Confirmation 14 mai 2019
Résumé de la juridiction
Les relations contractuelles entre les parties ont reposé sur un accord verbal (« gentleman agreement ») ayant pour objet le développement de produits. Selon les règles du droit international, lorsque la loi applicable au contrat n’a pas été expressément choisie par les parties, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits, en l’espèce la loi française en raison de la domiciliation des défendeurs. Le contrat de consultant est un contrat d’entreprise par lequel une partie, le donneur d’ordre, confie à une autre personne, l’entrepreneur, la tâche d’accomplir des travaux de nature intellectuelle moyennant le paiement d’un certain prix. L’accord verbal prévoyait une exclusivité due par le consultant pour les projets retenus par le donneur d’ordre. Pendant la durée du contrat, le consultant était tenu de ne pas divulguer les secrets de fabrique compte tenu de l’obligation de bonne foi. Après la cessation du contrat, il demeurait tenu par cette obligation et celle de ne pas utiliser ces secrets pour une activité concurrente à celle de son ancien donneur d’ordre. En effet, au vu de la commune intention des parties, non équivoque en l’espèce, les obligations de loyauté et de confidentialité survivaient à l’extinction du contrat. L’article 39 de l’accord ADPIC, applicable dans un litige entre particuliers, instaure une protection du secret de fabrique qui n’est pas limitée au cadre de la concurrence déloyale, mais englobe également le cadre contractuel. Par application de l’article 1135 du Code civil qui dispose que « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature », la protection des secrets de fabrique fait partie des suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent au contrat de consultant. La jurisprudence, quant à elle, reconnaît le principe de la protection des secrets de fabrique dans le cadre des litiges d’ordre contractuel ou délictuel. Pour être protégeable, le secret de fabrique doit être secret ou, en tout cas, non immédiatement accessible au public. En l’espèce, les connaissances scientifiques ou techniques issues des travaux de recherche auxquels a collaboré le consultant ne constituent pas des informations relevant du domaine public, en l’absence de dépôt d’une demande de brevet. La commune intention des parties dans le cadre du « gentleman agreement » octroyait au donneur d’ordre le contrôle et l’utilisation de ces secrets de fabrique. En conséquence, leur utilisation par le consultant pour développer un produit pour son propre compte ou celui d’un tiers constitue une violation des obligations contractuelles de loyauté et confidentialité. La violation de ces obligations contractuelles constitue des actes de concurrence déloyale à l’égard de la société faisant partie du groupe du donneur d’ordre et qui a repris la commercialisation des produits. En revanche, la société holding ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui de ses filiales.
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Sur la décision
| Référence : | TGI Montpellier, pole civ., 17 sept. 2015, n° 13/05047 |
|---|---|
| Juridiction : | Tribunal de grande instance de Montpellier |
| Numéro(s) : | 2013/05047 |
| Publication : | Propr. industr., 4, avr. 2020, chron. 4, N. Bouche, Un an de droit international privé de la propriété industrielle ; PIBD 2015, 1040, IIIB-809 |
| Décision(s) liée(s) : |
|
| Domaine propriété intellectuelle : | BREVET |
| Référence INPI : | B20150146 |
Texte intégral
LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER CHAMBRE : Date : 17 Septembre 2015
Pôle Civil section 2 N°: 13/05047
a rendu le jugement dont la teneur suit :
DEMANDERESSES MVF3 APS, anciennement V F A/S, société de droit danois, inscrite au RC sous le n° CVR 20215607, représentée par ses dirigeants en exercice, dont le siège social est sis Egtved 4, 6000 Kolding, Danemark (anciennement c/o Ronne & Lundgren Advokatfirma, Tuborg avnevej 18, DK-2900 Hellerup)
S.A. VESTERGAARD FRANDSEN, société de droit suisse, inscrite au RC sous le n° CH 550-1043742-1, représentée par ses dirigeants en exercice, dont le siège social est sis Place Saint François 1, CH-1003 Lausanne, Suisse (anciennement […] (1006)
S.A. DISEASE CONTROL TEXTILES, société de droit suisse, inscrite au RC sous le n° CH 550-1043702-4, représentée par ses dirigeants en exercice, dont le siège social est sis Place Saint François 1, CH-1003 Lausanne, Suisse ( anciennement […] (1006) représentées par la SELARL CHATEL & ASSOCIÉS, avocats postulants au barreau de MONTPELLIER, et Me Thomas B et Me Isabelle B du cabinet VERON & ASSOCIES, avocats plaidants au barreau de PARIS
DEFENDEURS S.A.R.L. INTELLIGENT INSECT CONTROL, RCS MONTPELLIER 450 009 766, prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège social est sis […] LE LEZ
Monsieur Ole SKOVMAND représentés par Maître Thibault GANDILLON de la SCPCARLIER ET ASSOCIES, avocats postulants au barreau de MONTPELLIER, et Me Thierry P du cabinet ARMAND, avocats plaidants au barreau de PARIS
COMPOSITION DU TRIBUNAL lors des débats et du délibéré : Président : Michèle MONTEIL Juges : Ghislaine CHOIZIT Philippe TREMBLAY
en présence de Charlotte MONMOUSSEAU, greffière stagiaire assistés de Françoise CHAZAL greffier faisant fonction, lors des débats et du prononcé.
DEBATS : en audience publique du 23 Juin 2015 au cours de laquelle le président a fait un rapport oral de l’affaire
MIS EN DELIBERE au 17 Septembre 2015
JUGEMENT : signé par le président et le greffier et mis à disposition au greffe le 17 Septembre 2015.
FAITS & PROCEDURE : Les sociétés du groupe VESTERGAARD FRANDSEN conçoivent depuis 1998 des articles en textile destinés à la protection contre les insectes et les commercialisent. Jusqu’en avril 2005, l’essentiel de l’activité du groupe VESTERGAARD FRANDSEN était assuré par la société danoise MVF 3 ApS (anciennement dénommée V F A/S), impliquée dans le développement des produits et leur commercialisation; c’est donc la société danoise MVF 3 ApS qui était en relations contractuelles avec M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL depuis fin 1998 pour mettre au point des textiles de contrôle des maladies véhiculées par les insectes. À compter d’avril 2005, c’est la société suisse VESTERGAARD FRANDSEN SA qui a poursuivi l’activité relative aux textiles de contrôle des maladies. À elles deux, les sociétés MVF 3 ApS et V F SA détiennent la totalité des droits de propriété industrielle et des secrets de fabrique afférents aux produits du groupe VESTERGAARD FRANDSEN. La société DISEASE CONTROL TEXTILES SA, société de droit suisse créée en 2005 est la holding du groupe VESTERGAARD FRANDSEN. Ainsi au début des années 1990 la société VESTERGAARD FRANDSEN spécialisée dans le domaine des textiles utilitaires s’est lancée dans la commercialisation de bâches en polyéthylène (PE) destinées aux camps de réfugiés. En 1995 M. Torben V F décidait d’ajouter des propriétés insecticides aux bâches en polyéthylène. Cependant l’insecticide incorporant les bâches en polyéthylène ayant un coût élevé, le choix était fait de développer des échantillons de bâches insecticides en PE fabriqués en développant notamment de nouvelles formules de mélanges maîtres et du produit compte tenu de l’incorporation d’additifs et d’insecticides à la base, ce stade de fabrication initiale et d’expérimentation se poursuivant jusqu’en 1998.
En décembre 1999 la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA concentrait ses recherches sur une moustiquaire insecticide en polyester imprégnée d’un insecticide et lançait le produit PermaNet. Pour obtenir l’accréditation whopes (World Health Organisation pesticide scheme) qui est l’acronyme qui désigne le système d’évaluation des pesticides par l’Organisation Mondiale de la Santé avec plusieurs degrés de recommandations une moustiquaire doit notamment être capable d’éradiquer des moustiques même après 20 lavages. En 2000 la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA réactivait les essais sur les produits à base de polyéthylène (PE) et développait, outre des produits à base de fibres polyester dans lesquelles l’insecticide est imprégné notamment trois autres produits à base de fibres en polyéthylène : -la bâche Zerofly,
-le projet de produit Fence, un filet utilisé dans la culture pour entourer les cultures ou les animaux,
-un projet de moustiquaire dénommé « PE Bed Net », ce qui se traduit par «moustiquaire en polyéthylène» La collaboration entre la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et M. Ole SKOVMAND en qualité de consultant rémunéré a débuté en 1998, ce dernier biologiste de formation spécialisé en entomologie et exerçant une activité de consultant sous le nom commercial INTELLIGENT INSECT CONTROL. M. Ole SKOVMAND était chargé de surveiller le développement des produits des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN les faisant bénéficier de ses connaissances dans le contrôle des maladies véhiculées par les insectes. Cette collaboration s’est établie sur la base d’accords verbaux de 1998 et 2000 poursuivis jusqu’à fin 2005, « gentleman agreements » sur la base desquels M. Ole SKOVMAND s’engageait à consacrer l’essentiel de ses activités à la société en tant que consultant essentiellement sur le développement du produit PermaNet dans un premier temps. M. Ole SKOVMAND, entomologiste, consacrait donc ses recherches à l’élaboration de produits imprégnés d’insecticide, ou dans la fibre desquels l’insecticide était directement incorporé, les produits devant résister à l’usage dans le temps, aux lavages et/ou séchages au soleil dans les pays chauds pour les moustiquaires à fin de répondre notamment aux procédures d’homologation de l’OMS. Puis toujours en qualité de consultant, M. Ole SKOVMAND prenait la tête effective du département développement de la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA œuvrant en synergie avec les salariés et partenaires du donneur d’ordre et s’impliquant notamment à partir des années 2000 dans le développement des produits en polyéthylène.
À partir de 2003, les prestations de M. Ole SKOVMAND étaient fournies via sa société française, INTELLIGENT INSECT CONTROL SAS immatriculée en octobre 2003 et transformée en SARL en 2006. Les factures émises par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL ont été réglées par la société VESTERGAARD FRANDSEN A/S devenue MVF 3 ApS de 1998 à avril 2005 puis par la société VESTERGAARD FRANDSEN SA à partir d’avril 2005. Par courriel en date du 13 décembre 2004, M. Ole SKOVMAND informait la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA de ce qu’il entendait mettre fin à leur collaboration.
Cependant le 28 janvier 2005, M. Ole SKOVMAND, la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL d’une part et la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA d’autre part concluaient un nouvel accord écrit de coopération limitée afin jusqu’au 1er mai 2005 de finaliser une nouvelle version de la moustiquaire PermaNet et la modification des caractéristiques environnementales du produit Zéro Fly, puis pour une durée indéterminée, en l’absence de résiliation du contrat avant le 1er mai 2005 ; cette deuxième phase n’est cependant pas entrée en vigueur en raison de la résiliation du contrat avant l’échéance prévue. M. Ole SKOVMAND mettait fin à cet accord le 28 avril 2005 mais continuait, en fait, à travailler pour les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN SA jusqu’en septembre 2005. À compter de 2004 M. Ole SKOVMAND a activement participé, avec d’anciens salariés des sociétés FRANDSEN, à savoir Madame Trine S et Monsieur T H Larsen, à la création de plusieurs sociétés ayant une activité concurrente à celle des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN La société danoise INTECTION A/S a été créée le 6 août 2004 officiellement par la société OR Invest A/S, contrôlée par Monsieur Ole R Larsen, un investisseur, par la société N.J. Holding ApS, contrôlée par le père de Madame Trine S, Monsieur Nikolaï J et par la société Sig Holding ApS, contrôlée par Madame Trine S alors que Messieurs Ole S et T H Larsen travaillaient encore pour les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN. M. Ole SKOVMAND a transféré environ 40 000 € (300 000 DKK) à la société Infection A/S, le 21 janvier 2005, pour ce qui semble être l’acquisition d’un tiers du capital de cette société. En octobre 2005 la société danoise INTECTION A/S a lancé sur le marché la moustiquaire en polyéthylène Netprotect développée par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL.
Les demandes d’accréditation du produit Netprotect auprès de l’OMS ont été faites au nom de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL qui détient donc les droits sur ce produit. M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL ont concédé à la société BESTNET EUROPE LTD une licence d’exploitation des recettes du produit Netprotect et perçoivent des redevances au titre de l’exploitation des produits, en plus des dividendes pouvant leur revenir des parts qu’ils détiennent des sociétés exploitant ces produits (extraits du site Internet de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL et de la société BESTNET, indiquant que la société INTELLIGENT INSECT CONTROL a créé les moustiquaires Netprotect). La commercialisation du produit Netprotect a été finalement confiée à la société BESTNET A/S située au Danemark et non plus à la société britannique BESTNET EUROPE LTD. Trois licences d’exploitation successives ont donc été concédées par la société INTELLIGENT INSECT CONTROL à la société INTECTION, du 4 octobre 2005, à la société de droit britannique BESTNET LTD, du 13 mars 2007 et enfin à la société de droit danois BESTNET A/S. La société danoise INTECTION A/S a été placée en redressement judiciaire en janvier 2006. Elle avait préalablement transféré ses activités comprenant le développement de la moustiquaire en polyéthylène commercialisée sous le nom Netprotect à la société BESTNET EUROPE LTD au Royaume-Uni avec la création des sociétés britanniques INTECTION LTD, INTELLIGENT INSECT CONTROL LTD et 3T EUROPE LTD.
Le 19 décembre 2006 les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ont engagé une procédure au Royaume-Uni à rencontre des sociétés INTECTION LTD, BESTNET EUROPE LTD, 3T EUROPE LTD, INTELLIGENT INSECT CONTROL Ltd ainsi que de Monsieur T H LARSEN et de Madame Trine S pour violation d’une obligation de confidentialité (« breach of confidence ») tenant les conditions de développement de la moustiquaire en polyéthylène Netprotect. M. Ole SKOVMAND a été entendu comme témoin dans le cadre de la procédure britannique. Par décision définitive en date du 20 avril 2011 sur appel du jugement en date du 3 avril 2009 de la High Court la Cour d’appel anglaise a confirmé la décision de première instance en ce qu’elle a fait interdiction aux défendeurs britanniques de commercialiser la première version du produit Netprotect développée par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, car elle constitue l’utilisation abusive des recettes du produit PE Bed Net des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN se trouvant dans la base de données Fence, estimé qu’une compensation financière est plus
appropriée qu’une interdiction de commercialiser pour les versions ultérieures du produit Netprotect développées à partir de la première recette. L’action engagée le 20 novembre 2008 par les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN devant le tribunal de grande instance de Paris en revendication de la propriété des demandes de brevet d’invention déposées par la société INTELLIGENT INSECT CONTROL concernant non pas les moustiquaires en polyéthylène mais la technologie des moustiquaires en polyester imprégné d’insecticide a fait l’objet d’un accord transactionnel courant 2014 aux termes duquel la propriété des demandes de brevets déposées par la société INTELLIGENT INSECT CONTROL a été rétroactivement transférée avec tous les droits attachés, par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, à la société MVF 3 ApS, du groupe VESTERGAARD FRANDSEN. Par jugement en date du 22 décembre 2011 le tribunal de grande instance danois a débouté les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN de leur demande de remboursement de la somme de 134160 € versée à M. Ole SKOVMAND et à la société INTELLIGENT INSECT CONTROL au titre du contrat du 3 janvier 2005.
Sur les procédures judiciaires devant le tribunal de grande instance de MONTPELLIER: La Société VESTERGAARD FRANDSEN SA soupçonnant M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL d’avoir utilisé des informations confidentielles de fabrication lui appartenant pour développer le produit NetProtect commercialisé dans le cadre d’un contrat de licence par la société BESTNET EUROPE LTD devenue la société danoise BESTNET A/S en août 2011 a saisi par requête le Président du tribunal de grande instance de MONTPELLIER aux fins d’être autorisée à procéder à la saisie d’éléments en possession de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL susceptibles de conforter l’existence d’agissements selon elle constitutifs de parasitisme et de concurrence déloyale. Par ordonnance sur requête en date du 8 mars 2007, le Président du tribunal de grande instance de MONTPELLIER faisant droit à la demande de la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA, désignait la SCP BAILLON, huissier de justice, avec pour mission notamment d’effectuer toutes recherches et constatations utiles, et notamment se faire produire, et copier, photocopier, faire reproduire ou procéder à la description et dresser l’inventaire de tous documents sur tout support tels que essais, formules, bases de données et tous éléments comptables, se faire remettre les disques durs des ordinateurs utilisés par M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL, faire copie d’un exemplaire d’une sauvegarde du serveur
et des disques durs des ordinateurs utilisés par ces derniers en vue d’analyser les frais de recherche et développement engagés par ceux-ci relatifs au produit soumis à l’Institut de Recherche pour le Développement et qui a donné lieu au rapport de mai 2005, au produit NetProtect lancé lors de la conférence du Cameroun en novembre 2005, aux produits référencés NPR102685LBIE et NPR101685LBIE que la Société MVF3 ApS, la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA ont fait analyser ainsi qu’au produit Icon Life licencié à SYNGENTA CROP PROTECTION. Dans le procès-verbal de saisie dressé le 16 mars 2007 l’huissier relevait notamment que dans le cadre des investigations effectuées sur l’ordinateur du bureau, M. Ole SKOVMAND déclarait que les données, dossiers et informations relatives aux produits indiqués dans le dispositif de l’ordonnance étaient disséminés dans les deux disques durs de l’ordinateur, le tout représentant plusieurs milliers de pages. L’huissier constatait également la présence sur place d’une machine à imprégner en surface et d’une tour de Potter pour effectuer les tests, de différents flacons et solvants, de matières premières ainsi que de filets. Conformément à sa mission, il procédait à la saisie des disques durs et également à divers prélèvements d’échantillons. M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL saisissaient alors le Président du tribunal de grande instance de MONTPELLIER en rétractation d’ordonnance, lequel par ordonnance en date du 14 juin 2007, rejetait cette demande disant que l’ordonnance sur requête du 8 mars 2007 aura son plein et entier effet. M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL interjetaient appel de cette ordonnance laquelle était confirmée par la cour d’appel de MONTPELLIER le 13 mars 2008. Par arrêt en date du 21 janvier 2013 confirmant l’ordonnance du président du tribunal de grande instance de Montpellier en date du 21 juin 2012 la cour d’Appel de Montpellier rejetait le second recours en rétractation formé par M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL et cet arrêt est définitif, le pourvoi formé à son encontre n’ayant pas été admis. Par ordonnance de référé du 27 septembre 2007, le Président du tribunal de grande instance de MONTPELLIER faisait droit aux demandes de la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA laquelle sollicitait une mesure d’expertise et nommait en qualité d’expert le professeur Marc A avec pour mission notamment de se faire remettre les pièces et documents appréhendés le 16 mars 2007 par l’huissier en exécution de l’ordonnance du Président du tribunal de grande instance de MONTPELLIER du 8 mars 2007, de se faire remettre par les parties l’ensemble des documents relatant les méthodes de fabrication et de composition des produits insecticides élaborés par
elles à base de polyéthylène ainsi que des échantillons des dits produits, soit du produit NetProtect élaboré par la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL et des produits Zéro Fly, Fence et PE Bed Net élaborés par la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et de rechercher les similitudes et dissemblances tant entre les méthodes de conception que dans le produit fini. En exécution de cette ordonnance, le juge chargé du contrôle des expertises, à la demande conjointe des parties, remplaçait M. Marc A le 28 février 2008 par un collège d’expert composé de M. L et de M. R. Ce dernier était remplacé par M. R, tenant son empêchement, le 17 avril 2008.
Parallèlement à cette procédure suivant exploit d’huissier en date du 19 août 2008 la Société MVF3 ApS, la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA assignaient, devant le tribunal de grande instance de MONTPELLIER la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL et M. Ole SKOVMAND afin de voir dire et juger que les requis s’étaient rendus coupables de concurrence déloyale et de parasitisme à leur égard, de les condamner in solidum à leur payer la somme de 10.000.000.€ à titre de provision, de donner acte à la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA de ce qu’elle complétera le chiffrage de son préjudice et sollicitera les mesures réparatrices adéquates en ce compris des dommages et intérêts, de prononcer l’interdiction sous astreinte de la fabrication et de la vente du produit Netprotect, la publication du jugement à intervenir, une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile une fois que le rapport d’expertise aura été déposé, de dire et juger qu’il sera statué définitivement sur leurs préjudices au vu des conclusions du rapport d’expertise et par conséquent de surseoir à statuer dans l’attente du rapport d’expertise et des conclusions en ouverture de rapport des parties. L’expertise suivait son cours et dans le cadre de la mission qui lui était impartie, M. R demandait aux parties de lui remettre les échantillons des produits. Par dire non confidentiel n°3 remis au cours de la réunion d’expertise du 22 juin 2009, la Société MVF3 ApS , la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA indiquaient à l’expert qu’elles n’entendaient pas transmettre des échantillons, l’analyse de ceux-ci n’étant selon elles plus, pertinente. À la suite de la position ainsi adoptée aux termes d’un dire du 25 juin 2009 les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL demandaient à l’expert sur le fondement de l’article 275 du code de procédure civile de saisir le juge chargé du contrôle des expertises afin qu’une astreinte puisse être prononcée à ('encontre de la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA afin qu’elle produise les
échantillons de ces trois produits finis et qu’une étude comparative et technique puisse avoir lieu avec ces produits comme cela avait été le cas pour le produit NetProtect. La Société MVF3 ApS , la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA indiquaient alors à l’expert le 11 août 2009 qu’elles entendaient saisir le juge chargé du contrôle de l’expertise afin d’obtenir une modification de sa mission sur un certain nombre de points notamment la suppression de l’analyse comparative de leurs produits avec le produit NetProtect de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL. L’expert adressait alors un courrier au juge chargé du contrôle des expertises afin de l’informer de cette difficulté par courrier du 24 septembre 2009 lequel par courrier du 29 septembre lui demandait d’accomplir sa mission conformément à l’ordonnance qui l’avait désigné et non pas en fonction de ce que souhaitait l’une ou l’autre des parties. Le 8 novembre 2010, M. Claude L était désigné en qualité d’expert en, remplacement de M. R, ce dernier faisant état de problèmes de santé. Tenant la position du juge chargé du contrôle des expertises, la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA saisissait le 15 octobre 2009 le Président du tribunal de grande instance de MONTPELLIER, statuant en référé à l’effet, à titre principal, de restreindre l’objet de la mission initiale ordonnée par le juge de référé en sortant du périmètre de sa mission une analyse technique comparative des produits finis, c’est-à-dire commercialisés par les parties, d’être autorisée à accéder librement dans le cadre des opérations d’expertise aux éléments saisis par l’huissier le 16 mars 2007 ainsi qu’aux contenus des éléments confidentiels transmis par les défendeurs au cours des opérations d’expertise à M. l’expert sous le couvert de la procédure de confidentialité prévue par les termes de l’ordonnance du juge de référé du 27 septembre 2007, lequel avait organisé un régime de confidentialité en homologuant un accord entre les parties sur ce point et d’être autorisée à utiliser les éléments confidentiels relevant des opérations d’expertise dans le cadre de procédures parallèles entre les parties s’y afférant et se rapportant à l’objet de ce litige ou un objet similaire, notamment les procédures pendantes au Royaume-Uni. Elle sollicitait également du juge des référés une autorisation afin de permettre à l’expert d’accéder à un club de confidentialité mis en place dans le cadre d’une procédure judiciaire anglaise opposant la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA à certains partenaires commerciaux et financiers de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL. Par ordonnance de référé du 4 mars 2010, le juge des référés près le tribunal de grande instance de MONTPELLIER rejetait les exceptions d’incompétence de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL, autorisait l’expert à rejoindre le club de confidentialité britannique, rejetait la demande de M. Ole SKOVMAND
et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL de voir écarter des débats les éléments de la procédure britannique et modifiait en partie la mission de l’expert définie par l’ordonnance de référé du 27 septembre 2007. M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL interjetaient appel de ladite ordonnance. Par arrêt du 4 octobre 2010 la cour d’appel de MONTPELLIER infirmait en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé déférée. Tenant cet arrêt, la Société MVF3 ApS , la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA saisissaient le 5 novembre 2010 le juge du contrôle des expertises de demandes identiques à savoir celles initialement soumises au juge des référés à l’origine de la décision du 4 mars 2010 infirmée par la cour ainsi que celles qui avaient déjà été présentées par le courrier de M. R en date du 24 septembre 2009 et sur lesquelles le juge avait répondu le 29 septembre 2009. Par décision du 15 mars 2011 le juge du contrôle des expertises se déclarait incompétent au profit du juge de la mise en état. Parallèlement à la mesure d’instruction, la procédure initiée au fond par la Société MVF3 ApS, la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA suivant exploit d’huissier en date du 19 août 2008, faisait l’objet, par ordonnance en date du 21 septembre 2009 d’un retrait du rôle du répertoire général des affaires civiles. Par courrier en date du 30 décembre 2009, le conseil de la Société MVF3 ApS, la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA sollicitaient la réinscription au rôle de l’affaire. L’affaire était réinscrite au rôle avant de faire l’objet d’une nouvelle radiation par ordonnance du juge de la mise en état en date du 21 juin 2010. Le 28 juin 2010, M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL sollicitaient la réinscription de l’affaire au rôle. Par requête en date du 6 avril 2011, la Société MVF3 ApS, la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA saisissaient le juge de la mise en état aux fins notamment de modifier la mission de M. R telle que définie par l’ordonnance de référé rendue le 27 septembre 2007, de rétablir le principe du contradictoire en autorisant les avocats, les conseils en propriété industrielle et les experts des parties ayant signé un engagement de confidentialité opposable à leurs clients à avoir accès aux documents saisis et en autorisant les mêmes et un représentant des Sociétés VESTERGAARD FRANDSEN à participer à la partie des
opérations d’expertise consacrée à la recherche des similitudes et dissemblances dans les méthodes de conception des produits NetProtect et PE Bed Net étant précisé que M. Ole SKOVMAND pourra participer à l’ensemble des opérations et de modifier le régime de confidentialité afin de préserver la confidentialité de toutes les pièces et de tous les actes de procédure échangés dans le cadre de l’expertise. Elles sollicitaient également la condamnation in solidum de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL à leur payer la somme de 16.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Par conclusions en date du 26 juillet 2011, la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL et M. Ole SKOVMAND demandaient au juge de la mise en état de renvoyer les parties devant le tribunal de grande instance afin qu’il soit statué sur le droit applicable dans le cadre des relations entre les parties et ses conséquences au regard des prétentions de la Société MVF3 ApS , de la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et de la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA et dans l’attente de la décision à intervenir, de suspendre les opérations d’expertise de M. Claude L. Subsidiairement et au cas où il ne serait pas fait droit à la demande de renvoi devant le tribunal de grande instance et de suspension des opérations d’expertise de M. Claude L, M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL demandaient au juge de la mise en état de dire et juger que le juge chargé du contrôle des expertises avait débouté au terme de sa décision du 29 septembre 2009 la Société MVF3 ApS, la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA de leur demande tendant à obtenir la modification de la mission d’expertise définie par l’ordonnance du 27 septembre 2007 et par conséquent de les déclarer irrecevables en leurs prétentions. Ils demandaient également de dire et juger que ces dernières avaient conclu un accord portant sur un régime de confidentialité spécifique aux fins de l’exécution de la mission d’expertise ordonnée, ledit accord ayant été homologué par le juge des référés du tribunal de grande instance de MONTPELLIER par ordonnance du 27 septembre 2007, tout comme le désistement de la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA de sa demande d’avoir accès aux éléments des disques durs de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL et par conséquent de les déclarer irrecevables en leurs prétentions. Ils demandaient également de déclarer irrecevables les demandes de modification de la mission de l’expert des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN en ce qu’elles portaient sur « l’aménagement du régime de confidentialité » en l’absence de « survenance d’un fait nouveau. » Encore plus subsidiairement et au cas où les demandes des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN aux fins de modification de la mission d’expertise seraient déclarées recevables, M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL concluaient au débouté de
leur demande d’accès direct par ses conseils aux éléments des disques durs de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL, saisis par Maître B, le 16 mars 2007 et demandaient au juge de la mise en état d’ordonner un séquencement des opérations d’expertise, de dire que la phase de recherche et de la sélection des documents pertinents dans les disques durs de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL ne pourra intervenir qu’après que l’expert ait recherché et examiné les similitudes et dissemblances dans les méthodes de conception des produits PE Bed Net et NetProtect sur la base des éléments techniques d’ores et déjà en sa possession et ou de ceux qu’il exigerait de la part des parties. Ils demandaient également au juge de la mise en état de prendre acte de l’accord intervenu entre les parties concernant le régime de confidentialité général applicable aux opérations d’expertise de M. Claude L, de débouter les demanderesses de leur demande d’être autorisées à utiliser les informations confidentielles découlant des opérations d’expertise et notamment le rapport de l’expert et ses annexes dans le cadre de procédures étrangères et de dire et juger que les parties et leurs conseils participant aux opérations d’expertise de M. Claude L devront tenir confidentielles à l’égard des tiers les informations découlant de ces mêmes opérations. Par conclusions en date du 1 er septembre 2011, la Société MVF3 ApS, la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA concluaient au rejet de la demande de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL tendant à voir renvoyer les parties devant le tribunal de grande instance de MONTPELLIER afin qu’il soit statué sur une question de fond avant la poursuite des opérations d’expertise et à fortiori au rejet de leur demande de suspension des opérations d’expertise. Elles demandaient également au tribunal de rejeter la demande subsidiaire de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL tendant à voir séquencer les opérations d’expertise. Par ailleurs elles maintenaient toujours leur demande tendant à voir modifier la mission de M. R telle que définie par l’ordonnance de référé rendue le 27 septembre 2007 ainsi que le régime de confidentialité afin de préserver la confidentialité de toutes les pièces et de tous les actes de procédure échangés dans le cadre de l’expertise. Elles sollicitaient également la condamnation in solidum de M. Ole SKOVMAND et de SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL à leur payer la somme de 16.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Par conclusions en réponse en date du 5 septembre 2011, M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL réitéraient leurs demandes telles que développées dans leurs conclusions en date du 26 juillet 2011.
L’incident de mise en état était plaidé à l’audience du 5 septembre 2011, audience au cours de laquelle chacune des parties maintenait ses demandes. Par ordonnance en date du 3 octobre 2011, le juge de la mise en état rejetait la demande de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL de renvoyer les parties devant le tribunal de grande instance de MONTPELLIER afin qu’il soit statué sur une question de fond avant la poursuite des opérations d’expertise, rejetait la demande de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL de suspendre les opérations d’expertise et modifiait la mission du Professeur Robert R, telle que définie par l’ordonnance de référé rendu le 27 septembre 2007. Par conclusions en date du 20 juin 2012, la Société MVF3 ApS, la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA saisissaient à nouveau le juge de la mise en état afin qu’il soit dit, s’agissant de la demande de communication des documents provenant des disques durs au juge appelé à statuer sur la demande en rétractation, que les 16 documents provenant des disques durs examinés dans le cadre des opérations d’expertise, référencés n° 21,33, 82, 138, 147, 151, 224, 240, 356, 366, 369, 437, 456, 479,493 et 522, communiqués par les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN comme pièces n° 42-1 à 42-16 sont pertinents au regard de l’action au fond pendante devant le tribunal et pourront donc être utilisés dans les conditions fixées par l’ordonnance du juge de la mise en état du 3 octobre 2011 et d’autoriser les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN à communiquer les 16 documents précités, dans le cadre de la procédure de référé- rétractation engagée par la Société BESTNET et M. T H LARSEN, sous la forme occultée objet des pièces n°42-1-redact à 42-16-redact, de façon à préserver les informations confidentielles qu’ils pourraient contenir sans qu’il soit nécessaire au juge de la rétractation de mettre en place un régime de confidentialité. S’agissant des mesures de production forcée des pièces et d’instruction, la Société MVF3 ApS, la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASE CONTROL TEXTILES SA demandaient au juge la mise en état d’ordonner à M. Ole SKOVMAND età la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL de remettre à l’expert Claude L, sous astreinte non comminatoire de 10.000 € par jour de retard passé le délai de 5 jours suivant signification de l’ordonnance à intervenir :
- une copie des disques durs de leur ordinateur tels que mis sous-main de justice le 16 mars 2007 par Maître B, huissier de justice en application de l’ordonnance du président du tribunal de grande instance de MONTPELLIER en date du 8 mars 2007 ou contenant les fichiers appréhendés à cette occasion
- une copie des 546 documents identifiés comme pertinents par les conseils des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, énumérés dans le tableau objet de la pièce VF-JME-2012-07 n°41
— toutes les instructions, bons de commande et cahiers des charges donnés par M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL aux fabricants des fibres utilisées pour la fabrication du produit Netprotect, dans le but de connaître avec certitude les recettes exactes du produit NetProtect fabriqué de 2005 à ce jour, d’autoriser la Société PCM, prestataire en informatique auquel a recouru l’expert, à remettre à M. Ole SKOVMAND, si ce dernier le demande, une copie des disques durs mis sous- main de justice le 16 mars 2007 par Maître B, huissier de justice, en application de l’ordonnance du président du tribunal de grande instance de MONTPELLIER en date du 8 mars 2007, pour permettre à M. Ole SKOVMAND et à la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL de se conformer à l’obligation de production forcée de pièces, de compléter la mission d’expertise instituée par l’ordonnance du président du tribunal de grande instance de MONTPELLIER du 27 septembre 2007 telle que déjà modifiée par l’ordonnance du juge de la mise en état du 3 octobre 2011, pour dire que les opérations d’expertise devront se poursuivre sur la base des fichiers et documents que M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL devront remettre à l’expert Claude L, sans qu’il soit nécessaire de répéter l’examen déjà accompli et de se réserver de liquider les astreintes ordonnées conformément aux dispositions de l’article 35 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991. Elles demandaient également au juge la mise en état, faute pour M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL de s’être conformés à l’obligation d’avoir à communiquer à l’expert les fichiers et documents indiqués ci-dessus dans un délai d’un mois suivant la signification de la présente ordonnance, d’autoriser les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN à faire procéder par huissier de justice de leur choix, à l’encontre de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL, dans les locaux et au domicile de ceux-ci, situés 118 Chemins des alouettes 34 170 CASTELNAU-LE-LEZ ainsi qu’en tout autre lieu où les opérations feraient apparaître la nécessité de se rendre pour :
- effectuer toutes recherches et constatations utiles, et notamment se faire produire, copier, photocopier, faire reproduire ou procéder à la description et de dresser l’inventaire de tous documents sur tous supports tels que essais, formules, bases de données et tous éléments comptables, se faire remettre les disques durs des ordinateurs utilisés par M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL, faire copie en un exemplaire d’une sauvegarde du serveur et des disques durs des ordinateurs utilisés par M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL et de tout dispositif de stockage de données électroniques qu’ils détiendraient, en vue d’analyser les conditions du développement et d’exploitation par M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL de la moustiquaire en polyéthylène avec un insecticide incorporé, commercialisée notamment sous les dénominations NetProtect et Iconlife.
— consigner les déclarations des répondants et toutes paroles prononcées au cours des opérations.
- dresser un rapport de constatation lequel sera soumis aux requérantes ainsi qu’à M. Ole SKOVMAND et à la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL.
-dire que les copies papiers, les copies informatiques et autres objets appréhendés seront remis par l’huissier à l’expert chargé des opérations d’expertise instituées par l’ordonnance du président du tribunal de grande instance de MONTPELLIER du 27 septembre 2007 et modifié par l’ordonnance du juge de la mise en état du 3 octobre 2011.
-dire que l’huissier instrumentaire pourra se faire assister, compte tenu de la complexité et de la technicité des opérations à effectuer, par un conseil en propriété industrielle français au choix des requérants et par un expert de l’Agence pour la Protection des Programmes (APP), située […].
- dire que l’huissier instrumentaire pourra également se faire assister par la force publique ainsi que par un serrurier et que les mesures d’instruction devront être effectuées dans un délai de trois mois à compter du prononcé de la présente ordonnance. En tout état de cause les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN sollicitaient la condamnation de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL à leur payer la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile Par conclusions en date du 2 juillet 2012, M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL demandaient au juge de la mise en état de déclarer irrecevable la demande des société VESTERGAARD FRANDSEN tendant à voir déclarer pertinents 16 documents issus des disques durs et d’être autorisée à produire ces 16 documents devant le juge de la rétractation et par conséquent de l’en débouter. S’agissant de la demande de communication forcée de la copie des pièces en leur possession, M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL demandaient au juge de la mise en état de déclarer les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN irrecevables en leur demande et en tout état de cause, d’écarter des débats les pièces 41 et 42 ainsi que les documents qui en sont issus. À titre subsidiaire si le juge de la mise en état déclarait la demande des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN recevable, ils demandaient au juge de la mise en état de surseoir à statuer sur le bien-fondé de cette demande dans l’attente de l’arrêt de la Cour d’appel de MONTPELLIER devant statuer sur la réformation ou non de l’ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de grande instance de MONTPELLIER en date du 8 mars 2007. Dans l’hypothèse où le juge de la mise en état ne ferait pas droit à leur demande de sursis à statuer, M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL concluaient au débouté des demandes des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN comme étant mal fondées.
S’agissant de la demande de communication des « instructions, bons de commande et cahiers de charges.. aux fabricants du produit NetProtect », M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL demandaient au juge de la mise en état de la déclarer mal fondée et de débouter les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN de cette demande. Quant à la demande d’autorisation de procéder à une nouvelle copie des disques durs de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL, ces derniers demandaient au juge de la mise en état de la déclarer irrecevable. À titre subsidiaire, si le juge de la mise en état déclarait la demande des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN recevable, ils demandaient au juge de la mise en état de surseoir à statuer sur le bien-fondé de cette demande dans l’attente de l’arrêt de la Cour d’appel de MONTPELLIER devant statuer sur la réformation ou non de l’ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de grande instance de MONTPELLIER le 8 mars 2007. Dans l’hypothèse où le juge la mise en état ne ferait pas droit à leur demande de sursis à statuer, M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL concluaient au débouté des demandes des Sociétés VESTERGAARD FRANDSEN comme étant mal fondées. L’incident était plaidé à l’audience du 2 juillet 2012, audience au cours de laquelle chacune des parties maintenait ses demandes respectives.
Par ordonnance en date du 3 septembre 2012 le juge de la mise en état déboutait les Sociétés VESTERGAARD FRANDSEN de l’ensemble de leurs demandes, renvoyait les parties et la cause à l’audience de mise en état du lundi 15 octobre 2012 à 10 heures salle Rabelais pour une mise au point et notamment sur un éventuel retrait du rôle de la présente procédure dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise, réservait l’ensemble des demandes et des dépens.
L’affaire était retirée du rôle par ordonnance en date du 15 octobre 2012.
Le rapport d’expertise était déposé le 4 septembre 2013.
L’affaire a été réinscrite. Par ordonnance en date du 25 mars 2014 le juge de la mise en état déboutait M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL de leur demande de contre-expertise, renvoyait les parties et la cause à l’audience de mise en état du Lundi 16 juin 2014 cabinet avec injonction à M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL de conclure au fond suite au dépôt du rapport d’expertise, condamnait solidairement M. Ole SKOVMAND et la SARL
INTELLIGENT INSECT CONTROL à payer à la Société MVF3 ApS, la Société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la Société DISEASECONTROLTEXTILESSA pris ensemble la somme de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, réservait l’ensemble des autres demandes et des dépens. En effet « Le professeur Claude L qui a déposé son rapport d’expertise le 4 septembre 2013 a été missionné par ordonnance de référé en date du 27 septembre 2007. En raison notamment des difficultés susmentionnées rencontrées l’expertise a duré près de six ans. M. Claude L a organisé de nombreuses réunions d’expertise et chacune des parties a adressé à l’expert plus de 18 dires. L’expert a adressé aux parties un pré-rapport le 30 juin 2013 qui a été commenté par les parties. De manière synthétique mais complète sur 13 pages l’expert répond à la mission qui lui a été confiée et conclut que le produit NetProtect a été développé à partir de la base de données FENCE. La demande de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL de désigner un nouvel expert avec pour mission de recueillir tous éléments d’information afin que la juridiction saisie puisse déterminer si les formules utilisées dans la fabrication du produit NetProtect font ou non partie du domaine public, préciser si le brevet WO 03/063587 du 7 août 2003 enseigne qu’il peut s’appliquer à des produits autres que multicouches et notamment à des fibres en vue de la fabrication de moustiquaires en polyéthylène par sélection de l’insecticide et d’additifs et de leur combinaison à cette fin est infondée. Il n’entrait pas dans la mission de l’expert, telle que modifiée par l’ordonnance du 3 octobre 2011, d’examiner la portée de l’art antérieur pour dire si les recettes du produit NetProtect découlaient du domaine public. Néanmoins l’expert a bien répondu aux dires et observations de M. Ole SKOVMAND et de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL sur ce point. Il s’est livré à l’analyse que ceux-ci lui ont demandée et a contesté l’analyse des défendeurs selon laquelle les formules utilisées pour l’élaboration du produit NetProtect faisaient partie du domaine public et a relevé que le produit NetProtect a été développé à partir des secrets de fabrique des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN et non à partir du domaine public. L’expert dénie à M. Ole SKOVMAND la possibilité d’obtenir un produit final pertinent à peine après un an après son départ de la Société VESTERGAARD FRANDSEN au vu du nombre de combinaisons possibles avec les produits qui se chiffrent par milliers, multiplicité de combinaisons évoquées par les professeurs J. V et G.Régnier (dire 17 du défendeur). L’expert a rempli la mission qui lui était impartie recueillant les éléments d’information remis par les parties concernant l’art antérieur, analysant les documents et répondant aux dires des parties dans le cadre des chefs de mission impartis. Il n’est pas contesté que les éléments d’information figurent dans les annexes au rapport d’expertise.
En l’état des éléments développés ci-dessus et à l’issue de six ans d’expertise il n’y a pas lieu de désigner un nouvel expert ou d’étendre la mission de l’expert. »
Vu l’assignation délivrée le 19 août 2008 par la société MVF 3 ApS (anciennement V F A/S), société de droit danois, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, la société VESTERGAARD FRANDSEN SA, société de droit suisse, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux et la société DISEASE CONTROL TEXTILES SA, société de droit suisse, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux à rencontre de la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL, dont le siège est à 34170 Castelnau-le-Lez, prise en la personne de son représentant légal en exercice et de M. Ole SKOVMAND, demeurant à 34170 Castelnau-le-Lez, devant le tribunal de grande instance de Montpellier. Conformément aux dispositions de l’article 753 du code de procédure civile, le tribunal exposera les moyens et prétentions des parties en se référant expressément aux ultimes écritures de chacune d’elles expressément reçues au débat. Aux termes de leurs conclusions déposées le 27 mai 2015, la société MVF 3 ApS (anciennement V F A/S), société de droit danois, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, la société VESTERGAARD FRANDSEN SA, société de droit suisse, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux et la société DISEASE CONTROL TEXTILES SA, société de droit suisse, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, sur le fondement des articles 1134 et suivants et 1382 et suivants du code civil, demandent de :
-Sur les exceptions de nullité invoquées par les défendeurs : Dire et juger que M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL sont irrecevables ou, à tout le moins mal fondés, à contester la validité du procès-verbal de constat du 16 mars 2007 et le rapport d’expertise du Professeur Claude L du 4 septembre 2013 ;
-Sur les demandes au fond :
-Dire et juger que M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL ont violé leurs obligations contractuelles de loyauté et de confidentialité vis-à-vis de la société MVF 3 ApS : *en conservant une copie de documents confidentiels appartenant à la société MVF 3 ApS, auxquels ils ont eu accès dans le cadre de leur activité de consultant pour cette société, notamment une copie de la base de données Fence comportant les recettes des produits en polyéthylène des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN et des messages électroniques concernant notamment des procédés de fabrication de ces produits ;
*en utilisant ces documents confidentiels des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN pour développer le produit Netprotect pour leur compte ou le compte de tiers ;
-Dire et juger que ces actes constituent des actes de concurrence déloyale à l’égard des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN SA et DISEASE CONTROL TEXTILES SA;
-Ordonner à M. Ole SKOVMAND et à la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, sous astreinte non comminatoire de 100 000 € par infraction constatée par jour suivant la signification du jugement à intervenir, de : *cesser d’exploiter tout produit, notamment le produit Netprotect, développé à partir des recettes de la base de données Fence des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, en particulier :
-la recette dite standard (6/3/6), utilisée pour la version commercialisée à partir d’octobre 2005 ;
-les recettes utilisées par les défendeurs pour obtenir les accréditations Whopes I et Whopes II, prétendument les recettes n° 114 et 134;
-les recettes de tout produit vendu en se prévalant des recommandations Whopes l ou Whopes II ;
-les recettes du produit Netprotect tel qu’il a été vendu en 2010 et 2012;
-résilier, à leurs frais, toute licence d’exploitation exclusive ou non exclusive de produits développés à partir des recettes de la base de données Fence des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, notamment le produit Netprotect ;
-renoncer à toute accréditation Whopes I et Whopes II obtenues pour le produit Netprotect;
-Condamner M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, in solidum, à réparer le préjudice causé aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN du fait des actes précités qui ne seraient pas réparés par la procédure engagée au Royaume-Uni contre les sociétés responsables de la commercialisation du produit Netprotect ;
-Ordonner une expertise confiée à tout expert au choix du tribunal pour évaluer le préjudice causé aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, en particulier les redevances perçues par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL de l’exploitation illégitime des secrets des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ;
-Condamner dès à présent M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, in solidum, à verser aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN : *une provision sur dommages-intérêts d’un montant de 500 000 € ; *la somme de 300 000 € à titre de réparation du préjudice moral ;
-Ordonner à M. Ole SKOVMAND et à la société INTELLIGENT INSECT CONTROL de détruire tout original ou copie des documents des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN auxquels
ils ont eu accès dans le cadre de leur fonction de consultants pour ces sociétés, notamment : *la base de données Fence comportant les recettes des produits en polyéthylène des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ou toute recette de cette base susceptible de se trouver dans d’autres documents ou bases créés par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, comme la base de données Netprotect ; *les messages électroniques ou documents échangés au sein des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN avec des employés des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ; sous astreinte non comminatoire de 20 000 € par infraction constatée, à compter de la signification du jugement à intervenir, la détention d’un seul document devant être considérée comme une infraction ;
-Se réserver de liquider l’astreinte ordonnée conformément aux dispositions de l’article 35 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ;
-Ordonner la publication, par extraits, du jugement à intervenir dans dix journaux ou revues professionnels, français ou étrangers, au choix des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN et aux frais de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, in solidum, à concurrence de 5 000 € HT par publication ;
-Ordonner la publication par extraits du jugement à intervenir sur le site Internet de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL pendant une période de six mois ;
-Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir en toutes ses dispositions, y compris la destruction des originaux ou copies des documents conservés ; dire que, à cet effet, M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL pourront remettre une copie des documents à détruire à tout huissier de justice du choix des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, à charge pour lui de la conserver dans l’attente d’une décision définitive aux frais de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL.
-Sur la mesure de confidentialité :
-Veiller à préserver la confidentialité des secrets de fabrique des parties dans le jugement à intervenir soit en :
-rédigeant son jugement sans mentionner explicitement les substances entrant dans la composition des produits PE Bed Net et Fence des sociétés FRANDSEN et Netprotect de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, ni mentionner la teneur dans les différents additifs ; soit en utilisant dans son jugement des codes pour désigner les différents additifs, par exemple : *« insecticide A » pour insecticide A ; *« additif A » pour I’ additif A ; *« additif B » pour I’ additif B; *« additif C » pour I’ additif C; *« additif D, E, F, etc. » pour tout autre additif que le tribunal voudrait viser ;
et des codes pour désigner les teneurs par exemple teneur 1 pour xg/kg, teneur 2 pour xg/kg, teneur3 pour xg/kg, teneur4 pour x g/kg, teneur 5 pour x g/kg, etc., en utilisant des noms de code à la place des noms des éléments entrant dans la composition des produits des parties. Et en tout cas :
- Débouter M. O SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL de toutes leurs demandes reconventionnelles en particulier de leur demande reconventionnelle pour procédure abusive ;
-Condamner M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, in solidum, à payer aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN la somme de 700 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
-Condamner M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL aux entiers dépens et accorder à la SCP Véron & Associés le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.
Aux termes de leurs conclusions déposées le 29 mai 2015 M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL demandent : Vu les articles 16, 495 alinéa 3 du code de procédure civile, Vu l’article 6 de la Convention Européenne des droits de l’Homme, Prononcer la nullité du procès-verbal de constat de Maître B, Huissier de Justice, du 16 mars 2007. En conséquence : Écarter des débats : les écritures en ouverture de rapport signifiées par les sociétés VF3ApF, VESTERGAARD FRANDSEN SA et VESTERGAARD FRANDSEN Group SA, le rapport d’expertise de Monsieur Claude L du 3 septembre 2013 et d’une manière plus générale toutes les notes de l’expert communiquées aux parties, Faire interdiction aux sociétés VF3ApF, VESTERGAARD FRANDSEN SA et VESTERGAARD FRANDSEN Group SA, de faire état et/ou de se prévaloir : de la série de pièces 4.19 à 4.19.D.10 / 7.7 (7.7.1 à 7.7.100) et de manière plus générale de tout élément issu des disques durs de M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL dont la copie a été effectuée le 8 mars 2007, du rapport d’expertise de Monsieur L du 3 septembre 2013 et de l’ensemble de ses notes aux parties. Vu l’article 178 du Code de Procédure Civile : Constater que le rapport d’expertise de Monsieur Claude L du 3 septembre 2013 comme l’ensemble des notes de l’expert aux parties n’est pas signé par Monsieur l L, co-expert. En conséquence :
Prononcer la nullité du rapport d’expertise de Monsieur L du 3 septembre 2013 et d’une manière plus générale de toutes les notes de l’expert communiquées aux parties, Écarter des débats : les écritures en ouverture de rapport signifiées par les sociétés VF3ApF, VESTERGAARD FRANDSEN SA et VESTERGAARD FRANDSEN Group SA, Faire interdiction aux sociétés VF3ApF, VESTERGAARD FRANDSEN SA et VESTERGAARD FRANDSEN Group SA, de faire état et/ou de se prévaloir du rapport d’expertise de Monsieur L du 3 septembre 2013 et de ses notes aux parties. Enjoindre aux sociétés VF3ApF, VESTERGAARD FRANDSEN SA et V F Group SA de régulariser de nouvelles écritures tenant compte des conséquences attachées à la nullité du procès-verbal de constat de la SCP Bâillon, huissier de justice, du 16 mars 2007 et du rapport d’expertise du 3 septembre 2013 et de l’ensemble des notes de l’expert. Dire et juger la loi danoise applicable entre les parties, En conséquence : Débouter les sociétés VF3ApF, VESTERGAARD FRANDSEN SA et V F Group SA de l’ensemble de leurs prétentions, À titre subsidiaire et si le Tribunal écartait l’application de la loi danoise : Vu l’article 1134 du code civil, Débouter les sociétés VF3ApF, VESTERGAARD FRANDSEN SA et V F Group SA de l’ensemble de leurs prétentions, En conséquence : Recevoir M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL en leur demande reconventionnelle et y faisant droit : Condamner solidairement les sociétés VF3ApF, VESTERGAARD FRANDSEN SA et V F Group SA à la somme de 250 000 euros à titre de dommages et intérêts, Condamner solidairement les sociétés VF3ApF, VESTERGAARD FRANDSEN SA et V F Group SA à la somme de 500 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, Condamner solidairement les sociétés VF3ApF, VESTERGAARD FRANDSEN SA et V F Group SA aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Thibault Gandillon.
L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 juin 2015. Conformément à l’article 435 du code de procédure civile les parties l’ayant demandé et tenant le régime de confidentialité mis en place par le juge de la mise en état le tribunal décide que les débats auront lieu en chambre du conseil. SUR CE :
1°) Sur la nullité du procès-verbal d’huissier du 16 mars 2007 : M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL contestent la validité du procès-verbal de constat du 16 mars 2007 pour les trois motifs suivants : le non- respect du principe du contradictoire, le défaut de remise de la copie de la requête et de l’ordonnance et le défaut de l’indication de l’heure de la signification de l’ordonnance et de l’heure du début des opérations de constat. En droit, l’article 649 du code de procédure civile dispose que la nullité des actes d’huissier est régie par les dispositions qui gouvernent la nullité des actes de procédure. L’article 112 du code de procédure civile fait obligation de soulever la nullité des actes de procédure au fur et à mesure de leur accomplissement et avant de faire valoir des défenses au fond :« La nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement ; mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité. » Toutefois depuis 2010 selon la jurisprudence de la Cour de Cassation « le moyen de nullité d’une saisie contrefaçon, laquelle est un acte probatoire antérieur à la procédure de contrefaçon qui n’est introduite que par la demande en contrefaçon, ne constitue pas une exception de procédure au sens de l’article 73 du code de procédure civile. » «Un acte de saisie-contrefaçon étant un simple acte probatoire antérieur à la procédure de contrefaçon qui n’est introduite que par la demande en contrefaçon, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que sa nullité, qui constitue un moyen de défense au fond, pouvait être invoquée à tout moment de la procédure.» En conséquence contrairement à ce que soutiennent les sociétés du groupe VESTERGAARD FRANDSEN la demande de nullité du procès-verbal de constat du 16 mars 2007 formulée par Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL est recevable. Sur le non- respect du principe du contradictoire : M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL demandent de prononcer la nullité du procès-verbal de constat du 16 mars 2007 de Maître B, Huissier de Justice, en premier lieu au motif que la requête et l’ordonnance du 8 mars 2007 autorisant la saisie ne respectent pas le principe du contradictoire faute d’indication suffisamment précise des pièces invoquées. Or par ordonnance en date du 14 juin 2007 le président du tribunal de grande instance de Montpellier a rejeté la demande en rétractation de l’ordonnance du 8 mars 2007 formée par M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL. Par arrêt en date du 13 mars 2008 la Cour d’appel de Montpellier a confirmé ladite
ordonnance. Par arrêt en date du 21 janvier 2013 confirmant l’ordonnance du président du tribunal de grande instance de Montpellier en date du 21 juin 2012 la Cour d’appel de Montpellier a rejeté le second recours en rétractation formé par M. Ole SKOVMAND et la SARL INTELLIGENT INSECT CONTROL. Le pourvoi formé à son encontre n’ayant pas été admis selon arrêt de la Cour de Cassation du 25 septembre 2014 cette décision est définitive.
Concernant la remise d’une copie de la requête et de l’ordonnance : M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL contestent la régularité du procès-verbal de constat au motif que l’huissier n’a pas laissé copie de la requête et de l’ordonnance à la personne à laquelle elle est opposée. Cet argument a déjà été soulevé par la société BESTNET et Monsieur T H LARSEN, dans le cadre de la procédure en rétractation de l’ordonnance du 8 mars 2007 engagée en 2012. Par un arrêt du 24 janvier 2013, la Cour d’appel retenant cet argument a ordonné la rétractation de l’ordonnance, uniquement vis-à-vis de la société BESTNET et de Monsieur T H LARSEN, et a indiqué expressément que la mesure restait valable à l’égard de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL à qui l’ordonnance et la requête ont bien été signifiées. L’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier du 24 janvier 2013 est définitif et a force de chose jugée. Concernant les mentions du procès-verbal de saisie ; M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL demandent de prononcer la nullité du procès-verbal de saisie, au motif que l’huissier n’a pas indiqué, dans son procès-verbal de saisie, l’heure à laquelle la requête et l’ordonnance ont été signifiées aux défendeurs ni l’heure de début des opérations de constat, de sorte qu’il n’est pas démontré que la partie saisie a eu un temps suffisant pour prendre connaissance de l’ordonnance. Aucun texte n’impose à huissier de justice d’indiquer l’heure de signification de la requête et de l’ordonnance ou de début des opérations de constat. L’huissier doit toutefois respecter un temps raisonnable pour permettre au saisi de prendre connaissance de la requête et de l’ordonnance qui lui sont signifiées avant le début des opérations de saisie. Le procès-verbal d’huissier en date du 16 mars 2007 indique expressément qu’il a invité la partie saisie à prendre attentivement connaissance de l’ordonnance dans les termes suivants : « je lui lis alors le dispositif de l’ordonnance présidentielle du 8 mars 2007 et lui
en signifie immédiatement une copie avec la requête, l’invitant à en prendre attentivement connaissance ». Il ressort également du procès-verbal de saisie que M. Ole SKOVMAND a pu joindre son avocat danois après la signification de la requête et de l’ordonnance pour discuter avec lui des mesures en cours. Au surplus la contestation est soulevée cinq années après la mesure. En conséquence la demande de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL de voir annuler le procès-verbal d’huissier en date du 16 mars 2007 pour les motifs susvisés est infondée et ne peut qu’être rejetée ainsi que leurs demandes subséquentes visant à voir écarter des débats les écritures en ouverture de rapport signifiées par les sociétés MVF3ApS, VESTERGAARD FRANDSEN SA et VESTERGAARD FRANDSEN Group SA, le rapport d’expertise de Monsieur Claude L du 3 septembre 2013 et d’une manière plus générale toutes les notes de l’expert communiquées aux parties, faire interdiction aux sociétés MVF3ApS, VESTERGAARD FRANDSEN SA et VESTERGAARD FRANDSEN Group SA, de faire état et/ou de se prévaloir de la série de pièces de la série de pièces 4.19 à4.19.D.10/7.7 (7.7.1 à 7.7.100) et de manière plus générale de tout élément issu des disques durs de M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL dont la copie a été effectuée le 8 mars 2007,du rapport d’expertise de Monsieur L du 3 septembre 2013 et de l’ensemble de ses notes aux parties. 2°) Sur la nullité du rapport d’expertise judiciaire : M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL demandent de constater que le rapport d’expertise judiciaire de Monsieur Claude L du 3 septembre 2013 comme l’ensemble des notes de l’expert aux parties n’est pas signé par Monsieur l L, co-expert, en conséquence de prononcer la nullité du rapport d’expertise de Monsieur L du 3 septembre 2013 et d’une manière plus générale de toutes les notes de l’expert communiquées aux parties. Il n’est pas contesté que le rapport d’expertise de Monsieur Claude L n’est pas signé par Monsieur l L, son co-expert. Selon la jurisprudence rendue en application de l’article 178 du code de procédure civile relatif à la nullité des mesures d’instruction échappe à l’annulation l’expertise dont le rapport n’est signé que par un seul des experts commis dès lors que la preuve de la collaboration et de la conformité de l’avis des deux experts est rapportée, l’omission matérielle reprochée n’ayant entraîné aucun préjudice pour les parties. En l’espèce l’analyse physique des produits devant être effectuée par le professeur Jacques L a été retirée de la mission d’expertise selon ordonnance du juge de la mise en état du 3 octobre 2011. À partir de
cette date le professeur L n’a plus participé aux opérations d’expertise et le rapport du professeur Claude L a été rédigé sous son seul nom et avec sa seule signature. Ce rapport renvoie toutefois aux conclusions des rapports d’analyse effectués par le professeur Jacques L les 2 octobre 2008 et 4 juin 2009 et signés par ce dernier. Contacté par le professeur Claude L courant 2012 le professeur Jacques L « lui a répondu qu’il ne souhaitait plus remplir cette fonction ni intervenir dans notre affaire ». Le professeur Claude L a sollicité l’avis du professeur Jacques L lorsque la question des analyses d’échantillons MAR2009 a resurgi ; le professeur Jacques L lui a répondu par courrier du 13 mai 2013 et le professeur Claude L a pris en compte dans sa note du 24 juin 2013 ainsi que dans son rapport les conclusions du professeur Jacques L indiquant, contrairement à ses conclusions initiales qu’il n’est pas exclu que l’échantillon MAR 2009 ait pu contenir de l’insecticide A. Enfin contrairement à ce qu’affirment M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL il n’est démontré aucun désaccord entre le professeur Jacques L et le professeur Claude L et dans son rapport d’expertise du 4 septembre 2013 le professeur Claude L confirme les conclusions du rapport du professeur Jacques L. Au surplus les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ont indiqué accepter la thèse de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL selon laquelle l’échantillon MAR2009 contenait bien de l’insecticide, même si la présence de celui-ci n’a pas été détectée initialement par le professeur Jacques L. En conséquence en l’absence de démonstration d’un quelconque grief la demande de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL de voir annuler le rapport d’expertise déposé le 4 septembre 2013 par le professeur Claude L sera rejetée. II Sur la loi applicable entre les parties :
M. Ole S KO VM AND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL demandent de dire et juger que la loi danoise est applicable entre les parties et en conséquence de débouter les sociétés MVF3ApS, VESTERGAARD FRANDSEN SA et V F G SAde l’ensemble de leurs prétentions. La majorité des relations contractuelles entre les parties a été basée sur des accords verbaux « gentleman agreements » de la fin de l’année 1998 jusqu’à septembre 2005. En effet aucun accord écrit n’a existé entre les parties jusqu’à la fin de l’année 2004. Selon les règles du droit international privé et les articles 3 et 4 de la convention de Rome du 19 juin 1980, lorsque la loi applicable au contrat n’a pas été expressément choisie par les parties le contrat est
régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Le contrat est présumé présenter les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique ou a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s’il s’agit d’une société, son administration centrale. Monsieur Ole S et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL avaient leur siège social en France lors de la conclusion du contrat et sont toujours domiciliés en France. Le seul contrat écrit conclu entre les parties en janvier 2005 et dénoncé par M. Ole SKOVMAND avec effet au 31 mai 2005 était toutefois soumis au droit danois. En l’état des désaccords des parties sur la soumission des accords verbaux à tel ou tel droit national il y a lieu d’appliquer les règles de droit international privé selon lesquelles le contrat est présumé être régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. En l’espèce le contrat est présumé présenter les liens les plus étroits avec la France en raison de la domiciliation de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, défendeurs à la présente instance, sur le territoire Français. En conséquence ce n’est pas le droit danois mais le droit français qui est applicable au présent litige. III sur la qualité ou l’intérêt à agir des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN SA et DISEASE CONTROL TEXTILES SA : La société VESTERGAARD FRANDSEN SA qui a pris la suite de la société danoise MVF 3 ApS (anciennement dénommée V F A/S), à compter d’avril 2005 pour la commercialisation des moustiquaires a intérêt à agir. La société DISEASE CONTROL TEXTILES SA qui est la holding financière du groupe VESTERGAARD FRANDSEN n’a pas d’intérêt à agir sauf à démontrer un préjudice personnel distinct de celui de ses filiales.
IV sur le fond : Les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN reprochent à M. Ole SKOVMAND et à la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, qui ont travaillé pour elles en qualité de consultants, de fin 1998 à septembre 2005, d’avoir utilisé des informations confidentielles appartenant aux sociétés FRANDSEN, en particulier des informations relatives au produit PE Bed Net contenues dans la base de données Fence, pour développer le produit Netprotect.
Les demandes des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN sont fondées sur la responsabilité contractuelle pour la société MVF 3 ApS qui était en relation contractuelle avec M. Ole S KO VM AND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL entre 1998 et avril 2005 ainsi que pour la société VESTERGAARD FRANDSEN SA au titre des éventuelles recherches postérieures à avril 2005. Les demandes des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN sont fondées sur la responsabilité délictuelle sur le fondement de la concurrence déloyale pour la société VESTERGAARD FRANDSEN SA qui fait le commerce des moustiquaires depuis 2005 et pour la société DISEASE CONTROL TEXTILES SA qui est la holding. 1°) Sur les obligations contractuelles de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL : La société MVF 3 ApS (anciennement V F A/S), la société VESTERGAARD FRANDSEN SA et la société DISEASE CONTROL TEXTILES SA soutiennent que M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL ont violé leurs obligations contractuelles de loyauté et de confidentialité vis-à-vis de la société MVF 3 ApS. L’article 1134 du code civil dispose que : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites… Elles doivent être exécutées de bonne foi. » L’article 1135 du même code ajoute que « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. » Les relations entre les parties ont été pour l’essentiel régies par un contrat verbal de consultant «gentleman agreement», qui a précédé le contrat écrit en date du 28 janvier 2005 qui avait un objet limité à la finalisation de deux produits, Permanet et Zerofly. Le contrat de consultant est un contrat d’entreprise qui se forme par le simple échange de consentements et dont la validité n’est soumise à aucun formalisme particulier, contrat par lequel une partie, le donneur d’ordre, confie à une autre personne, l’entrepreneur, la tâche d’accomplir des travaux de nature intellectuelle moyennant le paiement d’un certain prix. Les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ne contestent pas qu’elles étaient informées des projets de recherche au Burkina Faso et avec l’université du Michigan auxquelles M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL prenaient part en parallèle de leur collaboration sur des sujets identiques.
Toutefois l’accord verbal conclu entre les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN et M. Ole SKOVMAND à compter de 1999 et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL à compter de 2003 prévoyait manifestement une exclusivité due par le consultant au moins pour les projets retenus par le donneur d’ordre. M. Ole SKOVMAND écrivait le 23 décembre 2002 à Messieurs Finn K et Mikkel V F des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN:« IIC dispose à ce jour d’un accord verbal conclu à l’origine avec T Vestergaard-Frandsen, qui indique simplement : quand IIC développe des produits et des brevets relevant de la branche d’activité de VF, VF a alors un droit de premier refus. Inversement, lorsque VF a une idée de produit relevant de l’expertise d’HC, VF demande en premier lieu à IIC de contribuer au développement. Exemples de produits bien définis dans l’accord et fabriqués au titre de l’accord : PermaNet [c’est- à-dire un filet à usage de moustiquaire], ZeroFly [c’est-à-dire une bâche en polyéthylène] .[…] Exemple de produit qui à ce jour ne relève pas de la branche d’activité de VF, mais est néanmoins développé dans le cadre de cette collaboration : Fence pour l’agriculture. Il est prévu que VF développe ce marché. » Dans un message adressé à la société Bayer, le 23 octobre 2002, M. Ole SKOVMAND indiquait: « La coopération avec VF est assez simple : les produits sur lesquels je travaille avec leur degré d’intérêt sont arrêtés par eux d’abord, s’ils acceptent, nous travaillons dessus avec eux (nous sommes actuellement 3 personnes chez IIC), si non, nous sommes libres. La moustiquaire est clairement un projet de VF ainsi que les bâches. » C’est donc depuis 1999 que M. Ole SKOVMAND a développé des compétences spécifiques en matière de moustiquaire longue durée avec insecticide incorporé, avec la moustiquaire PermaNet des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN )cf son curriculum vitae, ses publications) dans le cadre de leur collaboration. Aux termes de l’accord verbal qui les liait, M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL ont mené les recherches sur les moustiquaires et les produits en polyéthylène en exclusivité pour les sociétés FRANDSEN pour les produits entrant dans les activités des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, en particulier les moustiquaires et les produits en polyéthylène, notamment le projet Fence de filet agricole. C’est ainsi que le 17 juin 2005 M. Ole SKOVMAND a informé ses partenaires de la société Infection, qu’il « a mis un terme au contrat d’exclusivité avec VF ». L’expert judiciaire, le Professeur Claude L, indique dans son rapport du 4 septembre 2013 : « // est indéniable que pendant ces années Mr O. S s’est formé aux techniques dont il n’était pas coutumier, il a acquis grâce à son intelligence une culture différente de celle d’entomologiste
acquise initialement d’une part et surtout s’est créé un réseau de correspondants à l’OMS comme dans les divers pays pour la réalisation des tests décrits dans FENCE d’autre part… /même s’il a travaillé pour le LIN de Montpellier, laboratoire agréé par l’OMS entre 1994 et 1998 …[Il s’avère que le travail était celui d’une équipe dont les membres faisaient partie du personnel deVESTERGAARD F, que les frais de mission, de congrès, l’achat des masterbatchs, les collaborations diverses ont été payés parVESTERGAARD F comme d’ailleurs les honoraires de l’intéressé.». Ainsi que cela ressort notamment des courriels échangés avec les différents salariés ou partenaires des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN M. Ole SKOVMAND ne travaillait pas comme un consultant extérieur devant fournir une prestation clés en main mais plutôt comme un responsable de recherche intégré au sein des équipes des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN sollicitant des conseils auprès des partenaires habituels des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, en particulier auprès de la société CIBA, faisant pratiquer des tests des produits fabriqués par les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ou leurs sous-traitants au sein des laboratoires des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ou des partenaires des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN en associant des ingénieurs des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN aux recherches. De 1999 à 2005 M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL ont été rémunérés par les sociétésVESTERGAARD F pour leurs prestations en qualité de consultant pour un montant de plus de 1 300 000 € qui inclut le remboursement des frais sur la base des facturations présentées par ces derniers. M. Ole SKOVMAND a signé les actes de cession de brevets au profit des sociétés du groupe VESTERGAARD FRANDSEN tout en apparaissant comme co-inventeur pour chacune des inventions. Il n’a pas touché de contrepartie financière pour la cession des brevets. Ce qui tend à accréditer la thèse des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN selon lesquelles il a admis, sur la base du « gentleman agreement» liant les parties, que les droits sur les inventions reviennent aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN. Dans la lettre adressée aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN en décembre 2004 dans laquelle il indiquait vouloir mettre un terme à leur relation M. Ole SKOVMAND a précisé concernant la base de données Fence qu’il a constituée et fait tenir par sa secrétaire pour des raisons de commodité « ]…[ Le travail de la base de données est déjà transféré à Hanoï, cela n’est donc pas un problème. Je suis probablement la seule personne à pouvoir s’y retrouver dans les anciennes bases de données, j’en garderai donc une copie et vous pouvez toujours m’interroger sur l’historique des données. Elles ne seront pas à la disposition d’autres personnes et ne seront pas utilisées à d’autres
fins, sauf peut-être pour terminer cet article sur les méthodes de lavage et leurs implications. » M. Ole SKOVMAND confirme donc de manière explicite que le droit d’exploiter la base de données Fence qu’il a constituée pendant leur collaboration est réservé de manière exclusive aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN. A la question posée par M. Ole SKOVMAND : «à supposer les relations établies entre les parties soumises au droit français, à qui la maîtrise des inventions réaiisées par M. Ole SKOVMAND, dans le cadre d’un contrat de recherche l’ayant lié à la société VESTERGAARD FRANDSEN , et en conséquence la faculté d’exploiter lesdites inventions dans le commerce, sont-elles attribuées ?» le professeur J Passa répond « aux termes de cette analyse, rien, selon nous, ne s’oppose à l’exploitation, par M. Ole SKOVMAND ou la société IIC qu’il dirige, de la moustiquaire en polyéthylène ou de son procédé de fabrication, élaboré par le premier à l’occasion du contrat de recherche finalisé à la société VESTERGAARD FRANDSEN pour les raisons suivantes : en l’absence de disposition contractuelle attribuant à l’une des parties le droit aux brevets, comme c’est le cas en l’espèce, il résulte du principe formulé par l’article L611-6 du code de la propriété intellectuelle ou l’article 60 de la Convention sur le brevet européen, applicable lorsque l’invention a été réalisée en exécution d’un contrat autre que de travail, et notamment d’un contrat(…) d’entreprise, comme en l’espèce, que le droit au brevet appartient à l’inventeur ou à son ayant cause….» Toutefois l’avis de M. le professeur J Passa n’est pas probant car établi sur la base des seules informations communiquées par M. Ole SKOVMAND il part du postulat inexact qu’aucune stipulation contractuelle sinon expresse à tout le moins implicite n’attribue le droit d’exploiter le procédé de fabrication de la moustiquaire en polyéthylène aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN. Ce qui est manifestement contredit par les développements exposés ci-dessus. Par ailleurs M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL prétendent que les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ont abandonné le projet d’une moustiquaire en polyéthylène PE Bed Net sur la base du droit de premier refus figurant dans le « gentleman agreement » et qu’ils sont donc en droit d’utiliser la base de données Fence pour mener le développement de la moustiquaire en polyéthylène Net Protect. Les relations des parties s’agissant du droit de premier refus s’articulent de la manière suivante. Si les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN refusent un projet, alors M. Ole SKOVMAND est libre de le proposer à d’autres.
Le projet de moustiquaires en polyéthylène avec insecticide incorporé à fait l’objet de plusieurs années de recherche financées par les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN. M. Ole SKOVMAND revendique toutefois d’être à l’origine du développement du projet PE Bed Net sur la base d’un message électronique du 15 août 2002 reproduit dans la base de données FENCE où il indique « nous avons maintenant analysé les résultats bio essais sur le filet, ils sont très intéressants. Il est vraisemblable que nous pouvons battre Otyset. Mais nous n 'avons pas de données sur le traitement des UV…» Le comité de développement des produits des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN s’est intéressé à ce projet de moustiquaire en polyéthylène lors de sa réunion du 9 septembre 2002. Par contre le procès-verbal du comité de développement des produits de V F des 15 et 16 décembre 2003 fait apparaître une rubrique « PE Net » filet PE concernant plusieurs projets d’applications et il ne mentionne pas le projet de moustiquaire PE Bed Net. Le tableau d’échantillons adressé pour tests concernant «Fence Formulation » d’avril 2014 qui cite plusieurs applications ne cite pas l’application «PE Bed Net ». Les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ne contestent pas que seuls les travaux sur les filets agricoles en polyéthylène ont été poursuivis en 2004. L’avis du professeur J Passa qui conclut par analogie avec le contrat écrit conclu entre les parties en janvier 2005 que pour la période antérieure de 1999 à 2004 régie par les accords verbaux « M. Ole SKOVMAND et la société IIC étaient en droit, compte tenu de la décision prise par la société VF de ne pas développer et commercialiser la moustiquaire en polyéthylène, de la commercialiser eux-mêmes.» se heurte au fait que : M. Ole SKOVMAND ne prouve pas qu’il a proposé le projet de moustiquaire PE Bed Net aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN et que ce projet a été refusé par les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN. Il n’est pas démontré que les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ont abandonné ce projet même s’il n’est pas contesté qu’il n’était plus une priorité à la fin de l’année 2003. Il résulte de la lettre du directeur développement des produits des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN en date du 8 septembre 2004, que des tests comparatifs, notamment avec une moustiquaire en polyéthylène des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, seraient intéressants et qu’il faudrait donc demander un budget pour de tels tests.
Enfin la base de données Fence rassemble tous les tests réalisés sur des filets en polyéthylène au sein des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN et les recherches sur les filets agricoles ont bien été poursuivies par les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN. Le consultant est tenu à une obligation de loyauté. Tout contrat doit être exécuté de bonne foi. Pendant la durée du contrat le cocontractant est tenu de ne pas divulguer les secrets d’affaire compte tenu de l’obligation de bonne foi sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Après la cessation du contrat verbal «gentleman agreement» le consultant demeure tenu de ne pas divulguer les secrets d’affaires et de ne pas utiliser les secrets de fabrique pour une activité concurrente à celle de son ancien donneur d’ordre, l’obligation contractuelle de loyauté et de confidentialité régissant les relations contractuelles des parties et survivant à l’extinction du contrat au vu de la commune intention des parties non équivoque en l’espèce ainsi que cela ressort des documents susmentionnés émanant en particulier de Ole SKOVMAND, 2°) Sur la protection des secrets de fabrique : La France a ratifié par la loi numéro 94-1187 du 27 décembre 1994 l’accord de l’OMC (Organisation Mondiale du Commerce) sur les aspects des droits de propriété intellectuelle touchant au commerce (ADPIC). En vertu de l’article 55 de la constitution les dispositions de ce traité international sont directement applicables en droit français. L’article 39-2 dudit accord prévoit la protection des secrets de fabrique : « Les personnes physiques et morales auront la possibilité d’empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes, sous réserve que ces renseignements : a) soient secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles ; b) aient une valeur commerciale parce qu’ils sont secrets ; c) et aient fait l’objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets. » Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne le 1er décembre 2009 l’accord ADPIC relève de la politique commerciale commune et entre de ce fait dans la compétence exclusive de l’Union européenne. Une
jurisprudence constante considère que l’ensemble des dispositions de l’accord ADPIC est intégré dans l’ordre juridique communautaire et l’accord ADPIC est donc applicable dans un litige entre particuliers. Ainsi en vertu de l’article 39-2 de l’accord ADPIC la personne qui a licitement le contrôle de renseignements secrets, ayant une valeur économique, et ayant fait l’objet de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets, peut empêcher que ces informations soient divulguées à des tiers ou acquis par des tiers. L’article 39-1 de l’accord Adpic énonce de façon générale: « Les personnes physiques et morales auront la possibilité d’empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes… » ;une note de bas de page précise : « Aux fins de cette disposition, l’expression « d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes » s’entendra au moins des pratiques telles que la rupture de contrat, l’abus de confiance et l’incitation au délit, et comprend l’acquisition de renseignements non divulgués par des tiers qui savaient que ladite acquisition impliquerait de telles pratiques ou qui ont fait preuve d’une grave négligence en l’ignorant. » En visant les cas de « rupture de contrat » et « d’abus de confiance », l’accord ADPIC exige bien une protection des secrets de fabrique dans des situations de responsabilité contractuelle. Contrairement aux prétentions de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL l’article 39 de l’accord ADPIC instaure une protection du secret de fabrique qui n’est pas limitée au cadre de la concurrence déloyale mais englobe également le cadre contractuel. Sur le fondement de T’article 1135 du code civil qui dispose que : « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. » la protection des secrets de fabrique fait partie des suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent au contrat de consultant. La jurisprudence reconnaît le principe de la protection des secrets de fabrique dans le cadre des litiges d’ordre contractuel ou délictuel. Il convient donc de dire si la base de données Fence contient des secrets de fabrique. Il importe de préciser la commune intention des parties sur leur contrôle et leur utilisation. Pour être protégeable, le secret de fabrique ou d’affaires doit être secret ou en tout cas non immédiatement accessible au public.
Secrets de fabrique ou informations relevant du domaine public : M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL soutiennent que le choix d’utiliser les additifs A, B et C en combinaison afin de contrôler la migration de l’insecticide en même temps que d’assurer la protection contre les UV, en vue de développer notamment un filet moustiquaire en polyéthylène contenant de l’insecticide A relève d’informations publiques, que les taux de concentration des trois additifs communs aux recettes issues de la base de données Fence (8,9 et 13) et aux recettes de la base de données Netprotect, sont différents et indépendants d’une base de données à l’autre (dans les « limites des quantités préconisées par le fabricant » comme le souligne l’expert L), sans que techniquement ni scientifiquement, un lien ne puisse être établi entre elles. Selon eux le « know how » revendiqué par les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN selon lesquelles les critères de variation d’un des additifs du trio afin d’influer sur la migration de l’insecticide dans le polymère est en réalité enseigné dans le brevet Zéro Fly en ce qui concerne l’additif A en sorte que cette information est publique. Pour eux la formulation de la recette ne peut se comparer que dans sa globalité, c’est-à-dire en tenant compte de tous ses composants au regard de l’influence de chacun d’entre eux tant sur le processus d’extrusion, que sur le produit lui-même. Or, les recettes de Netprotect contiennent des composants autres que ceux contenus dans les recettes 8,9 et 13 issues de la base de données Fence en qui concerne notamment la base polymère, la présence d’additif D et d’additif E, l’impact de tels ajouts étant reconnu tant par les Professeurs V et Régnier dans leurs analyses, que par l’expert L dans sa note du 27 juin 2012. Il s’agit donc pour eux des enseignements du brevet Zéro Fly du 7 août 2003 et des informations commerciales communiquées par CIBA dans le cadre de la commercialisation de ses produits et notamment de l’additif C. Enfin les tests sur l’efficacité d’une formulation constituée de l’ensemble des additifs et composants visés ci-dessus, ont été réalisés selon la méthode de conception « essais/erreurs » qui est parfaitement connue du monde scientifique et sur laquelle les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ne peuvent revendiquer aucun droit de quelque nature que ce soit. Concernant les informations mises dans le domaine public par le brevet :
M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL soutiennent que les recettes Netprotect découlent de données publiques et ont été conçues à partir des documents de l’art antérieur, en particulier de la demande de brevet n° WO 2003/063587 concernant la bâche ZeroFly en polyéthylène.
L’invention enregistrée sous le brevet n° WO 2003/063587 déposé le 30 janvier 2003 par la SA DESEASE CONTROL TEXTILES vise à améliorer les diffuseurs d’insecticide existants de façon à ce qu’ils soient plus adaptés à une application dans des environnements en extérieur où le diffuseur est exposé à un taux particulièrement élevé de rayonnement UV et présente un diffuseur d’insecticide stratifié multicouches avec deux couches externes et une couche interne au sein desquels la maîtrise de la migration de l’insecticide est effectuée par des inhibiteurs de migration. Les inhibiteurs de migration possibles sont les sels métalliques, le noir de carbone… « Pour augmenter la migration, on peut par ailleurs utiliser des substances telles que le kaolin les stéarates et les filtres UV à migration. »
Il est cité dans le brevet de nombreux insecticides concernant la présente invention dont l’insecticide A. Il est établi que l’OMS recommande d’utiliser l’insecticide A pour la fabrication des moustiquaires en polyester et en polyéthylène pour lesquelles elle délivre des homologations.
L’expert L a indiqué dans sa note du 20 août 2013 : « l’insecticide : effectivement l’insecticide A est préconisée par l’OMS mais il s’avère que les candidats de la famille sont nombreux. ». Ce choix est « évident » pour le Professeur P, mandaté par VF, dans son « avis » du 7 novembre 2014. Dans le brevet l’Additif A est cité comme agent protecteur contre les rayons UV ainsi que l’Additif B disponible chez Ciba. Le brevet précise : « on a observé que l’Additif A ainsi que l’Additif B ont un effet favorisant la migration. Avantageusement l’Additif B peut être utilisé en combinaison avec l’Additif A… On voit clairement, d’après les données du tableau, qu’une combinaison est avantageuse puisque la quantité de l’insecticide A restante après 24 heures est presque cinq fois plus élevée qu’en l’absence d’agent protecteur contre les rayons UV….. Un autre piégeur radicalaire convenable que l’on peut utiliser en relation avec l’invention est connu sous l’appellation commerciale Additif C disponible chez Ciba …» Les additifs F et C de la société CIBA sont des composés différents en ce qui concerne leurs types d’hétéroatomes, leur alcalinité et leur masse moléculaire. Seule la fiche CIBA de l’additif F éditée en 1999 suggère de combiner cet additif avec notamment l’additif B ou l’additif A. Or l’additif F n’est pas utilisé dans la base de données Fence ou dans la base de données Netprotect ; Par contre la fiche CIBA de l’additif C éditée en 1999 et transmise en 2000 ne suggère pas d’utiliser l’additif C en combinaison avec les filtres UV, l’additif A ou l’additif B et ne mentionne pas le rôle
d’inhibiteur de migration de l’additif C non plus que le brevet, (pièces 55,56 et 122 de OS/IIC). Les échanges entre Monsieur De C de la société CIBA et M. Ole SKOVMAND aboutiront notamment à un message électronique du 23 août 2001, dans lequel le premier suggérera d’utiliser les additifs fabriqués par CIBA et plus particulièrement l’additif A, l’additif C et l’additif B dans une proportion 5/3/5 pour une application bâche. Ces échanges professionnels ciblés avec CIBA alors que M. Ole SKOVMAND travaille pour les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN sur de nouvelles formulations et mélanges maître ne sont pas des informations disponibles dans le domaine public.
L’expert L a souligné dans sa note du 20 août 2013 :« Le choix des additifs et de l’insecticide. Tout le monde est d’accord que c’est Mr de C (CIBA) qui a conseillé l’association des trois additifs C/B/A bien avant la prise de brevet OSA/F de 2003. » Aucun document de l’art antérieur n’enseigne la combinaison de l’insecticide A et des trois agents anti-UV suivants : l’additif A, l’additif B et l’additif C sans adjonction d’autres additifs destinés à promouvoir ou inhiber la migration de l’insecticide dans le filet en polyéthylène. Enfin les brevets et demandes de brevets communiqués par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL dans le cadre de l’expertise concernent tous des bâches en polyéthylène proposant des combinaisons d’additifs variées L’invention objet de la demande de brevet n° WO 03/063587 concerne un produit multicouche destiné à une utilisation extérieure et non un produit monocouche consistant en une moustiquaire destinée à un usage intérieur. L’invention enseigne de choisir les agents anti-UV pour leur propriété à pouvoir migrer des parois de la couche centrale, vers l’extérieur (page 2, lignes 25 à 32) et ne fait pas état de la technique de fils extrudés monocouches dans lesquels tous les composants sont mélangés. La demande de brevet indique certes en pages 18 et 19 que le diffuseur d’insecticide stratifié peut être utilisé dans d’autres structures plus complexes, telles que des filets mais elle ne montre aucun exemple de réalisation. Même dans ce cas, la structure enseignée par la demande de brevet reste multicouches. La combinaison des additifs A/B/C avec les teneurs des différents additifs ne sont pas mentionnés dans la demande de brevet. Aucune recette de la base de données Fence n’est divulguée. Le juge britannique, dans son jugement du 3 avril 2009 (pièce VF n° 4.12, § 186 à 188), confirme cette analyse, indiquant que la demande de brevet «ne divulgue aucune des formules de la base de données Fence ».
Les recettes Netprotect ne découlent pas de données publiques et n’ont pas été conçues à partir des documents de l’art antérieur, en particulier de la demande de brevet n° WO 2003/063587 concernant la bâche ZeroFlyen polyéthylène mais ont été copiées dans la base de données FENCE. L’avis des Professeurs V et Régnier montre que de nombreuses informations utilisées par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL sont disponibles dans le domaine public mais ils ne démontrent aucunement que les informations disponibles dans le domaine public ont permis à M. Ole SKOVMAND d’élaborer les recettes du produit Netprotect. Le Professeur Claude L relève que « S’agissant du choix du trio (des additifs A/B/C), qui semble acquis dès le début de l’affaire, on peut penser qu’il s’agit d’une proposition de CIBA. En effet, la variété des absorbeurs UV et HALS disponibles sur le marché générerait des milliers de combinaisons ternaires (Absorbeur UV/ absorbeur UV/HALS). Ni HC, ni VF n’ont la possibilité matérielle et humaine de réaliser un tel choix par voie rationnelle. CIBA, par contre, avait cette possibilité. » « Les moustiquaires sont essentiellement destinées à un usage intérieur, excepté éventuellement pour le séchage après lavage, c’est- à-dire à une application où les UV solaires courts (longueur d’onde typiquement inférieure à 340 nm) sont en faible dose et où les problèmes de photooxydation sont en principe limités. Dans ce cas, à quoi sert la (puissante) stabilisation « lumière » utilisée (ou envisagée)? » L’expert souligne donc que les informations du domaine public conduisent à des milliers de combinaisons d’additifs possibles et constate que la combinaison d’additifs utilisée dans la base de données Fence et reprise dans les recettes des produits Netprotect est antinomique avec ce que l’homme du métier aurait imaginé car elle contient trop d’additifs anti-UV pour une moustiquaire destinée à un usage intérieur. La base de données Fence contient des secrets de fabrique. 3°) Les droits des parties sur la base de données FENCE : La commune intention des parties sur le contrôle et l’utilisation de la base de données FENCE conçue dans le cadre du « gentleman agreement » qui les a liées de 1999 à 2004 octroyait aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN le contrôle et l’utilisation du « know how » et des secrets de fabrique de la base de données FENCE.
Sur la base de données FENCE :
Depuis 2000 les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ont repris le développement de produits en polyéthylène avec la collaboration de
M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL. Les recherches qui ont perduré jusqu’en 2004 ont concerné pour l’année 2004 les filets en polyéthylène à application agric Ole et non pas les moustiquaires en polyéthylène. Les résultats des recherches concernant les filets en polyéthylène ont été consignés dans la base de données FENCE qui apparaît comme un véritable cahier de laboratoire. Dans sa lettre du 7 décembre 2004 annonçant son souhait de rompre les relations contractuelles M. Ole SKOVMAND fait le point sur les développements en cours et notamment sur les produits en polyéthylène sous l’intitulé FENCE. Or dès le printemps 2004 M. Ole SKOVMAND et M. T H Larsen ont décidé de développer un projet concurrent basé sur la fabrication d’une moustiquaire en polyéthylène. En août 2004 M. Ole SKOVMAND a indiqué être en possession d’une moustiquaire en polyéthylène qu’il tenait de la base de données FENCE. La base de données FENCE contient des informations sur les produits en polyéthylène sur lesquels M. Ole SKOVMAND a travaillé, à savoir des filets agricoles dénommés FENCE qui ont donné leur nom à la base de données commune aux moustiquaires dénommées projet PE Bed Net. La base de données présente 700 échantillons correspondant à 69 recettes avec différents types d’insecticide utilisés et des teneurs différentes des additifs ou du polyéthylène. Les recettes concernant les moustiquaires PE Bed Net sont aisément identifiables par rapport aux recettes de filets agricoles car contenant en général une quantité inférieure de près de moitié en insecticide A par rapport à celle utilisée pour les filets agricoles et les filets pour moustiquaires ayant fait l’objet d’essais biologiques de résistance au lavage. Les recettes du projet de produit PE Bed Net correspondent aux échantillons numéro 7 à 20 de la base de données FENCE. La grille de recettes a été élaborée pour que puisse être menée une étude par régression linéaire pour déterminer l’incidence de la variation d’un élément sur les autres et le résultat attendu. Les données des deux produits sont conservées dans la même base au motif que le phénomène de dissolution et de migration se pose dans les mêmes termes pour toutes les fibres en polyéthylène quel que soit leur usage. Les recettes, 8, 9 et 13 qui comportent un niveau d’insecticide A de teneur 1, qui contiennent la combinaison d’additifs A, B et C et résistent à un nombre satisfaisant de lavages sont les recettes les plus prometteuses.
La base de données FENCE est le résultat d’un travail de recherche et de développement effectué sur plusieurs années qui a abouti à la formulation de recettes avec des échantillons testés et des tests chimiques ou biologiques réalisés sur les échantillons.
Le choix des ingrédients utilisés pour les recettes provient en partie de l’expérience des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN mais surtout des échanges avec ses partenaires, notamment la société CIBA et des recherches menées au sein des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN. Dans les échanges avec CIBA la confidentialité des recettes est rappelée. La détermination des additifs destinés à contrôler la migration dans les filets en polyéthylène s’effectuait dans le cadre d’échanges confidentiels avec la société CIBA sur la base des développements réalisés antérieurement pour le produit zéro Fly. Dans la base de données FENCE sont consignés les tests des additifs présélectionnés individuellement et sous forme de combinaisons et les résultats des interactions entre les additifs ainsi que l’incidence de la variation de la teneur d’un composé sur les propriétés du produit, notamment sur la migration de l’insecticide et la vitesse de régénération. La base de données FENCE fait apparaître les recettes qui permettent de vaincre le verrou technologique de la maîtrise de la migration en donnant un produit avec des propriétés satisfaisantes. Les analyses chimiques des échantillons fabriqués figurant dans la base de données FENCE ont été effectuées au sein des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ou auprès de sous-traitants. Les analyses biologiques étaient confiées à des partenaires des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ou réalisées au sein du laboratoire des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN créé en septembre 2002. Les résultats des tests chimiques et des tests biologiques étaient communiqués notamment à M. Ole SKOVMAND et à la société INTELLIGENT INSECT CONTROL qui analysaient les résultats et ils étaient incorporés dans la base de données FENCE tenue par la secrétaire de M. Ole SKOVMAND jusqu’au transfert de la base de données fin 2004 aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN. Pendant toutes les années de collaboration avec les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN il est indéniable que M. Ole SKOVMAND a acquis de nombreuses autres connaissances notamment sur l’extrusion et les températures d’extrusion ainsi que sur l’utilisation possible de polyéthylènes de différentes densités. Il est démontré que les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ont cherché à protéger la confidentialité des recettes contenues dans la base de données FENCE. Elles ont conclu des accords de confidentialité avec la plupart de leurs sous-traitants ou laboratoires extérieurs ou partenaires, concernant la fabrication de leurs produits par des sous-traitants.
Le fabricant de mélanges maîtres connaît les recettes des mélanges mais ne connaît pas les proportions, le fabricant du produit n’a quant à lui aucune information concernant la composition des mélanges maîtres utilisés. De nombreux messages ou documents dont M. Ole SKOVMAND a été destinataire ont attiré l’attention des partenaires et des équipiers sur la nécessité de conserver les recettes confidentielles, notamment celles relatives au produit en polyéthylène en cours de développement. Sur la base de données Net Protect :
Le produit Netprotect est comme le projet PE Bed Net de la base de données FENCE une moustiquaire de lit en polyéthylène dans lequel l’insecticide est directement incorporé dans la fibre. Plusieurs documents établissent que M. Ole SKOVMAND et ses partenaires ont fait état de l’existence de la recette de la moustiquaire Netprotect dès le milieu de l’année 2004 (business plan de la société INTECTION d’août 2004, message du 4 novembre 2004 de Mme Trine S etc…) avant même qu’aucun test sur ce nouveau produit ne soit réalisé. D’autres documents démontrent que le lancement commercial du produit Netprotect en 2005 a été différé uniquement suite à des problèmes de fabrication liés au manque d’homogénéité et au rétrécissement des filets. À l’époque de la conception du produit M. Ole SKOVMAND était toujours lié contractuellement aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN. La base de données Netprotect a été communiquée à l’expert judiciaire dans une version en date du 30 novembre 2008. Ainsi que le note le Professeur Claude L dans les conclusions de son rapport d’expertise du 4 septembre 2013 :« On constate qu’à peine un an après son départ de VF, Mr O. S disposait déjà d’un produit concurrent Sans résultats préliminaires, quelle chance le scientifique néophyte a-t-il d’associer 5-6 produits pour en faire un produit final pertinent Aucune à notre avis.» Ainsi la moustiquaire en polyester PermaNet a été développée par les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN au bout de sept ans. Le Professeur Claude L écrit : « L’expert en déduit que O. S et IIC avaient deux alternatives ;- copier – ouvrir une collaboration avec Ciba (déjà en relation avec VF) sans obligatoirement avoir les moyens et le temps nécessaires. L’étude des échanges de courriels montre que la première alternative a été choisie et le tout en affirmant (document 82) qu’il faut être capable de fabriquer des échantillons supplémentaires
pour être utilisés spécifiquement dans la procédure dans le but de tromper l’expert indépendant et le Juge. » \« Dans le document des Professeurs V et Régnier pour Mr O. S et IIC, on lit qu’il existe potentiellement des milliers de combinaisons et de recettes possibles : en effet, trouver Y Additif A, Y Additif B et Y Additif C dans les formulations VF et Netprotect d’une part et cela dans des quantités très proches d’autre part ne peut être dû au hasard. » La comparaison des recettes de la base de données NetProtect avec les recettes de la base de données FENCE accrédite que le produit Netprotect a été développé à partir des recettes de la base de données FENCE concernant le produit PE Bed Net. En effet la première recette utilisée pour fabriquer le produit Netprotect lancé en octobre 2005 est la recette dite standard 6/3/6 sur la base de laquelle a été effectuée une commande le 13 décembre 2005 sur la base de ce mélange. M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL se sont livrés seulement à trois séries de tests à partir des données de la base FENCE en octobre 2004, janvier 2005 et juillet 2005 pour parvenir à cette recette. Les recettes copiées presque à l’identique sont des recettes du produit PE Bed Net ayant les trois additifs A,B et C et ayant donné les meilleurs niveaux de résistance au lavage. Pour concevoir les deux autres recettes utilisées lors des tests d’octobre 2004 M. Ole SKOVMAND a augmenté la teneur en additif C qui est un inhibiteur de migration dans la recette 6/3/6 et diminué la teneur en additif A avec la recette 3/3/4,7, l’additif A étant un promoteur de migration. Les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN admettent que les produits Netprotect vendus à partir d’avril 2006 ont été conçus selon la recette 4/3/7 de l’échantillon numéro 114 au vu du bon de commande du produit daté du 20 avril 2006 ayant la recette 4/3/7.
Concernant la recette 4/3/7 de l’échantillon numéro 134 utilisée pour l’accréditation WHOPES II il ressort d’un document émanant de M. Ole SKOVMAND que cette recette a été conçue pour tromper les juges et les experts sur les modifications prétendument apportées aux recettes du produit Netprotect. M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL n’ont pas communiqué les recettes ultérieures de 2010 et 2012 à l’expert. « Dans la dernière réunion (19 avril 2013) l’expert a souhaité obtenir des écrits probants du process industriel (il n’y a ni fiche technique, ni fiche de sécurité, ni cahier de charges,…) : Mr O. S a répondu qu’effectivement tout le process de fabrication industriel et les instructions sont donnés oralement à la société Bestnet qui traite avec
les sociétés ALOK (préparation des mélanges maîtres) et SIVA Enterprise (extrusion des fibres et fabrication des filets). L’expert a trouvé cette réponse étonnante pour un produit industriel. » L’expert judiciaire, le Professeur Claude L conclut « // est donc clair que : a -plusieurs recettes de la base de données Fence pour les produits de VF (912)7 ont généré les compositions et recettes de Netprotect. Il s’agit en plus des meilleures recettes, ce qui de l’avis de l’expert n’est pas non plus un hasard ! b – les trois principales recettes du produit Netprotect (14, 114, 134) sont très proches de celles des meilleures recettes du produit PE Bed Net de la base de données Fence. » Dans leur avis rendu sur demande de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL les Professeurs V et Régnier recherchent les différences entre les recettes de la base de données Fence et les recettes du produit Netprotect et calculent un pourcentage de variation de 30 %, entre les meilleures recettes de la base de données Fence et celles du produit Netprotect et en concluent qu’un tel pourcentage de variation ne peut pas permettre de distinguer un développement indépendant d’une violation de secret de fabrique. L’analyse des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN selon lesquelles le rapprochement de l’avis des Professeurs V et Régnier objet de la pièce OS/IIC n° 63 avec leur précédent avis, objet de la pièce n° 62, laisse penser que la reprise exacte de la combinaison des trois additifs de la base Fence, alors qu’il existe des milliers de combinaisons possibles, amène à fixer le taux de différence à 0,03 % à savoir 30 % de variation sur une recette sur une base de 1 000 combinaisons possibles est pertinente. Les avis d’experts versés aux débats par les défendeurs ne démontrent pas que M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL ne se sont pas appropriés les secrets de fabrique de la base de données FENCE pour mettre au point le produit Netprotect. Le Professeur Claude L cite son co-expert le Professeur Jacques L « En effet, la mise au point d’un produit exige de très nombreux essais à la fois de conception, de fabrication et les résultats de tests sur le terrain ». Or M. Ole SKOVMAND ne produit aucune base de données prouvant qu’il a trouvé les recettes incriminées indépendamment de la base de données FENCE. L’analyse des demandeurs selon laquelle la base Netprotect a été conçue essentiellement pour ajuster les teneurs respectives en additif A et en additif C et vérifier les résultats d’ores et déjà acquis dans la base de données Fence est manifestement fondée.
Dans sa note aux parties du 20 août 2013 le Professeur Claude L note : « VF a montré que les modifications apportées par OS ne sont pas dues au hasard, il fallait obtenir une migration optimale du principe actif et une bonne résistance aux UV et lavages » ; dans son rapport il indique: « il est donc clair que : a – plusieurs recettes de la base de données FENCE pour les produits de VF (9 12) ont généré les compositions et recettes de Netprotect. Il s’agit en plus des meilleures recettes, ce qui de l’avis de l’expert n’est pas non plus un hasard ! b- les trois principales recettes du produit Netprotect (14114, 134) sont très proches de celles des meilleures recettes du produit PE Bed Net de la base de données FENCE. » « Par la continuité de ses connaissances et surtout grâce à l’énorme acquit consigné dans FENCE et annexes (ou ailleurs) Mr O. S a, à notre avis, plus rapidement abouti à des formules de qualité.» « a Le développement de NETPROTECT. Tout au long de la réunion du 04 mai 2011 (voir compte rendu), Mr O. S a essayé de convaincre l’expert que FENCE est une banque de données incomplète, approximative, peu fiable, et finalement inexploitable car trop imprécise. Au moins trois messages indiquent clairement que ces affirmations sont inexactes : à notre avis comme déjà mentionné précédemment NETPROTECT a été développé en utilisant les données FENCE. Si des recherches ont été poursuivies pour améliorer l’acquis (que connaissait Mr O. S), le socle de développement de NETPROTECT provient de FENCE. » ; « // ne fait aucun doute que beaucoup d’affirmations de Mr O. S (1re partie de cette expertise) sont incomplètes, fragmentaires, erronées ou fausses et qu’il y avait l’intention de développer une action concurrente à celle de V F à partir de FENCE et cela alors qu’il était encore consultant de la société. » La recette 4/3/7 de l’échantillon n° 114 et la recette 4/3/7 de l’échantillon numéro 134 sont dérivées des données de la base FENCE.
Il n’est pas établi que les modifications ultérieures des recettes en 2010 et 2012 aient fait disparaître l’utilisation des secrets de fabrique des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN dans la mesure où la migration reste maîtrisée par les additifs identifiés par les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ou par des additifs équivalents de fournisseurs différents. L’avis technique du Professeur Benoît P communiqué par les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN confirme les conclusions de l’expert judiciaire. «Les verrous technologiques de l’incorporation avant filage portent essentiellement sur la capacité à stocker la substance active dans le matériau utilisé pour tisser la moustiquaire, à la maintenir
biologiquement active plusieurs années malgré des lavages et à maîtriser sa libération lente. À en juger par l’absence, pendant une dizaine d’années, de concurrents ayant réussi à développer une technologie PE similaire, celle-ci nécessite un développement technique important.[…] Un vaste choix d’additifs complémentaires ou concurrents est à la disposition de l’homme de l’art souhaitant proposer un produit en PE. Qu’un même additif puisse se retrouver dans deux produits développés indépendamment est probable ; qu’un même couple d’additifs puisse se retrouver dans deux produits développés indépendamment est improbable ; qu’un même triplet d’additifs puisse se retrouver dans deux produits développés indépendamment est très improbable.[…] S’il est proposé dans le domaine public isolé par M. Ole SKOVMAND de combiner l’additif B + l’additif C d’une part, et l’additif A + l’additif C d’autre part, il peut être envisagé d’utiliser le triplet l’additif A + l’additif B + l’additif C si l’objet à réaliser est quotidiennement exposé au rayonnement solaire (usage dit « d’extérieur »). Il est toutefois contre- intuitif d’utiliser un tel triplet d’additifs anti-UV, qui augmentent le coût de fabrication et compliquent la définition des paramètres d’extrusion (de filage) dans la confection d’un produit destiné à un « usage d’intérieur », tel qu’une moustiquaire de lit. L’utilisation d’un même triplet d’additifs, dont au moins l’un d’entre eux est probablement inutile, dans deux produits développés indépendamment est très improbable. » Du fait de l’utilisation des recettes et des tests de la base de données FENCE M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL ont pu lancer le produit Netprotect, avec la première recette 6/3/6, en moins de six mois car ils n’ont eu qu’à trouver une entreprise capable d’extruder puis de tisser les fibres. L’avis technique du Professeur Benoît P illustre que la base de données Netprotect est typique d’un développement non pas indépendant mais basé sur des recettes existantes lequel confère un avantage tant technique, en permettant de franchir les verrous technologiques que financier. « Les tests de la base Netprotect sont représentatifs d’un développement basé sur des connaissances antérieures, non pas générales, mais sur une analyse de formulation antérieure. L’auteur des recherches semble avoir voulu éprouver uniquement la teneur en additif A ,additif C et LDPE, ce dernier étant pris comme additif et non comme matrice principale. La base Netprotect rend ainsi compte d’une optimisation au voisinage d’une formule donnée, ce qui est un cas de figure classique en optimisation et qui, bien entendu, simplifie considérablement le travail. Si cela est exact, je confirme que le fait
d’avoir pu limiter le développement d’un produit Netprotect aux seuls tests de la base Netprotect constitue : un avantage potentiellement décisif sur le plan technologique car de nombreux projets échouent dès les premières phases de développement, faute d’avoir pu identifier les bons composés, notamment les bons additifs ; un avantage considérable en termes de temps et de coût, lequel peut être décisif si les moyens disponibles sont limités. » M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL ont concédé une licence sur le produit Netprotect à la société BESTNET, qui l’a commercialisé à partir de décembre 2005. L’OMS a accordé en 2008 au produit Netprotect\a recommandation intermédiaire Whopes sur la base des accréditations Whopes I et Whopes II obtenues. Le produit Netprotect s’est avéré toutefois ne pas être suffisamment efficace pour obtenir la recommandation Whopes la plus large, Whopes III, comme l’indique le rapport des 22 ,30 juillet 2013. À la suite de ces résultats négatifs, la société BESTNET a indiqué que de nouveaux tests seraient réalisés en janvier 2014 pour apporter à l’OMS les résultats qu’elle attend. Ainsi la chronologie de lancement du produit Netprotect démontre qu’il n’a pas été développé de manière indépendante contrairement aux dires de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL. Ce produit a été développé à partir des recettes de la base de données FENCE qui ne figurent pas dans la demande de brevet n° WO 2003/063587. Le développement de la moustiquaire Netprotect à partir de la base de données FENCE est corroboré par de nombreux messages trouvés sur les disques durs de l’ordinateur de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL qui font état de l’utilisation de la base de données Fence pour développer le produit Netprotect. Dans un courriel en date du 11 août 2004 M. Ole SKOVMAND écrit à T H Larsen et Mme Trine S: « à partir des tests FENCE nous pouvons faire certaines bonnes estimations sur la façon dont une formulation doit être composée…. Mais la date de mise en place d’un tel produit est encore incertaine…» Dans un courriel en date du 1 er janvier 2005 M. Ole SKOVMAND écrit à son fils : « nous avons été d’accord que, s’agissant du polyéthylène, nous pouvions avoir une bonne idée de formulation, eu égard un précédent travail chez VF, que VF a décidé de ne pas utiliser…. »
Dans un courriel du 21 juin 2005, M. Ole SKOVMAND répond à Monsieur Nikolaï J (actionnaire de la société INTECTION « Nous sommes sur le point de prendre certaines décisions concernant le développement des produits. En tant que tel, nous avons un produit PE qui fonctionne mais il n’est pas si différent du produit testé pour VF, qui, en pratique, présentait les problèmes suivants. » Or c’est seulement en décembre 2004 que M. Ole SKOVMAND a manifesté auprès des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN sa volonté de rompre leurs relations contractuelles et de s’associer à un projet concurrent tout en les poursuivant. Par message du 3 décembre 2004 M. Ole SKOVMAND transfère à M. T H Larsen les résultats des tests. Le 30 décembre 2004 M. Ole SKOVMAND écrit à Mme Trine S « à l’heure actuelle, VF est une nécessité pour que IIC puisse participera ce projet…» Quand en mai 2005 les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN sollicitent M. Ole SKOVMAND pour retrouver les recettes de moustiquaires en polyéthylène pour les exploiter celui-ci explique à ses partenaires qu’il ne veut pas leur répondre : « c’est mieux qu’ils ne sachent pas (même si je pensais qu’ils savaient) que nous travaillons sur une formulation PE et que nous en avons probablement déjà une. Après tout, ils ont la base de données pour Fence, donc je ne comprends pas pourquoi ils ne la consultent pas simplement Mais ils ne doivent pas savoir où regarder.Hi .Ole.» Or il y a lieu de rappeler que dans sa lettre de rupture M. Ole SKOVMAND a indiqué conserver une copie des bases de données uniquement pour répondre aux éventuelles questions des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN et il est donc parfaitement légitime que les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN s’adressent à lui cinq mois plus tard, en mai 2005 pour avoir des explications sur les recettes du produit PE Bed Net de la base de données FENCE. Il résulte enfin des échanges concernant les résultats positifs des tests pratiqués au Burkina Faso concernant la moustiquaire en polyéthylène PE Bed Net que M. Ole SKOVMAND n’a pas été pour le moins diligent pour les transmettre à M. Torben V F et il a utilisé ces résultats pour lancer la moustiquaire Net Protect. L’expert, le Professeur Claude L, a noté « le comportement de Mr O. S. De nombreux messages illustrent le comportement déloyal de l’intéressé. Cette analyse n’est pas dans la mission de l’expert mais illustre les relations entre les deux parties et a rendu cette expertise extrêmement difficile dans un climat constamment tendu :- utilisation des informations VF pour un tiers (messages 151 et 163)- prolongement du contrat pour recueillir des informations (151)- dissimulation d’informations (149 et 199)- le tout en affirmant (document 82) qu’il faut être capable de fabriquer des échantillons supplémentaires pour être utilisés spécifiquement dans la procédure
dans le but de tromper l’expert indépendant et le Juge (l’expert ne connaît pas le contexte à l’époque de cet échange de courriel en danois, traduit par un expert assermenté qui n’aurait pas selon le défenseur de Mr O. S, la signification donnée par la traduction !! ). » Au vu de l’ensemble de ces documents le Professeur Claude L conclut : « Concernant le comportement de l’intéressé (2e partie de cette expertise), M. Ole SKOVMAND a cherché par tous les moyens, tout en utilisant l’expérience acquise et les contacts et collaborations noués, financés par la société VESTERGAARD FRANDSEN, à développer Netprotect en espérant contourner l’obligation de non-concurrence du gentleman agreement qui le liait à la société. » La base polymère est un sujet important qui n’a pas été inclus dans la mission de l’expert.
Les remarques de l’expert judiciaire qui indique « … on parle de composition qui ne reflète pas nécessairement le produit qui dépend de la matrice et des conditions d’extrusion. », « VF n’a effectivement aucun élément à opposer au changement de matrice ayant toujours focalisé sa demande sur les recettes. J’ai attiré votre attention sur ce point abordé et particulièrement important à mes yeux rendant la comparaison des recettes incomplètes… » sont pertinentes sur le plan scientifique et pourraient être déterminantes éventuellement en matière de contrefaçon. La « comparaison des recettes incomplètes» n’a toutefois pas d’incidence dans la présente action fondée sur la violation de secrets de fabrique consistant dans les recettes de la base de données FENCE.
4°) Sur la responsabilité contractuelle de M. Ole SKOVMAND et de IIC: A défaut d’une demande de dépôt de brevet les connaissances scientifiques ou techniques issues des travaux de recherche effectués par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL constituent du « savoir-faire » ou « know how » qui n’est pas directement appropriable. Selon les professeurs Azema et Galloux « c’est donc par le jeu de clauses génératrices d’obligations que seront désignés ou protégés le ou les bénéficiaires des résultats issus de l’exécution du contrat. » Au vu des bases sur lesquelles les parties ont collaboré d’un commun accord pendant de nombreuses années M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL ne sont pas libres d’utiliser le « savoir-faire » «Know how » auquel ils ont eu accès dans le cadre de la collaboration avec les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN dans leur intérêt personnel ou dans l’intérêt de tiers ;
L’utilisation des secrets de fabrique des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN constitue une violation des obligations contractuelles de loyauté et de confidentialité assortissant le « gentleman agreement ». En conservant et en utilisant les copies de nombreux documents confidentiels appartenant à la société MVF 3 ApS, auxquels ils ont eu accès dans le cadre de leur activité de consultant, notamment une copie de la base de données Fence comportant les recettes des produits en polyéthylène des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN et des messages électroniques concernant notamment des procédés de fabrication de ces produits et l’utilisation de ces documents confidentiels pour développer le produit Netprotect pour leur compte ou le compte de tiers M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL ont violé leurs obligations contractuelles de loyauté et de confidentialité au préjudice de la société MVF 3 ApS. 5°)Sur les actes de concurrence déloyale et de parasitisme : L’action en concurrence déloyale ou en parasitisme trouve son fondement dans les dispositions de l’article 1382 du Code civil qui énonce que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. », et de l’article 1383 du Code civil qui précise que « chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. »
Le parasitisme est l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir-faire, (cass corn 26 janvier 1999,cass.com 20 février 2007) La violation par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL de leurs obligations contractuelles de loyauté et de confidentialité vis-à-vis de la société MVF 3 ApS en conservant une copie de documents confidentiels appartenant à la société MVF 3 ApS, auxquels ils ont eu accès dans le cadre de leur activité de consultant pour cette société, notamment une copie de la base de données Fence comportant les recettes des produits en polyéthylène des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN et des messages électroniques concernant notamment des procédés de fabrication de ces produits et en utilisant ces documents confidentiels des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN pour développer le produit Netprotect pour leur compte ou le compte de tiers constituent des actes de concurrence déloyale à l’égard de la société VESTERGAARD FRANDSEN SA qui a repris la commercialisation des moustiquaires. Par contre la société DISEASE CONTROL TEXTILES SA qui est la holding et qui ne justifie pas d’un préjudice distinct du préjudice de ses filiales sera déboutée de l’ensemble de ses demandes.
6°) Sur les mesures réparatrices sollicitées par les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN :
Au visa de l’article 33 du code des procédures civiles d’exécution « tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision. » Il y a lieu d’ordonner à M. Ole SKOVMAND et à la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, sous astreinte de 100 000 € par infraction constatée par jour suivant la signification du jugement à intervenir, de :
-cesser d’exploiter tout produit, notamment le produit Netprotect, développé à partir des recettes de la base de données Fence des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, en particulier :
-la recette dite standard (6/3/6), utilisée pour la version commercialisée à partir d’octobre 2005 ;
-les recettes utilisées par les défendeurs pour obtenir les accréditations Whopes I et Whopes II, apparemment les recettes n° 114 et 134 ;
-les recettes de tout produit vendu en se prévalant des recommandations Whopes I ou Whopes II ;
-les recettes du produit Netprotect tel qu’il a été vendu en 2010 et 2012 ;
-résilier, à leurs frais, toute licence d’exploitation exclusive ou non exclusive de produits développés à partir des recettes de la base de données Fence des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, notamment le produit Netprotecf ;
-renoncer à toute accréditation Whopes I et Whopes II obtenue pour le produit Netprotect. Il y a lieu de condamner in solidum M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL à réparer le préjudice causé aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN du fait des actes précités qui ne seraient pas réparés par la procédure engagée au Royaume-Uni contre les sociétés responsables de la commercialisation du produit Netprotect. Avant dire droit sur le préjudice une expertise sera ordonnée pour évaluer le préjudice causé aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, en particulier les redevances perçues par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL provenant de l’exploitation illégitime des secrets de fabrique des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN.
Il n’y a pas lieu à ce stade de condamner in solidum M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL à verser aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN une provision sur dommages-intérêts d’un montant de 500 000 €.
Il convient de surseoir à statuer sur la demande formée par les sociétés VESTERGAARD FRANDSEN d’une somme de 300 000 € de dommages-intérêts à titre de réparation du préjudice moral ; Il convient d’ordonner à M, Ole SKOVMAND et à la société INTELLIGENT INSECT CONTROL de détruire tout original ou copie des documents des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN auxquels ils ont eu accès dans le cadre de leur fonction de consultants pour ces sociétés, notamment :
-la base de données Fence comportant les recettes des produits en polyéthylène des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ou toute recette de cette base susceptible de se trouver dans d’autres documents ou bases créés par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, comme la base de données Netprotect ;
-les messages électroniques ou documents échangés au sein des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN avec des employés des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, sous astreinte de 20 000 € par infraction constatée, à compter de la signification du jugement à intervenir, la détention d’un seul document devant être considérée comme une infraction. Au visa de l’article 35 du code des procédures civiles d’exécution « l’astreinte même définitive est liquidée par le juge de l’exécution, sauf si le juge qui l’a a ordonnée reste saisi de l’affaire ou s’en est expressément réservé le pouvoir. » le tribunal toujours saisi l’affaire en l’état de la nouvelle expertise ordonnée pour déterminer le préjudice se réserve de liquider l’astreinte. Le tribunal ordonne la publication, par extraits, du jugement à intervenir dans dix journaux ou revues professionnels, français ou étrangers, au choix des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN et aux frais de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL in solidum à concurrence de 5 000 € HT par publication. Le tribunal ordonne la publication par extraits du jugement à intervenir sur le site Internet de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL pendant une période de six mois. Le tribunal ordonne l’exécution provisoire du jugement à intervenir en toutes ses dispositions, y compris la destruction des originaux ou copies des documents conservés ; dit que, à cet effet, M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL pourront remettre une copie des documents à détruire à tout huissier de justice du choix des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, à charge pour lui de la conserver dans l’attente d’une décision définitive aux frais de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL. 7°) Sur le régime de confidentialité :
L’article 451 du code de procédure civile prévoit que : « les décisions contentieuses sont prononcées en audience publique…. La mise à disposition au greffe obéit aux mêmes règles de publicité. » même si les débats ont eu lieu en chambre du conseil. Le droit français ne permet pas de déroger à l’exigence de publicité du prononcé du jugement qui a un caractère d’ordre public.
En l’absence de possibilité de rendre un jugement confidentiel ou occulté il y a lieu de faire droit aux demandes des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN et de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL visant à préserver les secrets de fabrique et d’utiliser les codes suggérés dans les écritures des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN pour désigner les différents composants, additifs et teneurs.
8°) Sur les demandes reconventionnelles de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL : M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL seront déboutés de toutes leurs demandes reconventionn elles. V Sur les frais irrépétibles, les dépens et l’exécution provisoire: Il y a lieu de surseoir à statuer sur la demande des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN de condamner in solidum M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL à leur payer la somme de 700 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il convient de surseoir à statuer sur les dépens en ce compris les frais d’expertise. Compte tenu de la nature de l’affaire il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire. PAR CES MOTIFS:
Le Tribunal, statuant après débats en chambre du conseil, par jugement public, contradictoire et en premier ressort, rendu par mise à disposition au greffe, DECLARE recevable la demande de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL de voir annuler le procès- verbal d’huissier en date du 16 mars 2007 mais LA REJETTE comme infondée. REJETTE la demande de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL de voir annuler le rapport
d’expertise judiciaire déposé le 4 septembre 2013 par M. Claude L ainsi que leurs demandes subséquentes. REJETTE la demande de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL tendant à voir dire et juger que la loi danoise est applicable entre les parties. DIT que la société DISEASE CONTROL TEXTILES SA, holding financière du groupe VESTERGAARD FRANDSEN n’a pas qualité à agir et la DEBOUTE de l’ensemble de ses demandes. CONSTATE la violation de leurs obligations contractuelles de loyauté et de confidentialité par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL au préjudice de la société MVF3 APS.
CONSTATE que M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société VESTERGAARD FRANDSEN SA. ORDONNE à M. Ole SKOVMAND et à la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, sous astreinte de 100 000 € par infraction constatée par jour suivant la signification du jugement à intervenir, de cesser d’exploiter tout produit, notamment le produit Netprotect, développé à partir des recettes de la base de données Fence des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, en particulier :
-la recette dite standard (6/3/6), utilisée pour la version commercialisée à partir d’octobre 2005 ;
-les recettes utilisées par les défendeurs pour obtenir les accréditations Whopes I et Whopes II, apparemment les recettes n° 114 et 134 ;
-les recettes de tout produit vendu en se prévalant des recommandations Whopes I ou Whopes II ;
-les recettes du produit Netprotect tel qu’il a été vendu en 2010 et 2012. ORDONNE à M. Ole SKOVMAND et à la société INTELLIGENT INSECT CONTROL de résilier, à leurs frais, toute licence d’exploitation exclusive ou non exclusive de produits développés à partir des recettes de la base de données Fence des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN, notamment le produit Netprotect et de renoncer à toute accréditation Whopes I et Whopes II obtenues pour le produit Netprotect. CONDAMNE in solidum M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL à réparer le préjudice causé aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN du fait des actes précités qui ne serait pas réparé par la procédure engagée au Royaume-Uni contre les sociétés responsables de la commercialisation du produit Netprotect.
DIT n’y avoir lieu à ce stade de condamner in solidum M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL à verser aux sociétés VESTERGAARD FRANDSEN une provision sur dommages-intérêts d’un montant de 500 000 €. ORDONNE le sursis à statuer sur la demande de condamner in solidum M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL à verser aux sociétés du groupe VESTERGAARD FRANDSEN la somme de 300 000 € à titre de réparation du préjudice moral. ORDONNE à M. Ole SKOVMAND et à la société INTELLIGENT INSECT CONTROL de détruire tout original ou copie des documents des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN auxquels ils ont eu accès dans le cadre de leur fonction de consultants pour ces sociétés, notamment :
-la base de données Fence comportant les recettes des produits en polyéthylène des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ou toute recette de cette base susceptible de se trouver dans d’autres documents ou bases créés par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL, comme la base de données Netprotect ;
-les messages électroniques ou documents échangés au sein des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN avec des employés des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN ; sous astreinte de 20 000 € par infraction constatée, à compter de la signification du jugement à intervenir, la détention d’un seul document étant considérée comme une infraction. SE RÉSERVE la liquidation de l’astreinte. Avant dire droit sur le préjudice :
ORDONNE une expertise, Commet pour y procéder Madame Rosemarie M épouse F, […]. prof. 04.67.16.40.00 – Fax. 04.67.16.40.20
- Port. 06.09.52.08.94 – E.mail. cac@cabinet-montel.fr, avec pour mission de :
- Connaissance prise du dossier et des observations des parties, se faire remettre tous les documents utiles à ses investigations,
- Au vu de ces éléments,
- déterminer les redevances perçues depuis 2005 et jusqu’à ce jour par M. Ole SKOVMAND et la société INTELLIGENT INSECT CONTROL au titre des licences accordées à des entreprises tiers pour l’exploitation des versions successives de la moustiquaire Netprotect ;
— faire toutes observations complémentaires utiles à la manifestation de la vérité.
- Informer les parties de ses analyses comptables et leur impartir à chacune un délai pour présenter leurs dires et observations afin que l’expert s’explique sur les précisions et les objections d’ordre technique dans le cadre de sa mission et avant la clôture de ses opérations, Dit que l'expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 232 à 248 et 263 à 284 du code de procédure civile, qu’en particulier il pourra recueillir les déclarations de toutes personnes informées, qu’il pourra, sur autorisation préalable du magistrat chargé du contrôle des expertises, s’adjoindre le concours de tout spécialiste de son choix, Dit que l’expert déposera l’original de son rapport auprès du greffe du tribunal dans les six mois à compter du dépôt de la consignation et qu’au besoin, il devra solliciter du magistrat chargé du contrôle des expertises une prorogation de ce délai si celui-ci s’avère insuffisant, Dit que, conformément aux dispositions de l'article 173 du Code de procédure civile, l’expert devra remettre copie de son rapport à chacune des parties ou aux représentants de celle-ci en mentionnant cette remise sur l’original, Dit qu’en cas d’empêchement ou de refus de l’expert, il sera procédé à son remplacement par ordonnance sur requête, Dit que l’expertise aura lieu aux frais avancés de la société MVF3 APS et de la société VESTERGAARD FRANDSEN SA qui consigneront avant le 30 octobre 2015 la somme de CINQ MILLE EUROS (5 000 €) à titre de provision à valoir sur les honoraires de l'expert, Dit que, par application des dispositions de l’article 271 du Code de procédure civile, à défaut de consignation dans le délai ci-dessus fixé, la désignation de l’expert sera caduque, à moins que le juge, à la demande d’une des parties se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de la caducité, Dit que, lors de la première ou de la deuxième réunion des parties, l’expert dressera un programme de ses investigations et évaluera d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et débours, Dit qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fera connaître aux parties et au magistrat chargé du contrôle de l’expertise la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et débours et sollicitera le cas échéant le versement d’une consignation supplémentaire, Désigne le juge chargé du contrôle des expertises pour :
1) remplacer par ordonnance l’expert empêché ou refusant, soit à la requête de la partie la plus diligente, soit d’office, 2) assurer le contrôle de la mesure d’instruction. ORDONNE la publication, par extraits, du jugement à intervenir dans dix journaux ou revues professionnels, français ou étrangers, au choix des sociétés VESTERGAARD FRANDSEN et aux frais de M. Ole SKOVMAND et de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL in solidum à concurrence de 5 000 € HT par publication ; ORDONNE la publication par extraits du jugement à intervenir sur le site Internet de la société INTELLIGENT INSECT CONTROL pendant une période de six mois ; DIT n’y avoir lieu à assortir la présente décision de l’exécution provisoire. RENVOIE les parties et la cause à l’audience de mise en état du vendredi 20 mai 2016 à 10 heures salle Frédéric B. RESERVE les demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens en ce compris les frais d’expertise.
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Textes cités dans la décision
- Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991
- Constitution du 4 octobre 1958
- Code de la propriété intellectuelle
- Code de procédure civile
- Code civil
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