prétendent que Maître Z , commissaire à l’exécution du plan n’a pas qualité pour engager une action dans l’intérêt collectif des créanciers ; qu’ils soutiennent donc le défaut de pouvoir d’une partie figurant au procès comme le représentant d’une personne morale, irrégularité de fond de l’assignation prévue à l’article 117 du nouveau code de procédure civile ;

Attendu que, aux termes de l’article 771 du Nouveau Code de Procédure Civile, "lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour :

1. Statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance ; les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge" ;

Attendu que les exceptions de procédure sont définies et réglementées aux articles 73 et 121 du Nouveau Code de Procédure Civile ; qu’elles tendent soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte soit à en suspendre le cours ; qu’elles recouvrent les exceptions d’incompétence et de nullité des actes de procédure ainsi que les exceptions dilatoires ;

Qu’en l’espèce, ce moyen soulevé par les défendeurs est irrecevable devant le tribunal ;

Que de plus, aux termes de l’article 621.68 du code de commerce la mission du commissaire à l’exécution du plan est de veiller à l’application du plan et par extension de reprendre les procédures engagées avant le jugement arrêtant le plan mais également d’engager des procédures nouvelles dans l’intérêt collectif des créanciers ; que le jugement du 27 décembre 2001 désignant Maître Z n’apporte aucune limitation aux pouvoirs du commissaire au plan et il n’est ni allégué et encore moins démontré que conformément aux dispositions de l’article 106 du décret de 27 décembre 1985, Maître Z aurait déposé son rapport après l’accomplissement des actes de cession, l’achèvement des vérifications de créances et le cas échéant le terme des actions engagées dans l’intérêt de l’entreprise, dépôt qui fixe le terme de sa mission ;

Attendu que Maître Z avait donc le pouvoir d’engager puis de poursuivre la présente procédure

Attendu que Monsieur X oppose également la prescription de l’action engagée par Maître Z ;

Attendu qu’il est intervenu dans la vie de la société QUALIA une première fois en tant que commissaire à la transformation, puis à compter de juin 1999 comme commissaire aux comptes ;

Attendu que la première mission est prévue à l’article 223.43 du code de commerce qui impose le rapport d’un commissaire aux comptes inscrits préalablement au vote des associés ; qu’il s’en déduit que, dans cette hypothèse, le professionnel intervient bien en sa qualité de commissaire aux comptes et que l’action en responsabilité éventuellement engagée à son encontre se prescrit selon les modalités des articles L225-242 et L225.254 du code de commerce ;

Attendu qu’en vertu de ces textes, en principe, “l’action en responsabilité contre les commissaires aux comptes, tant individuelle que sociale, se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation” ;

Que par conséquent, en principe, la prescription court à compter du fait dommageable et par exception, elle court de la révélation du fait dommageable « s’il a été dissimulé » ;

Attendu que le fait dommageable doit être personnellement imputable au commissaire aux comptes ; qu’il peut être constitué soit par une certification erronée soit par un défaut de révélation d’irrégularités (qu’il les ait découvertes et tues ou qu’il les ait ignorées du fait de l’insuffisance de ses contrôles) ; que le point de départ de la prescription peut donc être fixé en principe à la date de la certification en cas de certification erronée et de la date du rapport qui aurait qui aurait dû contenir la révélation d’une irrégularité en cas d’omission de celle-ci;

Attendu qu’un certain nombre de griefs évoqués par Maître Z pouvait être appréhendé par les associés ou actionnaires dès les dates précitées ainsi :

— la violation alléguée de la règle d’incompatibilité de l’article L225-224 du code de commerce (consécutive à la perception par personne interposée d’une rémunération à raison d’une autre activité que celle de commissaire aux comptes) pouvait être constatée par les associés dès l’assemblée du 26 juin 1999, puisque selon Maître Z le rapport de la société A leur a t été communiqué concommittament au rapport du commissaire à la transformation et que ces deux documents sont signés de Monsieur B;

— l’anomalie dénoncée par Maître Z d’avoir procédé à une augmentation de capital, avant l’immatriculation de la société ressort du rapprochement de la date de cette opération nécessairement connus des associés et de la date d’immatriculation de la société ;

— dès la lecture des comptes sociaux des exercices clos les 31 décembre 1999 et 31 décembre 2000 et certifiés par Monsieur X, ils pouvaient relever l’évolution qualifiée d’exponentielle du poste “clients” et la négligence alléguée de Monsieur X qui n’attirait pas leur attention sur ce point ;

Attendu que par exception, le point de départ de la prescription peut être reporté au jour de la découverte du fait dommageable ;

Qu’en premier lieu, la prétention de Monsieur X d’exiger que la dissimulation du fait dommageable provienne d’un fait intentionnel de sa part, ajoute aux exigences de la loi qui ne fait aucune allusion à l’auteur de la dissimulation mais se réfère uniquement à un état subi par les victimes ;

Qu’en second lieu, la certification erronée ou de la non-révélation d’irrégularités constitue déjà une dissimulation ; qu’en effet la certification sans réserve laisse croire que les comptes sont réguliers et sincères alors qu’ils ne le sont pas et la non-révélation des irrégularités donne à penser qu’il n’y en a pas alors qu’elles existent ; que le fait dommageable n’apparaît donc comme tel, qu’avec la révélation du caractère erroné de la certification jusqu’alors dissimulé ;

Que dans ces conditions, le point de départ de la prescription est, au plutôt, à compter du jour où l’inexactitude des bilans et des comptes d’exploitation a été découverte puisque cette découverte seule permet de constater qu’il a pu y avoir négligence des commissaires aux comptes ;

Qu’en l’espèce, si l’on excepte les griefs sus-mentionnés, c’est au jour du dépôt du rapport d’expertise diligentée à la demande du tribunal de commerce, le 29 octobre 2001, que les faits dissimulés par les dirigeants sociaux et non révélés par le commissaire aux comptes ont été portés à la connaissance des dits administrateurs ;

Que l’action engagée par Maître Z par une assignation délivrée le 1^er juin 2004, soit moins de trois ans après ce rapport, est donc recevable mais à l’exception des trois griefs sus-mentionnés ;

sur les fautes reprochées à la société A :

Attendu que cette société s’est vue confier, le 20 janvier 1999, la mission de procéder au contrôle des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 1998 et de procéder aux vérifications spécifiques et informations prévues par la loi ;

Que dans son rapport du 15 mai 1999, elle précise que les comptes ont été arrêtés par le responsable administratif et financier de l’entreprise et qu’elle a réalisé son audit selon les normes de la profession (qui requièrent la mise en oeuvre de diligences permettant d’obtenir l’assurance raisonnable que les comptes annuels ne comportent pas d’anomalies significatives) ; qu’elle décrit sa méthode (sondage et contrôle de cohérence) et “certifie que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société QUALIA ; qu’elle ajoute que sans remettre en cause cette opinion, elle doit attirer l’attention des dirigeants sur les points suivants :

1) Compte fournisseurs :

Une anomalie a été relevée sur l’échantillon de dix fournisseurs et devra faire l’objet d’une amélioration de la procédure comptable.

2) Compte clients :

une anomalie a été constatée sur une facture client cédée à la société d’affacturage SFF, il faudra revoir les procédures en la matière

3) inventaire physique :

la justification des inventaires physiques ne nous paraît pas probante et ne respecte pas l’image fidèle de votre bilan. Nous établirons à votre intention, une procédure écrite plus rigoureuse pour les prochains inventaires.

4) Cession de matériels

la comptabilisation de certaines cessions de matériels n’est pas correcte au plan de l’image fidèle, mais cependant n’affecte pas le résultat de la société.

5) Travaux en cours

l’évaluation des travaux en cours, doit être améliorée et reposer d’avantage sur des documents internes dûment contrôlés.

6) Suivi informatique des affaires

Améliorations à attendre du système informatique permettant d’obtenir une idée réelle de la marge de production par affaire.

7)Enregistrement comptable :

le programme informatique de comptabilité mériterait d’être plus lisible sur la plupart des comptes de charge.

Attendu que la société A était en charge d’une mission ponctuelle et devait à ce titre, comme un commissaire aux comptes émettre une opinion sur la sincérité des comptes et ainsi procéder au contrôle de la situation comptable et financière de l’entreprise ; que ses diligences devaient, aux termes des normes professionnelles rappelées par Maître Z mais également par la société dans son rapport, lui permettre d’exprimer une opinion éclairée sur les dits comptes ; que les formules même employées par la société, qui sont d’ailleurs d’usage dans les rapports de commissaires aux comptes, définissent les limites du contrôle ;

Attendu que les sondages ne permettent pas de découvrir toutes les irrégularités ; que de plus, les notions de sincérité et d’image fidèle ne sont pas synonymes d’exactitude des écritures comptables ; que dans ces conditions, un contrôle approprié sur la situation comptable et financière de la société n’aboutit pas à la certitude que l’opinion exprimée est conforme à la réalité ; que la mission de l’audit porte sur la diligence de son contrôle et nullement sur la certitude du résultat de sa mission ;

Que ces principes étant posés, il convient d’examiner les griefs de Maître Z ;

Attendu qu’en premier lieu, Maître Z reproche à la société un manque d’indépendance, incriminant ainsi son intervention concomitante à celle de Monsieur X ; que d’une part, il apparaît que l’expert-comptable a été mandaté le 20 juin 1999 à une date où Monsieur X ne détenait aucun mandat et qu’elle n’a pas été amenée à porter une appréciation sur les travaux ou avis de ce dernier ; que d’autre part, cet état de fait pourrait éventuellement constituer un manquement à la déontologie mais il ne pourrait engager la responsabilité de l’expert comptable que dans la mesure où celui-ci aurait failli à sa mission ;

Attendu qu’en second lieu, la consignation d’anomalies dont il est précisé qu’elles ne remettent pas en cause l’opinion du vérificateur sur les comptes n’est pas en soit fautive ; qu’elle est simplement le reflet de l’incertitude des règles comptables et de la relativité de la science comptable ; qu’il n’est fait aucune démonstration que les anomalies relevées mettaient en évidence des irrégularités obligeant l’expert comptable à remettre en cause la sincérité des comptes et la situation financière et patrimoniale de l’entreprise ; que par ailleurs, il est ajouté, au rapport pour certaines des observations, leur incidence éventuelle et par conséquent, le document faisant un tout, qui ne pouvait qu’être communiqué comme tel aux associés et éventuellement à des tiers, ceux-ci étaient à même de porter une appréciation éclairée sur les comptes qui leur étaient remis ;

Attendu qu’en troisième lieu, Maître Z s’appuie sur les rapports d’expertise et la notification du redressement fiscal pour reprocher à la société A de ne pas avoir détecté des irrégularités majeures qui privaient de fiabilité les comptes de la société QUALIA ;

qu’à ce titre, il dénonce les irrégularités visées au redressement fiscal notifié le 16 juillet 2001 et affirme que “le très grand nombre d’irrégularités détectées par l’administration fiscale démontre que la société A a commis une faute dans l’exercice de ses contrôles” ;

Que la société et son assureur prétendent que ce document comme d’ailleurs les deux rapports d’expertise ne leur sont pas opposables alors ces pièces ont été régulièrement communiquées aux débats et soumises à un examen contradictoire ; qu’en revanche, comme ils le font remarquer, ces pièces sont impropres à démontrer un manquement de l’expert comptable ;

Attendu que les irrégularités portent sur :

— la libération du capital social résultant de l’augmentation de capital du 19 janvier 1998 ; lors de cette augmentation, un apport global de 242.699 € a été libéré par compensation avec des créances prétendument détenues sur la société or il est acquis aux débats, eu égard au contrôle fiscal, aux expertises comptables mais également au jugement condamnant les dirigeants à combler le passif, que ces créances par compensation étaient totalement fictives car les fondateurs de l’entreprise s’étaient accordés des primes et indemnités ou en avaient profiter certains salariés à la condition que ceux-ci acceptent de les incorporer au capital social ;

— la comptabilisation d’un produit d’exploitation de plus de 43 millions de francs au compte "créditeur POUJAUD SA" (soit la transformation de chiffre d’affaires en une fausse dette) ainsi que l’inscription d’une créance fictive d’un montant identique au compte « débiteur POUJAUD SA », dans le but de la compenser avec le produit d’exploitation du compte"créditeur POUJAUD SA”, l’administration ayant constaté que la société QUALIA ne disposait d’aucun mandat de la société POUJAUD SA de procéder à des encaissements pour son compte.

— la comptabilisation de huit chèques d’un montant global de 80.555€ comme des règlements fournisseurs, alors qu’ils avaient été encaissés par l’un des dirigeants de la société QUALIA et constituait un avantage occulte pour ce dernier.

— la comptabilisation d’une provision de 31.039€ pour des matériels d’échafaudages qui n’appartenaient pas à la société et d’une provision de 30.247€ pour une indemnité de licenciement due par la société POUJAUD SA depuis 1996, et prise en charge par la société QUALIA lors du rachat du fonds de commerce dont elle constituait une partie du prix d’achat, ce qui excluait la constitution d’une provision ;

— l’absence de remboursement d’un prêt de 72.871€ accordé à l’un des fondateurs de la société, comptabilisé dans les charges d’exploitation pour minorer artificiellement le résultat taxable.

— sous-évaluation des travaux en cours pour la somme de 807.559€.

Attendu que Maître Z prétend que ces irrégularités auraient dû être décelées par la société A or la lecture de notification du redressement fiscal met en évidence, la dissimulation de ces irrégularités et la nécessité de procéder pour les mettre à jour non pas un contrôle des pièces comptables de la société joint à la consultation des documents et contrats qu’elle pouvait détenir, mais à des investigations poussées, ainsi :

— les dettes compensées par l’augmentation de capital étaient toutes justifiées sur le plan comptable par des dettes de la société POUJAUD assumées par la société QUALIA dans le cadre de la reprise de passif et la découverte de leur caractère fictif supposait que la société POUJAUD soit interrogée sur ces relations avec ses anciens salariés (dont Monsieur Y) démarche à laquelle a procédé l’administration fiscale le 19 mars 2001 ;

— les écritures comptables portées aux comptes POUJAUD SA reposaient sur des factures effectivement émises au nom de clients de la société cédés mais simplement l’administration fiscale conteste l’analyse juridique faite par la société des relations entre les deux sociétés, analyse qui reposait sur une clause ambiguë d’un protocole du 16 décembre 1997 (non versé aux débats mais dont le contenu est évoqué dans l’expertise du 29 octobre 2001);

— la découverte de l’encaissement par Monsieur Y de huit chèques comptabilisés comme des paiements à des fournisseurs supposait que le vérificateur se fasse communiquer par les établissements bancaires, la copie recto verso des dits chèques, communication obtenue dans le cadre du droit de communication reconnu à l’administration fiscale aux articles L83, 685 et L102 du livre des procédures fiscales ;

— la comptabilisation de provision pour remplacer du matériel appartenant à autrui est possible mais suppose que la société établisse l’obligation qui pèse sur elle de procéder au renouvellement du matériel amortissable (article 39.1.5 du CGI) et l’irrégularité relevée à ce titre supposait l’examen approfondi des pièces contractuelles (marchés ou contrat) ;

— il en est de même de la provision comptabilisée en règlement d’une prime de licenciement ;

Qu’il convient d’ajouter que le tribunal de commerce, dans sa décision du 18 décembre 2003 retient que Monsieur Y en sa qualité d’ancien expert-comptable “maîtrisait totalement une comptabilité volontairement faussée”(page 12) et que la comptabilité était “structurellement fausse” ;

Attendu que, contrairement aux allégations de Maître Z, la seule multiplicité des irrégularités ne révèle pas la défaillance de l’auditeur puisque les dissimulations et fraudes ne pouvaient être mises à jour que par des investigations qui excédaient celles auxquelles devaient et pouvaient procéder un expert comptable ;

Attendu que Maître Z doit être débouté de ses demandes à l’encontre de la société A, ce qui rend sans objet l’appel en garantie de l’assureur de cette dernière ;

sur les fautes reprochées à Monsieur X en qualité de commissaire à la transformation :

Attendu que Maître Z affirme que Monsieur X a manqué à sa mission qui consiste aux termes de l’article L224.3 du code de commerce a apprécier sous sa responsabilité la valeur des bien composant l’actif social et les avantages particuliers ;

Que dans son rapport, Monsieur X a constaté que la société a fait approuver les comptes annuels de deux exercices et que le capital social est égal à 2,4millions de francs et que les capitaux propres sont supérieurs à ce montant comme vérifié ;

Qu’il a indiqué dans le corps de son rapport qu’il n’avait relevé aucune perte ou moins value latente significative et de nature à remettre en cause les montants inscrits sur les documents annexes ; qu’il avait été à même de vérifier la matérialité, l’existence et la valorisation selon les normes usuelles des biens composant l’actif immobilisé et qu’il était d’avis d’apprécier les biens composants l’actif social (soit les valeurs immobilisées, les valeurs d’exploitation, les dettes auprès des tiers et les provisions) aux sommes qu’il indiquait ; qu’il ajoutait qu’au vu des documents qui lui étaient présentés, aucun avantage particulier n’est attribué au titre de cette opération et que la situation nette des capitaux propres s’établissait à 9 316 828 francs ;.

Attendu que les critiques de Maître Z portent :

— d’une part, sur l’appréciation du capital social résultant de l’augmentation de capital du 19 janvier 1998 ; grief qu’il convient d’écarter pour les mêmes motifs que ceux retenus pour écarter la responsabilité de l’expert comptable ;

— d’autre part, sur la certification de la valeur des biens, alors qu’il avait connaissance des observations du rapport D’A mais il n’est nullement fait la démonstration que ces remarques n’ont pas été prises en compte et que surtout, elles auraient dû conduire le commissaire à la transformation à proposer d’autres valeurs ou des valeurs significativement différentes pour les postes en cause (les valeurs immobilisées, les valeurs d’exploitation, les dettes auprès des tiers et les provisions) ;

Attendu que Maître Z recherche donc à tort, la responsabilité de Monsieur X en qualité de commissaire à la transformation

sur les fautes reprochées à Monsieur X en qualité de commissaire aux comptes :

Attendu que nommé à cette fonction, le 20 janvier 1999 Monsieur X a certifié les comptes des exercices 1999 et 2000 ; qu’il a également provoqué le déclenchement d’une procédure d’alerte le 5 septembre 2001 en interrogeant les dirigeants de l’entreprise puis en remettant un rapport d’alerte le 29 octobre 2001 ;

Qu’il n’a pas été amené à certifier les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2001, en raison de l’ouverture d’une procédure collective ;

Attendu que sa responsabilité peut être recherchée sur le fondement de l’article L225.241 du code de commerce (anciennement 234 de la loi du 24 juillet 1966 ) qui pose comme principe que les commissaires aux comptes sont responsables tant à l’égard de la société que des tiers des fautes et négligences par eux commises dans l’exercice de leurs fonctions ;

Attendu que, aux termes des articles 225.235 et 225-236 du code de commerce, le commissaire aux comptes assure une mission permanente de contrôle sur la situation comptable et financière de l’entreprise à l’exclusion de toute immixtion dans la gestion; que s’étant formé une opinion sur la situation soumise à son contrôle, il doit exprimer cette opinion et révéler les irrégularités constatées à ceux qui sont en charge de les sanctionner ou d’en obtenir la réparation ;

Que pour ce faire, il doit procéder au sein de l’entreprise aux contrôles et vérifications qu’il estime utiles et se faire communiquer les contrats, livres et documents comptables, les comptes devant par ailleurs lui être remis au moins un mois avant l’assemblée générale chargée de les approuver ;

Que ces textes précisent les contours de sa mission, laissant entendre qu’il peut procéder par sondages ; que d’ailleurs les règles déontologiques et les normes de qualité évoquées par les parties se référent à un examen des comptes par sondage et à un contrôle de cohérence des différentes masses du bilan ; que cette façon de procéder requièrt la mise en oeuvre de diligences permettant d’obtenir l’assurance raisonnable que les comptes annuels ne comportent pas d’anomalies significatives mais ne permet pas d’avoir la certitude de leur exactitude ; que le commissaire aux comptes n’a donc pas le devoir de tout connaître des irrégularités commises et n’a donc pas à répondre, du seul fait de leur constat, de toute irrégularité non révélée ou de toute certification inexacte ;

Que son obligation porte sur la diligence de son contrôle et nullement sur la certitude du résultat de sa mission ; qu’il est donc débiteur d’une obligation de moyen et le demandeur doit donc rapporter la preuve des manquements du commissaire aux comptes à ses obligations de vérification qui lui auraient évité d’émettre une opinion erronée ou permis de dénoncer des irrégularités ; Qu’en d’autres termes, le demandeur, soit en l’espèce, Monsieur Z doit démontrer, eu égard aux procédures internes de contrôle, à l’importance des comptes à vérifier (qui imposaient la méthode par sondage),que Monsieur X aurait pu ou du soupçonner une irrégularité l’obligeant à pousser plus loin ses investigations ou qu’il a été confronté à des obstacles l’obligeant à redoubler de vigilance (tel qu’un refus de communication de pièces) ;

Qu’en l’espèce, les griefs recevables explicités dans le dispositif de ses écritures sont les suivants :

— ne pas avoir révélé aux actionnaires et au procureur de la République d’une part, le rachat illicite par la société QUALIA de ses propres actions, sans les annuler au cours de l’année 2001 et d’autre part, l’appréhension de la totalité de la trésorerie de la société SASEMA, opération illicite qui s’est traduite par la comptabilisation d’un produit exceptionnel de 5.940.000 F dans les comptes au 31 décembre 2000 ;

— le déclenchement tardif de la procédure d’alerte le 5 septembre 2001, alors que sa mission permanente aurait dû lui permettre de la mettre en oeuvre, au plus tard, le 30 avril 2001 ;

Qu’en page 46 à 49 de ses écritures, Maître Z reproche également à Monsieur X de ne pas avoir découvert que de façon récurrente la société QUALIA comptabilisait des créances pour des marchés qui n’avaient jamais été signés et qui n’avaient jamais été exécutés (dans un poste, clients factures à établir) ; qu’il évoque également l’absence de mention de la prise de participation dans la société SASEMA en 1999 ;

Attendu que le premier grief, la non-dénonciation de l’absence d’annulation des actions rachetées par la société QUALIA ne résiste pas à l’examen, les faits dont s’agit intéressent l’exercice 2001 qui n’a pas été certifié, l’ouverture de la procédure collective étant intervenue avant la période de contrôle des comptes ;

Que de même l’absence de mention de la prise de participation dans la société SASEMA au rapport relatif à l’exercice clos, le 31 décembre 1999 est indifférente, cette opération apparaissant au rapport de gestion de l’année en cause puis au rapport du commissaire aux comptes en 2000 ;

Attendu que s’agissant du second grief, il convient de rappeler qu’en septembre 1999, la société QUALIA avait acquis l’intégralité des actions de la SASEMA, opération entièrement financée par l’emprunt ; qu’en septembre 2000, le capital social de la SASEMA a été augmenté de

38 112€ à 1 676 939€ par incorporation du report à nouveau bénéficiaire, augmentation immédiatement suivie d’une réduction de capital à 771 392€ avec redistribution à la maison mère, la société QUALIA d’une somme de 905 547€ (qui selon Maître Z correspondait à la totalité de la trésorerie de la filiale) ; que la société QUALIA a ensuite, selon un protocole du 17 juillet 2001 tenté de céder sa filiale à une société CAMELEC, le prix de cession étant constitué par la reprise des emprunts souscrits en 1999 pour financer l’achat des actions ; que le refus de la substitution de débiteur par les banques a fait échouer cette cession ;

Qu’il convient de relever que le second volet de l’opération, la tentative de cession de la filiale affecte l’exercice 2001 non encore contrôlé ;

Que Maître Z affirme l’illégalité de cette opération, la qualifiant d’abus de biens sociaux sans même caractériser les éléments constitutifs de l’infraction ; que ni les rapports déposés en octobre 1999 n’ont pas pénalement qualifié les faits ; qu'‘il ne développe aucune argumentation de nature à établir que la première phase de cette opération – la redistribution à la maison mère d’une partie du report à nouveau incorporé dans la capital social – était irrégulière ou devait plus particulièrement être portée à la connaissance des actionnaires en raison de sa spécificité ou de son caractère délicat ; que la preuve d’une négligence n’est donc pas rapportée ;

Attendu qu’en troisième lieu, Maître Z affirme que dès le 30 avril 2001 date retenue par le tribunal de commerce comme date de cessation des paiements, Monsieur X était en mesure de déclencher une procédure d’alerte ; que cette date a été retenue par le tribunal de commerce dans sa décision du 3 avril 2002, au regard d’impôts et de cotisations sociales impayées dès mars 2001 ainsi que de diverses factures ;

Que la procédure d’alerte a été déclenchée par Monsieur X par l’envoi d’une lettre recommandée au dirigeant de l’entreprise le 5 septembre 2001 suivi d’une demande de convocation du conseil de surveillance le 1^er octobre 2001 (toutes deux versées aux débats) et d’un rapport d’alerte du 28 octobre, le tout conformément aux dispositions de l’article L234.1 du code de commerce ; qu’il y est évoqué des difficultés de trésorerie ;

Qu’il y est rappelé les interventions (et des recommandations) dès juin 2001 et d’une détérioration d’une situation de la société révélée lors d’investigations pratiquées au cours du mois de septembre (dégradations des concours bancaires, retards de paiements, aggravation du climat social, des pertes de marchés et une perte de confiance) ;

Attendu que la loi impose au commissaire aux comptes qui relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité d’exploitation, d’en informer, les différents organes susceptibles d’en tirer les conséquences, du président du conseil d’administration au président du tribunal de commerce, selon une gradation qu’elle détermine;

Qu’inscrite dans la procédure de prévention des difficultés de l’entreprise, cette procédure oblige le commissaire aux comptes non à rechercher spécialement les faits de nature à compromettre la continuité d’exploitation mais à les prendre en considération lorsqu’il les découvre à l’occasion du contrôle et des vérifications portant sur les comptes et tous les documents financiers, livres, registres de procès-verbaux et contrats ; qu’il ne peut s’en tenir à l’enregistrement comptable des faits mais il doit examiner d’autres éléments de nature à caractériser un péril de la poursuite de l’exploitation (situation financière, environnement économique de l’entreprise, climat social) ;

Qu’instruit pas ces indices, il devra prendre la décision de déclencher ou non l’alerte, étant relevé que l’exécution de cette mission est délicate compte tenu de son incidence sur la vie de l’entreprise ; que sa mission s’inscrit dans une politique de prévention des difficultés des entreprises et son objectif est donc de permettre aux organes dirigeants puis aux organes de contrôle de prendre les mesures appropriées ; que par conséquent, sa responsabilité ne pourra être engagée du seul constat d’impayés voire de difficultés de trésorerie ; que le demandeur devra établir non seulement l’existence des faits de nature à mettre en péril la continuité d’exploitation qui n’auraient pas dû échapper à la vigilance du commissaire aux comptes mais également le rôle joué par son silence dans la cessation des paiements ;

Attendu qu’à la lecture de la décision reportant la date de cessation des paiements au 30 avril 2001 il ressort que les premiers impayés significatifs sont ceux relatifs aux cotisations sociales et à la TVA en mars et avril 2001 et à des loyers afférents à cette même période ;

Que la dégradation du climat social évoqué par Monsieur Z paraît consécutive à des difficultés avec un des principaux partenaires commercials de l’entreprise (EDF) qui selon le procès-verbal de réunion du directoire du 21 juin 2001 aurait exigé le départ de Monsieur Y ; que selon ce document, ce conflit serait à la cause de l’éviction de la société QUALIA des appels d’offres de deux marchés dont le marché Caux Manche qui entraînera le licenciement de 70 personnes à la fin de l’année 2001 (rapport du 21 octobre 2001) ;

Que les établissements bancaires ont pour certains dénoncé leur concours bancaires entre mai et juillet 2001, cette dénonciation portant sur le quart des encours ;

Que cette situation était évoquée dans des pièces accessibles au commissaire aux comptes ;

Que la perte de confiance de l’un de ses principaux partenaires de la société (40% de son chiffre d’affaires, ainsi qu’il ressort de la requête saisissant la juridiction consulaire) jointes aux difficultés de trésorerie et à la perte des concours bancaires aurait dû conduire le commissaire aux comptes à engager la procédure d’alerte dès le mois de juillet 2001 ;

Mais Attendu qu’eu égard à la finalité de la procédure d’alerte, Maître Z doit également démontré que ce retard de deux mois aurait eu un rôle dans la cessation des paiements, que la procédure d’alerte est destinée à éviter ;

Qu’aucune démonstration n’est faite dans ce sens et il apparaît certain qu’en l’espèce, même avisés deux mois plutôt, les organes de direction ou de contrôle de l’entreprise ou les associés auraient été dans l’incapacité de prendre des mesures de nature à prévenir l’ouverture d’une procédure collective, celle-ci apparaissant inéluctable compte tenu des graves irrégularités mises à jour lors de la procédure fiscale et la découverte d’artifices comptables masquant ces irrégularités et une situation financière lourdement dégradée ;

Attendu qu’en dernier lieu, s’agissant des facturations irrégulières de créances clients, Maître Z retient deux opérations BOUYGUES et ANTIGUA BARDUA s’appuyant sur le redressement fiscal qui constate :

— pour la première une opération de plus de 2 millions d’euros comptabilisée en 1998 et 1999 puis annulée en 2000, alors qu’aucun contrat n’avait été finalisé,

— pour la seconde la comptabilisation, en 1999 d’une marge de 411 000€ pour un marché alors qu’aucune commande ferme n’avait été passée et qui sera annulée en 2000 ;

que ces opérations sont également dénoncées par les deux rapports d’expertise ;

Que Monsieur X décrit ses diligences au titre de ces deux marchés ; qu’il prétend avoir fait interrogé le consulat D’ANTIGUA lors de la clôture des comptes de l’année 1999 (ce dont il justifie) et en l’absence de réponse avoir accepté le maintien de l’écriture tout en faisant inscrire en charge l’ensemble des frais prévisibles à la réalisation du marché puis, les travaux n’ayant pas démarré en 2000avoir demandé que les comptes de l’exercice extourne totalement l’opération (ce qui est reconnu par Maître Z en page 47 de ses écritures) ;

Que Maître Z n’apporte aucun démenti ; qu’il n’allègue nullement que cette façon de procéder serait contraire à règles ou usages professionnels et surtout, il ne démontre pas l’incidence du maintien de cette opération aux comptes clos au 31 décembre 1999 sur la constitution du passif de l’entreprise ;

Que Maître Z est tout aussi taisant sur l’impact de la facturation BOUYGUES en 1999, opération annulée en 2000 ;

Que par conséquent, aucune faute en lien avec le préjudice allégué ne peut être retenue à l’encontre de Monsieur X ;.

Attendu que Maître Z doit être débouté de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de Monsieur X ;

Attendu que Maître Z qui succombe, doit être condamné aux entiers dépens ; qu’il paraît équitable d’allouer à la société A une somme de 3000€ et à Monsieur X une somme de 5000€ sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ;

qu’en revanche, celui- ci n’a pas à prendre en charge les frais irrépétibles de la GENERALI attraite dans la cause par son assurée ;

PAR CES MOTIFS :

Le tribunal, statuant après audience publique, par jugement contradictoire et en premier ressort,

Déboute Maître Z de sa demande de donner acte ;

Rejette l’exception de procédure tirée du défaut de pouvoir de Maître Z ;

Déclare recevable l’action de Maître Z en réparation des conséquences dommageables des fautes et négligences reprochées à Monsieur X à l’exception des fautes ou négligences suivantes :

— la violation alléguée des règles d’incompatibilité de l’article L225-224 du code de commerce due à la perception par personne interposée d’une rémunération à raison d’une autre activité que celle de commissaire aux comptes et l’absence d’indépendance qui en résulterait ;

— le fait d’avoir procédé à une augmentation de capital, trois jours avant l’immatriculation de la SARL .

— le fait de ne pas avoir attiré l’attention des actionnaires sur l’évolution exponentielle du poste “clients” ;

Déboute Maître Z de ses fins demandes et conclusions à l’encontre de la société A .

Rejette l’appel en garantie formé par la société A ;

Déboute Maître Z de ses fins demandes et conclusions à l’encontre de Monsieur X .

Condamne Maître Z es qualités à payer à la société A une somme de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile et à Monsieur X une somme de 5000€ sur ce même fondement ;

Déboute la GENERALI de sa demande à ce titre ;

Condamne Maître Z aux entiers dépens ;

Accorde aux SCP KSENTINE, C et MALPEL le droit de recouvrer les dépens dont ils ont fait l’avance en application de l’article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile;

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Grégory J K L M