TRIBUNAL JUDICIAIRE DE PARIS ORDONNANCE DU JUGE DE LA MISE EN ETAT rendue le 22 avril 2022 3ème chambre, 2ème section N° RG 21/06748 N° Portalis 352J-W-B7F-CUNYN DEMANDERESSES AU PRINCIPAL DÉFENDERESSES A L’INCIDENT FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH Else-Kröner-Strasse 1 61352 BAD HOMBURG (ALLEMAGNE) S.A.S. FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE 47 avenue des Pépinières 94260 FRESNES représentées par Maître Benjamin MAY de la SELARL ARAMIS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #K0186 DÉFENDERESSES AU PRINCIPAL DEMANDERESSES A L’INCIDENT S.A. NIPRO MEDICAL FRANCE 10 rue Maryse Bastié 63800 COURNON-D’AUVERGNE S.A. NIPRO MEDICAL EUROPE Blokhuisstraat 42 2800 MECHELEN (BELGIQUE) représentées par Maître Grégoire DESROUSSEAUX de la SCP AUGUST & DEBOUZY et associés, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0438 MAGISTRAT DE LA MISE EN ETAT Madame Catherine OSTENGO, Vice-présidente assistée de Monsieur Quentin C, Greffier DÉBATS A l’audience du 24 mars 2022, avis a été donné aux avocats que l’ordonnance serait rendue le 22 avril 2022. ORDONNANCE Prononcée publiquement par mise à disposition au greffe

Contradictoire en premier ressort EXPOSE DU LITIGE La société de droit allemand, FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH (ci-après, FMC Deutschland), fait partie du groupe FRESENIUS MEDICAL CARE spécialisé dans la conception et la commercialisation des dispositifs médicaux et appareils destinés à la dialyse dont une gamme intitulée FX. Elle est titulaire du brevet EP 1 671 695 (ci-après EP 695) intitulé « Dialyseur à fibres creuses bouclées » déposé le 16 février 2011 sous priorité d’un brevet DE 10007327 délivré le 17 février 2000. La société Fresenius Medical Care France (ci-après, FMC France) se présente comme la filiale française du groupe qui distribue les dialyseurs FMC en France. La société française NIPRO MEDICAL FRANCE fait partie du groupe japonais NIPRO CORPORATION et a pour activité la commercialisation en France notamment de dialyseurs appartenant à la gamme intitulée « ELISIO ». La société Nipro Medical Europe (ci-après, NME) est l’entité en charge de la région EMEA (d’Europe, du Moyen-Orient et de l’Afrique) au sein du groupe. Considérant que les dialyseurs de la gamme ELISIO contrefaisaient le brevet EP 695, les sociétés FRESENIUS GMBH et FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE ont assigné les sociétés NIPRO MEDICAL FRANCE et NIPRO MEDICAL EUROPE devant le tribunal judiciaire de Paris par acte délivré le 19 mai 2021, en contrefaçon de la partie française du brevet EP 695 et concurrence déloyale et parasitaire. *** Dans leurs dernières conclusions d’incident signifiées par voie électronique le 21 mars 2022, les sociétés NIPRO MEDICAL France et NIPRO MEDICAL EUROPE demandent au juge de la mise en état de : Vu le brevet européen EP 1 671 695 B1 ; Vu les articles 31, 122, et 789 du Code de procédure civile ; Vu l’article 1240 du Code civil ;

DÉCLARER la société Fresenius Medical Care France irrecevable en son action en concurrence déloyale ; DÉBOUTER la société Fresenius Medical Care France de ses demandes ; DIRE que l’instance enrôlée sous le numéro de répertoire général n°21/06748 se poursuivra entre la société Fresenius Medical Care Deutschland et les sociétés Nipro Medical Europe et Nipro Medical France ; Subsidiairement, DÉCLARER la société Fresenius Medical Care France n’a pas qualité à agir pour invoquer la contrefaçon (alléguée) comme faute fondant son action en concurrence déloyale ; DÉBOUTER la société Fresenius Medical Care France de ses demandes en concurrence déloyale fondées sur la faute de contrefaçon (al éguée) ; Encore plus subsidiairement, DÉCLARER la société Fresenius Medical Care France irrecevable en son action en concurrence déloyale en ce qu’elle vise les produits des sociétés Nipro Medical Europe et Nipro Medical France autres que les dialyseurs Elisio-H d’une surface effective de 1,3 et 1,5 m². En tout état de cause, CONDAMNER la société Fresenius Medical Care France à payer à chacune des sociétés Nipro Medical Europe et Nipro Medical France, la somme de deux mille cinq cents euros (2 500 euros) au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ; CONDAMNER la société Fresenius Medical Care France aux dépens de l’incident. * Dans leurs dernières conclusions d’incident signifiées par voie électronique le 23 mars 2022, les sociétés NIPRO MEDICAL France et NIPRO MEDICAL EUROPE demandent au juge de la mise en état de : Vu les articles 31 et 71 du Code de procédure civile, Vu l’article 1240 du Code civil, Vu les moyens qui précèdent et les pièces versées au débat, A titre liminaire, REQUALIFIER les fins de non-recevoir des sociétés NIPRO MEDICAL FRANCE et NIPRO MEDICAL EUROPE en moyen de défense au fond ; DEBOUTER les sociétés NIPRO MEDICAL FRANCE et NIPRO MEDICAL EUROPE de leur incident ;

En tout état de cause, DECLARER RECEVABLE la société FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE en ses demandes à l’encontre des sociétés NIPRO MEDICAL FRANCE et NIPRO MEDICAL EUROPE ; DEBOUTER les sociétés NIPRO MEDICAL FRANCE et NIPRO MEDICAL EUROPE de l’ensemble de leurs moyens, fins et conclusions ; CONDAMNER solidairement les sociétés NIPRO MEDICAL FRANCE et NIPRO MEDICAL EUROPE à payer à la société FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ; CONDAMNER les sociétés NIPRO MEDICAL FRANCE et NIPRO MEDICAL EUROPE aux entiers dépens. *** L’affaire a été plaidée le 24 mars 2022 et mise en délibéré au 22 avril 2022. Pour un exposé complet de l’argumentation des parties il est, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoyé à leurs dernières conclusions précitées. MOTIFS DE L’ORDONNANCE 1- Sur la demande visant à faire déclarer la société FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE irrecevable en sa demande pour défaut d’intérêt à agir Les sociétés NIPRO MEDICAL FRANCE et NIPRO MEDICAL EUROPE font valoir que dans la mesure où seul le titulaire du brevet ou son licencié a qualité pour agir en contrefaçon, la société FMC France ne peut se prévaloir d’éventuels actes de contrefaçon du brevet EP 695 pour fonder son action en concurrence déloyale, la faute al éguée ne pouvant être commise qu’à l’encontre du breveté ou du licencié. Elles rappellent à cet égard la jurisprudence de la Cour de cassation dont il résulte selon el es, que l’existence d’un acte de contrefaçon constaté à l’égard du titulaire des droits de propriété intellectuelle ne constitue pas, en soi, un acte de concurrence déloyale à l’égard de son licencié ou distributeur exclusif. Elles soutiennent que le préjudice subi par le distributeur n’est pas lié à la faute de contrefaçon, mais à l’existence d’un concurrent de sorte qu’il n’existe pas de lien de causalité entre la faute alléguée et le préjudice que subirait le distributeur et enfin, qu’il

n’est pas justifié d’actes distincts de ceux qui sont al égués au titre de la contrefaçon. La société FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE réplique que son action n’est pas fondée sur la contrefaçon mais sur la concurrence déloyale par application de l’article 1240 du code civil et que, comme tout opérateur économique, en sa qualité de distributeur, el e a un intérêt à agir sur ce fondement pour faire sanctionner les actes déloyaux d’un concurrent qui s’affranchirait des règlementations et prohibitions, et bénéficierait ainsi d’un avantage concurrentiel indu. Elle soutient que le titulaire du brevet et le distributeur subissent du fait des actes de contrefaçon des préjudices qui leur sont propres et enfin, que le distributeur n’a pas à justifier, pour démontrer sa qualité à agir, l’existence d’actes distincts de contrefaçon. Sur ce, En application des dispositions de l’article 789 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, le juge de la mise en état est désormais exclusivement compétent pour “6° statuer sur les fins de non- recevoir”. Ces dispositions sont applicables aux instances introduites après le 1er janvier 2020 (article 55 -II du décret, rectifié par décret n° 2019- 1419 du 20 décembre 2019- article 22-I-5°). Selon l’article 122 du code de procédure civile, « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ». En l’espèce, l’essentiel de l’argumentation des défenderesses consiste à soutenir que seul le titulaire du brevet peut exciper des actes de contrefaçon puisqu’il a seul, intérêt à agir en cette qualité. Toutefois, à la lecture de l’assignation, la société FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE qui se présente comme la filiale française du groupe FRESENIUS MEDICAL CARE et unique distributeur officiel en France des dialyseurs FX, mettant en œuvre les revendications du brevet EP 695 expose être, en cette qualité, recevable et bien fondée à agir en concurrence déloyale a l’encontre des sociétés NIPRO, les actes de contrefaçon imputés à celles-ci constituant selon elle à son égard, des actes de concurrence déloyale. Elle soutient que ces actes lui ont nécessairement causé un préjudice, notamment du fait du manque à gagner dont el e souffre à la suite des ventes réalisées par les défenderesses, à son préjudice.

Or, la concurrence déloyale, fondée sur le principe général de responsabilité édicté par l’article 1240 du code civil, consiste dans des agissements s’écartant des règles générales de loyauté et de probité professionnelle applicables dans les activités économiques et régissant la vie des affaires tels que ceux créant un risque de confusion avec les produits ou services offerts par un autre opérateur. Ils supposent la caractérisation d’une faute génératrice d’un préjudice. Dans la mesure où la société FRESENIUS MEDICAL CARE France se prévaut d’un préjudice, elle justifie d’un intérêt à agir et la question de savoir si la faute dont el e argue constitue un acte de concurrence déloyale relève du fond, de même que celle de son lien avec le préjudice al égué. Ces seuls éléments suffisent à écarter la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir de la société FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE. 2- Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir Les sociétés NIPRO demandent au juge de la mise en état de déclarer la société FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE irrecevable au motif qu’el e ne démontrerait pas qu’elle est effectivement le distributeur des dispositifs mettant en œuvre le brevet EP 695 ce alors que ce point détermine la compétence du tribunal judiciaire de Paris par application des dispositions de l’article L.615-17 du code de la propriété intel ectuel e. Elle relève à cet égard que l’attestation versée par les demanderesses objet de la pièce n°6, n’a pas de valeur probante et qu’il n’est pas démontré que les dialyseurs de la gamme FX mettent en œuvre le brevet EP 695, les sociétés FMC Deutschland et FMC France se contentant de procéder par voie d’affirmation. Ces dernières répliquent qu’il ne peut être exigé du demandeur à l’action en concurrence déloyale qu’il démontre que les produits qu’il distribue mettent en œuvre chacune des caractéristiques techniques du brevet, ce d’autant moins au stade de l’appréciation de la recevabilité devant le juge de la mise en état et qu’en tout état de cause, les pièces produites aux débats suffisent à l’établir. Sur ce, En vertu de l’article 789, 2e alinéa, du code de procédure civile, lorsque la fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge de la mise en état peut, s’il l’estime nécessaire, et par exception au premier alinéa prévoyant que le juge de la mise en état statue sur les fins de non-recevoir, renvoyer l’affaire devant la formation de jugement, le cas échéant sans clore l’instruction, pour qu’el e statue sur cette question de fond

et sur cette fin de non-recevoir. La décision de renvoi est une mesure d’administration judiciaire. Il convient de considérer qu’en n’interdisant pas la clôture de l’instruction, ce texte permet au tribunal auquel est renvoyé la fin de non-recevoir et la question de fond, de statuer sur ces moyens en même temps que l’entier litige, après clôture de l’instruction. Au cas d’espèce, en soutenant que la société FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE se présente comme le distributeur sur le territoire français des dispositifs mettant en oeuvre le brevet litigieux sans véritablement l’établir, les sociétés NIPRO lui conteste sa qualité à agir. Toutefois, force est de constater que rechercher si au-delà de ce que disent les termes de l’attestation conjointe des sociétés demanderesses (Pièce n°6), la gamme de dispositifs destinés à la dialyse intitulée FX reproduit effectivement la revendication 1 du brevet EP 695 constitue une question de fond qui devrait être préalablement tranchée avant de statuer sur la qualité à agir de la société FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE. Dans ces conditions, par application des dispositions de l’article 789 précité, la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité de la société FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE sera renvoyée au juge du fond. *** Les dépens sont réservés. Les sociétés NIPRO MEDICAL FRANCE et NIPRO MEDICAL EUROPE sont condamnées à payer aux sociétés FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE et FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH la somme totale de 4000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Le juge de la mise en état statuant publiquement, par ordonnance contradictoire, mise à disposition au greffe, susceptible d’appel dans les conditions prévues à l’article 795 du code de procédure civile, ECARTE la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir de la société FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE ;

RENVOIE l’examen de la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la société FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE au tribunal, après clôture de la procédure ; CONDAMNE les sociétés NIPRO MEDICAL FRANCE et NIPRO MEDICAL EUROPE à payer aux sociétés FRESENIUS MEDICAL CARE FRANCE et FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH ensemble, la somme totale de 4000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. RENVOIE l’affaire à la mise en état du 16 juin 2022 (audience dématérialisée) pour conclusions au fond des sociétés NIPRO MEDICAL FRANCE et NIPRO MEDICAL EUROPE ; RESERVE les dépens. Le Greffier Le Juge de la mise en état