DEMANDERESSE

Société LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH, société civile, représentée par son gérant la SAS BS FONCIERE, agissant elle- même poursuites et diligences de sa Présidente, Madame J L K, nom d’usage X

76-78 avenue des Champs-Elysées

[…]

représentée par Maître M-N F de l’AARPI E F ET ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, avocats plaidant et postulant, vestiaire #J0082

DÉFENDERESSE

Association LE CERCLE DU 33 AVENUE FOCH

[…]

[…]

représentée par Maître C-laurence SAINTURAT de la SCP SCP GUILLEMAIN SAINTURAT PANEPINTO, avocats au barreau de PARIS, avocats plaidant et postulant, vestiaire #P0102

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Madame C D, Vice-Président

Madame Séverine MOUSSY, Vice-Président

Monsieur A B, Juge

assistés de O P-Q, Greffier,

DÉBATS

A l’audience du 06 Octobre 2015 tenue en audience publique devant Madame C D et Monsieur A B, juges rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en ont rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile.

Après clôture des débats, avis a été donné aux avocats que le jugement serait rendu par mise à disposition au greffe le 24 novembre 2015. Il a été prorogé au 28 avril 2016.

JUGEMENT

Rendu publiquement, par mise à disposition au greffe

Contradictoire

en premier ressort

Sous la rédaction de Madame C D

EXPOSÉ DU LITIGE

La Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH est propriétaire de “locaux privatifs à usage de Club et ses annexes comprenant notamment, piscine, vestiaire etc “ dépendant d’un ensemble immobilier à usage principal d’habitation, situé 29,31 et […], 14,16 et […], 2 et […], […].

Afin d’exploiter ce club, une association régie par la loi du 1^er juillet 1901, le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH, a été constituée pour mettre à la disposition des habitants du […] et de leurs proches ou des membres du cercle, ces locaux loués à usage de club pour des activités sportives ou récréatives

Ainsi par acte sous seing privé du 6 juin 1978, faisant suite à un contrat du 30 mars 1973 de mise à disposition des mêmes locaux pour une année prorogée à plusieurs reprises, la Société civile Particulière Foncière du […], aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH, a donné à bail au CERCLE DU 33 AVENUE FOCH les locaux lui appartenant situés au rez-de-chaussée, 2^e , 3^e, et 5^e sous-sols. Ce bail a été renouvelé à effet au 1^er janvier 1987 . Par avenant du 9 décembre 1994, les parties ont prévu une réduction du loyer, une nouvelle répartition des charges, un renouvellement pour une nouvelle période de 18 années à compter du 1^er janvier 1996 pour se terminer le 31 décembre 2013 et ont décidé “de se référer conventionnellement à partir de ce jour pour le bail et ses avenants aux clauses et conditions du décret du 30 septembre 1953". Un nouvel avenant est intervenu le 18 avril 2002 aux termes duquel la bailleresse a consenti une réduction de loyer, ramenant celui-ci à 24.392 euros, et s’est engagée à réaliser des travaux de modernisation des locaux.

Par acte d’huissier du 20 juin comportant dénonciation d’un procès-verbal de constat du 5 juin 2013, la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH a notamment fait sommation auCERCLE DU 33 AVENUE FOCH

“-d’avoir à cesser de laisser accès aux locaux loués à des personnes qui ne sont pas membres du CERCLE DU 33 AVENUE FOCH,

-d’avoir à cesser d’exploiter une activité commerciale dans les locaux loués”.

Par acte d’huissier du 26 juin 2013, la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH a fait signifier à le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH un congé pour le 31 décembre 2013 précisant que le congé est donné a titre principal, en application des dispositions des article 1736 et 1737 du code civil et à titre subsidiaire, pour le cas où le preneur entendrait revendiquer le bénéfice des articles L145-1 et suivants du code de commerce, avec refus de renouvellement du bail et d’indemnité d’éviction.

Par acte d’huissier de justice du 10 février 2014, la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH a fait citer le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH aux fin principalement de voir valider le congé avec refus de renouvellement et refus d’indemnité d’éviction qu’elle a notifié à la locataire pour motifs graves et légitimes et voir ordonner l’expulsion de cette dernière et sa condamnation au paiement d’une indemnité d’occupation.

Dans ses dernières écritures signifiées le 21 mai 2015, la société LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH a conclu aux fins de voir :

- Dire et juger que l’association « LE CERCLE DU 33 AVENUE FOCH » ne peut en aucun cas prétendre au paiement d’une quelconque indemnité d’éviction et voir ordonner en conséquence son expulsion des locaux qu’il occupe dans l’immeuble sis à PARIS ([…], de même que celle de tous occupants de son chef, et ce sans délai avec l’assistance de la force publique si besoin est ;

- Déclarer le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH infondé en ses prétentions de ce chef, l’en débouter ;

- Dire et juger que LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH est fondée à prétendre à la fixation et au paiement d’une indemnité d’occupation, et ce à compter rétroactivement du 1 er janvier 2014 jusqu’à totale libération des locaux libres de tous occupants sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ou à titre infiniment subsidiaire, sur le fondement de l’article L 145-28 du Code de commerce ;

- Voir fixer à titre provisionnel, dans l’attente qu’il soit ultérieurement statué après expertise, à la somme de 400.000 euros (QUATRE CENT MILLE EUROS) hors taxes et hors charges le montant annuel de cette indemnité, sauf à parfaire ultérieurement ;

- Voir commettre tel expert qu’il plaira au Tribunal en vue de visiter les locaux, les décrire, recueillir tous éléments d’appréciation eu égard à leurs caractéristiques et à leur usage en vue de déterminer leur valeur locative à la date du 1 er janvier 2014, et ce dans l’attente qu’il soit ultérieurement statué sur le montant définitif de l’indemnité qui sera due sur l’un ou l’autre des fondements sus-rappelés ;

- Fixer le montant de la provision qu’il incombera au bailleur de consigner au Secrétariat-Greffe du Tribunal dans le délai qui sera fixé à cet effet, en vue de la saisine de l’expert commis et dire que celui-ci devra déposer son rapport au plus tard dans le délai d’un an de sa saisine ;

- Voir ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir en ce qui concerne la fixation de l’indemnité d’occupation provisionnelle et la mission expertale sus-rappelée ;

TRES SUBSIDIAIREMENT :

Si par impossible la juridiction saisie devait reconnaître au bénéfice de l’association le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH, le bénéfice du droit à indemnité d’éviction :

- Dire et juger que le préjudice indemnisable selon les prescriptions de l’article L 145-14 du Code de commerce doit être apprécié en prenant en considération :

- l’absence de tout fonds de commerce comme de toute activité commerciale, susceptibles d’être pris en considération au titre de cette éviction,

- le fait que cette éviction entraînera la cessation des activités de l’association dont la poursuite des activités s’avère statutairement sans objet, dès lors qu’elle a essentiellement pour vocation la mise à disposition des habitants du […], membres du Cercle, ou leurs parents ou amis et toutes personnes qui deviendraient membres dudit Cercle, de développer des activités sportives et amicales au sein de locaux qui perdureront et dont rien ne permet d’exclure que leur destination ne soit maintenue dans des conditions qui resteront à déterminer, mais indépendamment du Cercle lui-même tel qu’il existe dans le cadre de l’association qui devra inéluctablement mettre un terme à ses activités,

- ce qui a pour conséquence que le préjudice ne peut être apprécié autrement que par la valeur du droit au bail, à supposer que celle-ci puisse être établie dès lors que le loyer, si le bail avait été renouvelé, aurait été inéluctablement déplafonné, tandis que, de surcroît, toute prétention tendant à voir reconstituer, aux frais du bailleur, des locaux permettant la poursuite des activités sportives au […], apparaît inopérante dès lors que, précisément, ces agencements existent et subsisteront lors de la remise des clefs par l’actuel occupant au bailleur,

- ces circonstances étant totalement étrangères à la fixation du préjudice usuel subi par le commerçant évincé et privé de son fonds de commerce, de même que de l’appréciation éventuelle de frais de réinstallation, en l’occurrence sans objet.

- Voir préciser en conséquence la mission de l’expert à cet égard et déclarer de ce chef le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH infondé en ses prétentions, l’en débouter.

- Condamner le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH au paiement de la somme de 5.000 euros (CINQ MILLE EUROS) sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamner l’association LE CERCLE DU 33 AVENUE FOCH en tous les dépens dont distraction au profit de Maître M-N F, E F & Associés, en vertu des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures signifiées le 29 juin 2015, l’association LE CERCLE DU 33 AVENUE FOCH a conclu aux fins de voir :

A titre principal,

1°) Donner acte à la société La Foncière du […] de ce qu’elle ne fonde plus son action en validation du congé du 26 juin 2013 sur les dispositions des articles 1736 et 1737 du Code civil, et qu’elle reconnait « l’extension conventionnelle du bénéfice du statut des baux commerciaux, telle qu’elle découle de la commune intention des parties à l’occasion du dernier renouvellement de bail de droit commun précédemment conclu».

2°) Dire que la société La Foncière du […] ne rapporte la preuve ni de l’existence, ni du caractère grave et légitime des motifs de refus de renouvellement qu’elle allègue.

3°) Subsidiairement, la dire irrecevable à invoquer tant une prétendue sous-location, faute d’avoir mis en demeure la locataire d’y mettre fin, que la mise à disposition prétendument irrégulière, a fortiori non invoquée dans le congé du 26 juin 2013.

En conséquence, dire la société Foncière du […] irrecevable et en tous cas mal fondée en ses demandes.

L’en débouter.

4°) Dire que le Cercle du […] a droit au paiement d’une indemnité d’éviction égale au préjudice subi faute de renouvellement de son bail.

Voir désigner tel expert qu’il plaira au Tribunal avec mission de réunir tous les éléments techniques et de fait de nature à permettre de fixer le montant de ladite indemnité d’éviction et le montant de l’indemnité d’occupation due à la bailleresse, en application de l’article L.145-28 du code de commerce, et subsidiairement sur le fondement de l’article 1382

du code civil.

Débouter la société Foncière du […] de sa demande de consignation des indemnités accessoires.

5°) Dire la société Foncière du […] irrecevable en sa demande de résiliation judiciaire du bail,

6°) Subsidiairement, l’en débouter.

En chaque hypothèse,

- Débouter la bailleresse de sa demande de fixation d’une indemnité d’occupation provisionnelle supérieure au montant du loyer contractuel

- Condamner la société La Foncière du […] au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens que l’avocat soussigné pourra recouvrer dans les termes de l’article 699 du CPC.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10 septembre 2015.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la validité du congé:

Dans l’avenant N°3 au contrat de bail, en date du 9 décembre 1994, les parties ont convenu de se référer conventionnellement aux clauses et conditions du décret du 30 septembre 1953 régissant les baux commerciaux, étant précisé que les clauses et conditions du bail principal et de ses précédents avenants étaient maintenues.

La Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH admet désormais dans ses écritures qu’il convient d’appliquer l’extension conventionnelle du bénéfice du statut des baux commerciaux. Elle ne fonde plus son action en validation de congé sur les dispositions des articles 1736 et 1737 du code civil .

Conformément aux stipulations de l’avenant du 9 décembre 1994, les dispositions des articles L145-1 et suivants du code de commerce doivent, en effet, être appliquées au contrat de bail liant les parties.

Selon l’article L145-17 du code de commerce, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d’aucune indemnité s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant et que ce dernier a été vainement mis en demeure depuis plus d’un mois par acte extrajudiciaire motivée de faire cesser l’infraction au bail reprochée .

Le contrat de bail en cause conclu le 6 juin 1978 puis renouvelé à compter du 1^er janvier 1987, a été consenti par la Société civile Particulière Foncière du […], aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH, au CERCLE DU 33 AVENUE FOCH, association régie par la loi du 1^er juillet1901 dont l’objet est selon ses statuts:

« De mettre à la disposition des habitants du […], membres du Cercle, de leurs parents ou amis ou de toutes personnes qui deviendraient membres du Cercle, les locaux et annexes situés tant au rez-de-chaussée qu’au deuxième sous-sol de l’immeuble 33, […] à […], locaux loués présentement par la Société Civile Particulière “Foncière du […], afin de créer, développer et maintenir entre eux les liens d’amitié et un climat susceptible de développer le goût des arts, des lettres, des sports et des jeux – de grouper toutes personnes physiques, française et étrangère, qui par leurs professions, leurs qualités intellectuelles et morales, leurs aptitudes sportives, leurs activités l’intérêt et le soin qu’elles porteront au but poursuivi par le Cercle, sont et seront susceptibles de l’aider et d’en faciliter le développement. Le tout se réalisant dans le cadre de qualité de prestige et d’agrément que doit constituer le Cercle Foch .».

Les locaux loués comprennent un local au rez-de-chaussée, au 2^e sous-sol une piscine, divers locaux, une buanderie, des vestiaires, des toilettes, un dégagement et un quai de déchargement, au 3^e sous-sol une cave-dépôt, au 4^e sous-sol une aire de lavage et au 5^e sous-sol une cave-dépôt.

Aux termes du contrat de bail, les lieux loués “sont destinés à l’usage exclusif du Cercle du […], Cercle privé dont l’objet est:

- de mettre à la disposition des habitants du […], membres du Cercle, de leurs parents ou amis ou de toutes personnes qui deviendraient membres du Cercle, les locaux et annexes situés tant au rez-de-chaussée qu’au deuxième sous-sol de l’immeuble 33, […] à PARIS 16 ème, afin de créer, développer et maintenir entre eux les liens d’amitié et un climat susceptible de développer le goût des arts, des lettres, des sports et des jeux

 – de grouper toutes personnes physiques, française et étrangère, qui par leurs professions, leurs qualités intellectuelles et morales, leurs aptitudes sportives, leurs activités l’intérêt et le soin qu’elles porteront au but poursuivi par le Cercle, sont et seront susceptibles de l’aider et d’en faciliter le développement. Le tout se réalisant dans le cadre de qualité de prestige et d’agrément que doit constituer le Cercle Foch.”

Il était par ailleurs indiqué au paragraphe 1° de l’article CHARGES ET CONDITIONS GÉNÉRALES que :

« Le preneur s’interdit dans les locaux, toutes autres activités que celles-ci-dessus définies et s’oblige à respecter toutes les clauses et conditions du règlement de copropriété, de telle sorte que le propriétaire ne soit jamais recherché. »

Or, le règlement de copropriété, qui s’impose aux parties s’agissant de la destination de l’immeuble sans que l’on puisse soutenir qu’il y aurait atteinte au droit de propriété ni à la liberté d’entreprendre, prévoit dans son chapitre II “DESTINATION DE L’IMMEUBLE” que l’immeuble est à usage principal “d’habitation et d’annexes à l’habitation”, que l’exercice d’une profession libérale est toutefois autorisé sous certaines conditions dans les seuls lots d’habitation comprenant au moins six pièces principales, qu’ “un Club pourra être aménagé dans les locaux privatifs réservés à cet usage”, que les tolérances au sujet des prescriptions édictées ne peuvent être considérées comme modification ou suppression de ces prescriptions.

Par ailleurs, il est écrit dans la partie de ce règlement relative aux modalités de jouissance des parties privatives s’agissant des “dispositions particulières aux lots à rez-de –chaussée-et aux 2ème et 4ème sous-sols destinés au Club”:

« 20.- Les lots privatifs numérotés de 483 à 495 inclus et 382 sont destinés à un Club […]

Les travaux d’aménagement tels qu’envisagés à l’origine permettront de disposer d’une piscine, d’une salle de projection avec cabine, d’une salle de réunion ou de réception ouvrant sur un patio, d’un foyer, d’un vestiaire-invités, d’un bar avec salle de préparation et monte-charge privé reliant directement au bar-club situé au rez-de-chaussée, d’une buanderie, d’un gymnase avec installation de massage, sauna, salle de repos, lingerie, sanitaires hommes et femmes, vestiaires et toilettes-douches, grand hall d’entrée et circulation, salle de coiffure, dépendances de service, dépôt et quai de déchargement.

Chaque copropriétaire d’un de ces lots pourra utiliser ses locaux à tout autre usage entrant dans le cadre des services rendus par un Club sans que ce changement d’utilisation puisse être considéré comme une modification à la destination du lot et comme telle soumise à l’approbation de l’assemblée générale… »

Le congé signifié par la bailleresse au CERCLE DU 33 AVENUE FOCH pour le 31 décembre 2013,suivant acte d’huissier du 26 juin 2013, fondé subsidiairement sur les articles L145-1 et suivants du code de commerce, comportant refus de renouvellement du bail et d’indemnité d’éviction, il se réfère au constat d’huissier effectué sur requête le 5 juin 2013 et à l’ exploit du 20 juin 2013 dénonçant ce constat et comportant sommation d’avoir, dans le délai d’un mois à:

— “cesser de laisser accès aux locaux loués à des personnes qui ne sont pas membres du CERCLE DU 33 AVENUE FOCH,”

-“ cesser d’exploiter une activité commerciale dans les locaux loués”.

Cet exploit du 20 juin 2013 précise d’une part, que faute pour le preneur de déférer à la sommation, le bailleur pourrait s’en prévaloir pour refuser le renouvellement du bail sans indemnité d’éviction conformément à l’article L145-17 alinéa 1 du code de commerce, d’autre part que “la sous-location irrégulière et l’omission du preneur d’appeler le bailleur à concourir à l’acte de sous-location constituent des infractions irréversibles ne nécessitant pas la notification d’une mise en demeure préalable”.

Le congé est ainsi motivé :

“a- Si le preneur a obtempéré à la mise en demeure dans le délai d’un mois qui lui était imparti pour ce faire: en application des dispositions de l’article L145-17-1° du code de commerce , le bailleur entend refuser au preneur tout droit au paiement d’une indemnité d’éviction pour les motifs graves et légitimes ci-après exposés, le preneur:

- sous-louant de manière irrégulière les locaux loués à un tiers,

- ayant omis d’appeler le bailleur à concourir à l’acte de sous-location.

b- si le preneur n’a pas obtempéré, en tout ou partie, à la mise en demeure dans le délai d’un mois qui lui était imparti pour ce faire: en application des dispositions de l’article L145-17-1° du code de commerce , le bailleur entend refuser au preneur tout droit au paiement d’une indemnité d’éviction pour les motifs graves et légitimes ci-après exposés, le preneur:

-laissant accès aux locaux loués à des personnes qui ne sont pas membres du cercle,

- exploitant une activité commerciale dans les locaux loués,

- sous-louant de manière irrégulière les locaux loués à un tiers,

- ayant omis d’appeler le bailleur à concourir à l’acte de sous-location”

S’agissant du reproche consistant à laisser l’accès des locaux loués à des personnes qui ne sont pas membres du cercle, il est expressément précisé au contrat de bail que les locaux sont destinés à l’usage exclusif de la locataire, “cercle privé” qui ne peut y recevoir que des habitants du […], membres du Cercle, leurs parents ou amis ou toutes personnes qui deviendraient membres du Cercle. De plus, la locataire s’est engagée à respecter le règlement de copropriété qui destine les locaux en cause à l’usage d’un club. Or, un club se définit comme un groupe fermé dont les membres ont un intérêt commun. Ainsi, selon le règlement de copropriété, les locaux ne sont ouverts qu’aux membres du club et non à tout public. Il ressort de ces éléments que la limitation de l’accès des locaux aux membres du cercle et leurs proches constitue l’une des conditions essentielles au contrat de bail.

Or, il résulte du procès-verbal de constat du 5 juin 2013 qu’au rez-de-chaussée des locaux loués, un restaurant avec deux terrasses, d’une centaine de couverts environ, ouvert uniquement à l’heure du déjeuner du dimanche au vendredi, est exploité par la SARL JADI en application d’un contrat de concession remis en copie à l’huissier.

Aux termes de ce contrat de concession conclu le 9 juin 2010 le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH consent à la Sté JADI “la concession des activités de restauration, bar, traiteur, cafétaria, salon de thé” pour une durée de deux ans renouvelable par tacite reconduction par période annuelle . Ce contrat précise en son article 4- EXPLOITATION, “Il est convenu par les parties que l’accès du bar et du restaurant sera ouverte aux personnes étrangères au Cercle, le concessionnaire considérant qu’il s’agit d’un élément déterminant et substantiel de son consentement sans lequel il n’aurait pas accepté de contracter. L’interdiction de l’accès aux personnes étrangères au Cercle par le concédant est un motif de résiliation par le concessionnaire”.

Dans son procès verbal de constat, l’huissier précise qu’effectivement, le restaurant“est ouvert à toute personne y compris aux personnes extérieures au CERCLE DU 33 AVENUE FOCH” et rapporte que M. G H, responsable administratif du CERCLE DU 33 AVENUE FOCH lui a précisé “qu’à l’exception du restaurant, tout le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH était privatif et réservé exclusivement à ses membres”. Les photographies annexées à ce constat, effectuées à 12 heures, montrent une salle de restaurant dressée mais sans clientèle.

Il ressort suffisamment de ces éléments et en particulier des déclarations du responsable administratif que le restaurant est ouvert aux personnes extérieures au CERCLE DU 33 AVENUE FOCH. Il est donc inopérant d’observer que l’huissier n’a pas constaté la présence d’un client extérieur au CERCLE lors de son passage. Le seul fait que la société JADI ait contractuellement la faculté de servir toute personne extérieure au Cercle constitue une infraction et il importe peu qu’elle ait exercé cette faculté lors du passage de l’huissier.

Postérieurement à la délivrance du congé du 20 juin 2013, autorisée par une nouvelle ordonnance rendue sur requête le 27 septembre 2013, la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH a fait établir un nouveau constat d’huissier.

Selon le procès verbal établi lors de ce constat en date du 7 octobre 2013, l’huissier a relevé que le restaurant “est toujours exploité par la SARL JADI en vertu d’un contrat de concession conclu entre le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH et la SARL JADI (…)A mon passage plusieurs clients étaient en train de déjeuner.”. S’il est vrai que l’huissier n’a pas interrogé les personnes présentes pour vérifier si elles sont membres du Cercle, il ressort néanmoins de ses constatations que le restaurant est exploité suivant la même convention et donc les mêmes modalités que lors du précédent constat du 5 juin 2013. Au demeurant, le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH ne produit aucun élément pour démontrer qu’elle aurait pris des mesures pour réserver désormais l’accès du restaurant à ses membres et leurs proches contrairement aux termes du contrat de concession du 9 juin 2010.

La Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH produit une dizaine d’attestations de personnes déclarant avoir déjeuné au restaurant du Cercle FOCH alors qu’elles n’en sont pas membres. Le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH conteste la valeur probante de ces attestations et souligne, en particulier, qu’elles révèlent des faits postérieurs à la délivrance du congé de sorte qu’elles ne peuvent donc pas fonder celui-ci.

Ces attestations sont conformes aux exigences des articles 200 et suivants du code de procédure civile. Si plusieurs d’entre elles sont peu circonstanciées, d’autres précisent les dates auxquelles leur auteur s’est rendu au restaurant et joignent le ticket de caisse ou une carte publicitaire sur lesquelles apparaît l’activité de restaurant sans que soit précisée une restriction quant à son accessibilité. S’il ressort de la date des faits relatés qu’elles ne permettent pas de fonder le congé, en revanche, par leur nombre et la production des pièces qui y sont jointes, elles démontrent que l’infraction reprochée dans ce congé a persisté malgré la mise en demeure adressée.

La circonstance que le restaurant litigieux n’ait pas de vitrine ni d’enseigne sur l'[…] et soit difficilement décelable pour les non initiés ne permet pas de démontrer qu’il n’est pas ouvert à une clientèle extérieure au Cercle puisque, connaissant la configuration des lieux, la société JADI a souhaité que cette ouverture à la clientèle extérieure soit une condition essentielle du contrat de concession . En outre, il ressort des pièces produites que le restaurant du Cercle dispose d’une publicité diffusée sur internet sans mention d’une quelconque restriction quant à la clientèle du restaurant .

Il apparaît donc que le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH a enfreint une condition essentielle du contrat de bail relative à la destination des locaux qui devait être réservée aux membres du CERCLE, conformément au règlement de copropriété de l’ensemble immobilier et même aux statuts de la locataire.

S’agissant du reproche consistant à avoir permis d’exploiter une activité commerciale dans les locaux loués, il ressort du contrat de bail que la destination des locaux est de permettre à une association régie par les dispositions de la loi de 1901 de donner la possibilité à ses membres de se réunir et d’avoir des activités sportives, de détente ou culturelles. Il n’entre pas dans cette destination la faculté d’exploiter un commerce. Le règlement de copropriété auquel se réfère le bail prévoit d’ailleurs expressément que l’immeuble est destiné à titre principal à l’habitation et n’autorise pas l’exploitation d’un commerce.

S’agissant des locaux en cause, ce règlement permet l’exploitation d’un club réservé aux habitants de l’immeuble et à ses adhérents dans lequel un “bar avec salle de préparation” est prévu. C’est à tort que le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH soutient que l’activité du restaurant serait nécessairement incluse dans celle de bar. Il s’agit d’activités distinctes . La prévision d’un bar favorisant le confort et la convivialité dans le cadre d’un club ne peut être assimilée à une autorisation d’exploiter un commerce de restauration dont l’exploitation est plus complexe et contraignante notamment en ce qui concerne les installations . Enfin, le règlement de copropriété délimite strictement les locaux affectés au “bar-club” et à la “salle de préparation”

Le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH se prévaut de la clause du règlement de copropriété selon laquelle les propriétaires des locaux où est prévue l’exploitation du club “pourront utiliser ses locaux à tout autre usage entrant dans le cadre des services rendus par un Club sans que ce changement d’utilisation puisse être considéré comme une modification à la destination du lot et comme telle soumise à l’approbation de l’assemblée générale” . Cependant l’exploitation commerciale d’un restaurant ouvert à une clientèle extérieure ne constitue pas un usage entrant dans le cadre des services rendus par un club, et ce, d’autant moins qu’en l’espèce, l’objet social du CERCLE DU 33 AVENUE FOCH ne prévoit nullement une activité de restauration qui n’est pas nécessaire à la réalisation de son objet social visant à “créer, développer et maintenir des liens d’amitié” entre ses membres. La circonstance que certains clubs puissent avoir un restaurant ne démontre pas que le commerce d’un restaurant constitue habituellement l’un des services rendus par un club et serait nécessairement incluse dans les activités du Cercle.

Le 27 décembre 2013, la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH adressait une lettre recommandée avec accusé de réception au CERCLE DU 33 AVENUE FOCH lui reprochant d’avoir persisté à laisser l’accès des locaux à des personnes non membre du Cercle et à exploiter une activité commerciale dans les locaux loués . Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 janvier 2014 le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH sollicitant le paiement d’une indemnité d’éviction a contesté l’existence d’une infraction mais n’a pas tenté de démontrer la fausseté des faits reprochés ni avoir pris des mesures pour y mettre fin.

Ce dernier fait cependant valoir que le motif invoqué par sa bailleresse ne serait ni grave ni légitime puisqu’il a été toléré par la bailleresse .

Il convient, toutefois, de rappeler que la renonciation à un droit ou une action ne peut être utilement opposée par celui qui s’en prévaut que si elle est certaine, expresse et non équivoque . La tolérance n’est pas constitutive de droit.

Le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH fait valoir que M. I X, l’un des deux associés de la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH avec la Sté BS FONCIERE dont il serait également associé, est un client ancien et régulier du restaurant qu’il fréquente avec sa famille . Il produit pour le démontrer des attestations de membres du conseil d’administration ou de salariés du Cercle selon lesquelles M. I X, habitant l’immeuble dont dépendent les locaux, a fréquenté très régulièrement le restaurant du Cercle depuis 2003 tant dans un contexte professionnel que familial

Il ressort des statuts de la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH établis au 4 août 2003 et des extraits du registre du commerce et des sociétés produits, que cette dernière société a pour gérante la société BS FONCIERE laquelle a pour présidente M^me J K ayant pour nom d’usage X et que M. I X détient une part sociale de la société demanderesse tandis que la société BS FONCIERE en détient 199.

La fréquentation du restaurant exploité dans les locaux du club par un associé de la société gérante de la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH, habitant dans les lieux, ne révèle pas une volonté certaine, expresse et non équivoque de cette dernière de renoncer à la destination contractuelle des locaux loués et d’accepter l’exploitation commerciale d’un restaurant ouvert au public extérieur au Cercle .

Au surplus, le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH qui avait également l’obligation de se conformer au règlement de copropriété, ne permettant pas d’activité commerciale dans l’immeuble, se devait d’être particulièrement vigilant quant aux autorisations nécessaires à un changement d’activité dans les locaux loués.

La gravité des infractions aux stipulations essentielles du bail relative à la destination des locaux n’est donc pas réduite du seul fait de la seule fréquentation du restaurant par M. X à défaut d’autorisation donnée expressément par la société bailleresse .

Il apparaît donc qu’en mettant les locaux loués à la disposition de la Sté JADI pour qu’elle exerce le commerce de restaurant, le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH a gravement enfreint ses obligations résultant du contrat de bail.

Par ailleurs, la fréquentation du restaurant par M. I X n’est pas de nature à priver de légitimité le reproche fait par la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH de ne pas exploiter les locaux loués conformément à la destination prévue au bail ainsi qu’au règlement de copropriété qui s’impose à elle .

Enfin, il est inopérant de faire valoir que les motifs de la bailleresse seraient de substituer au Cercle une activité commerciale de SPA luxueux puisqu’il n’en demeure pas moins qu’une infraction grave aux clauses du bail a été commise. Au demeurant, les seules attestations produites ne suffisent pas à démontrer la réalité d’un projet commercial de SPA ouvert à tout public.

L’existence d’un motif grave et légitime étant démontré du seul fait de l’exploitation d’un restaurant ouvert au public extérieur il n’est pas nécessaire d’examiner, en outre, le motif tiré de la sous-location non autorisée et sans intervention du bailleur à l’acte.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que le congé valablement délivré est fondé sur un motif grave et légitime, de sorte que le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH sera déboutée de sa demande tendant à voir condamner sa bailleresse au paiement d’une indemnité d’éviction.

Dès lors que le congé est justifié par un motif grave et légitime, le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH ne dispose pas du droit au maintien dans les lieux prévu par l’article L145- 28 du code du commerce . En conséquence, elle est occupante sans droit ni titre depuis le 1^er janvier 2014.

Il convient donc d’ordonner son expulsion ainsi que celle de tous occupants de son chef, à défaut de départ volontaire dans un délai de six mois à compter de la signification du présent jugement.

Sur l’indemnité d’occupation

Dès lors que le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH ne dispose pas du droit au maintien dans les lieux prévu par l’article L145- 28 du code du commerce, l’indemnité d’occupation dont il est redevable n’est pas celle prévue par ce texte.

En revanche, il est redevable depuis la date d’effet du congé, soit le 1^er janvier 2014, d’une indemnité d’occupation fondée sur les dispositions de l’article 1382 du code civil.

Le tribunal ne disposant pas en l’état des éléments suffisants pour fixer cette indemnité d’occupation de droit commun due par la locataire, il convient avant dire droit sur ce point, d’ordonner une expertise dans les termes du dispositif ci-après, aux frais avancés du propriétaire.

La demande de la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH tendant à voir fixer à 400000 euros l’indemnité provisionnelle d’occupation due par le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH jusqu’à ce qu’il soit statué sur l’indemnité d’occupation définitive, n’est pas justifiée.

Pendant la durée de l’instance il y a lieu de fixer le montant de l’indemnité d’occupation provisionnelle à une somme égale au montant du loyer contractuel en cours outre les frais, taxes et charges fixés contractuellement.

Les circonstances de l’espèce ne justifient pas que l’exécution provisoire soit ordonnée excepté pour ce qui concerne la mesure d’expertise et la fixation de l’indemnité provisionnelle d’occupation.

Les autres demandes notamment celles relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront réservées.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant par jugement mis à disposition au greffe, contradictoire et en premier ressort,

Dit que le contrat de bail liant les parties est soumis aux dispositions des articles L145-1 et suivants du code du commerce ,

Dit que le congé délivré par la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH à le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH le 26 juin 2013 est fondé sur un motif grave et légitime,

Déclare valable et bien fondé le congé délivré par la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH à le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH le 26 juin 2013 pour le 31 décembre 2013,

Déboute le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH de sa demande tendant à obtenir le paiement d’une indemnité d’éviction,

Dit que le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH est occupant sans droit ni titre depuis le 1^er janvier 2014 des locaux loués situés […] ,

Ordonne, à défaut de restitution volontaire des lieux dans les six mois de la signification du présent jugement , l’expulsion de le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH et de tout occupant de son chef des lieux situés […] avec le concours, en tant que de besoin, de la force publique et d’un serrurier ;

Dit, en cas de besoin, que les meubles se trouvant sur les lieux seront remis aux frais de la personne expulsée dans un lieu désignée par elle et qu’à défaut, ils seront laissés sur place ou entreposés en un autre lieu approprié et décrits avec précision par l’huissier chargé de l’exécution, avec sommation à la personne expulsée d’avoir à les retirer dans un délai de quatre semaines à l’expiration duquel il sera procédé à leur mise en vente aux enchères publiques, sur autorisation du juge de l’exécution, ce conformément aux dispositions légales;

AVANT DIRE DROIT SUR L’INDEMNITE D’OCCUPATION,

Fixe l’indemnité provisionnelle d’occupation due par le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH, à compter du 1^er janvier 2014 dans l’attente de la fixation définitive de l’indemnité d’occupation, à un montant égal à celui du loyer contractuel outre les taxes et charges aux montants contractuels,

Désigne en qualité d’expert :

M^me Y Z

[…]

[…]

tél : 01 42 21 09 92

avec mission, les parties ayant été convoquées et dans le respect du principe du contradictoire :

* de se faire communiquer tous documents et pièces nécessaires à l’accomplissement de sa mission,

* visiter les lieux, les décrire,

* procéder à l’examen des faits qu’allèguent les parties ,

* étudier la valeur locative des locaux à la date du renouvellement du 1^er octobre 2014,

* s’attacher aux prix du marché locatif et non aux seules références judiciaires;

* rechercher ainsi, en tenant compte de la nature des activités professionnelles autorisées par le bail, de la situation et de l’état des locaux, des difficultés d’exploitation du fonds, tous éléments permettant de déterminer le montant de l’indemnité d’occupation de droit commun due par le CERCLE DU 33 AVENUE FOCH à compter du 1^er janvier 2014:

Dit que l’expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et qu’il déposera l’original de son rapport, ainsi qu’une copie, au greffe de la 18^e chambre 1^re section de cette juridiction avant le 15 janvier 2017;

Fixe à la somme de 3.000 (TROIS MILLE) Euros la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, somme qui devra être consignée par la Sté LA FONCIERE DU 33 AVENUE FOCH à la Régie du tribunal de grande instance de PARIS (Escalier D 2^e étage) avant le 15 juin 2016;

Dit que, faute de consignation de la provision dans ce délai, la désignation de l’expert sera caduque et privée de tout effet ;

Renvoie l’affaire pour contrôle de la consignation à l’audience du juge de la mise en état du jeudi 7 juillet 2016 à 11 heures ;

Renvoie l’affaire en reprise des débats après dépôt du rapport de l’expert, à l’audience de mise en état de la 18^e chambre 1^re section de ce tribunal à la date qui sera fixée ultérieurement par le juge de la mise en état ;

Dit qu’un des magistrats de la chambre sera délégué au contrôle de cette expertise ;

Réserve les dépens et les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonne l’exécution provisoire de la présente décision seulement en ce qui concerne la mesure d’expertise et la fixation de l’indemnité d’occupation provisionnelle et pour le surplus dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

Réserve les autres demandes notamment celles relatives aux frais irrépétibles et aux dépens .

Fait et jugé à Paris, le 28 Avril 2016

Le Greffier Le Président

O P-Q C D

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