CONTENTIEUX CIVIL
DOSSIER N° RG 15/00635 – N° Portalis DBW4-W-B67-CDOH
MINUTE N°
TRIBUNAL JUDICIAIRE AO TARASCON
JUGEMENT DU 16 JUIN 2022
AOMANAOUR
Monsieur X Ladislas AE né le […] à […], de nationalité Française, demeurant St Jean Carenage, villa Wall – 97133 ST BARTHELEMY
représenté par M^e Sophie BAYARD, avocat au barreau de TARASCON, avocat postulant et M^e Marie-Hélène ZIBERLIN, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant
AOFENAOUR
Monsieur Y Z, époux séparé de biens de M^me AA AB né le […] à AVIGNON (84), de nationalité Française, demeurant […]
représenté par M^e AXnne AOSBIENS, avocat au barreau de TARASCON, avocat postulant et M^e Stéphane SIMONIN, avocat au barreau de CARPENTRAS, avocat plaidant Grosse délivrée le :
à
M^e Sophie BAYARD COMPOSITION DU TRIBUNAL M^e AXnne AOSBIENS M^e Marie-Hélène ZIBERLIN Président : Solène ZUKGRAF Siégeant à juge unique en application de l’article 801 du Code de procédure civile.
Juge placée, affectée par ordonnance de délégation rendue le 15 mars 2022 par le Premier Président de la Cour d’Appel d’Aix-En-Provence, du 1er mai 2022 au 31 août 2022 inclus.
Greffier lors des débats et du prononcé : Alicia BARLOY
PROCEDURE
Clôture prononcée : 02 mai 2022 Débats tenus à l’audience publique du : 05 Mai 2022 Date de délibéré indiquée par le Président : 16 juin 2022
Les conseils des parties étant avisés, à l’issue des débats, que le jugement sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la juridiction.
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EXPOSE DU LITIGE
A la suite du cyclone LUIS ayant frappé le 5 Septembre 1995 l’île de Saint-[…], Monsieur Z Y, client de l’hôtel AF, a proposé à Monsieur AC AD AE propriétaire de cet hôtel la mise à disposition de fonds.
C’est dans ces conditions que Monsieur AE s’est vu remettre, suivant deux contrats de prêts conclu avec la société APPLETON FINANCE CORPORATION, en date du 1 septembre 1996 : ^er
- 1 900 000 Dollars, remboursable le 31 août 2001, avec intérêts de 9 % l’an
- 1 000 000 F, également remboursable le 31 août 2001, avec intérêts de 9 % l’an.
Un acte authentique d’affectation hypothécaire a été signé le 22 août 2001, portant sur les parcelles AH […] et […], situées […] en l’ile Saint […], sur lesquelles sont édifiés des immeubles connus sous le nom de Hôtel AF.
Faute de remboursement de sommes précitées, la société APPLETON FINANCE CORPORATION a fait délivrer un commandement de payer aux fins de saisie immobilière le 5 mars 2009.
Le Juge de l’Exécution par jugement d’orientation du 22 septembre 2009, confirmé par la Cour d’Appel de Basse Terre par arrêt du 15 mars 20[…], a condamné Monsieur AE à payer à la société APPLETON FINANCE CORPORATION la somme de 4 047 198,13 euros outre les intérêts et frais à échoir postérieurement à la date du commandement.
Après renvoi sur cassation, la Cour de renvoi a confirmé le jugement d’orientation du 22 septembre 2009 et a fixé la créance à la somme de 4 047 198, 13 euros outre les intérêts et frais à échoir, à compter du commandement de payer, par un arrêt du 29 octobre 2012.
Monsieur AE a procédé le 16 Janvier 2013 au règlement :
- du principal et des intérêts conventionnels capitalisés soit la somme de 5 705 122,24 € virée sur un compte bancaire ouvert à la banque VONTOBEL de Genève,
- et des frais de saisie s’élevant à 329 687,82 € remis entre les mains de l’avocat de la société.
Par arrêt du 28 avril 2014, la Cour d’Appel de Basse-Terre a ordonné la restitution à Monsieur AE d’un trop perçu de 193 859,75 € à et a prononcé la condamnation de la société APPLETON FINANCE CORPORATION à payer cette somme outre 3 000 € au titre de l’article 700 du CPC.
Arguant de l’impossibilité d’exécuter cette décision à l’encontre d’APPLETON FINANCE CORPORATION qui aurait organisé son insolvabilité, le demandeur entend obtenir la condamnation de Monsieur Z en qualité d’ayant-droit économique de ladite société.
Par acte d’huissier en date du 12 mars 2015, Monsieur X AE a fait assigner Monsieur Y Z devant la juridiction de céans aux fins d’obtenir sa condamnation à lui payer :
- La somme de 196 859,75 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 15 janvier 2013 sur la somme de 193 859,75 euros et à compter de l’arrêt du 28 avril 2014 pour le surplus,
- La somme de 50 000 € à titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice moral,
- La somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l’instance,
- le tout sous le bénéfice de l’exécution provisoire.
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Par conclusions d’incident en date du 5 juillet 2016, Monsieur AE a saisi le juge de la mise en état aux fins qu’il donne commission rogatoire aux autorités compétentes de la confédération helvétique de Genève de :
- Faire procéder à l’audition de M^e Fidèle AG pour qu’il fournisse au tribunal toutes explications utiles sur l’identité de l’ayant droit économique de la société APPLETON FINANCE CORPORATION et son rôle dans la gestion de celle-ci ;
- Se faire communiquer par M^e AG le dossier APPLETON FINANCE CORPORATION et notamment une copie certifiée conforme de la déclaration d’ayant droit économique établie en application de l’article quatre de la loi suisse sur le blanchiment d’argent.
Par courrier en date du 7 mars 2017, Maître VOLFIN conseil de Monsieur Z ayant indiqué au tribunal que Maître AG était décédé, le juge de la mise en état par ordonnance du 4 mai 2017 a débouté Monsieur AE de toutes ses demandes.
Par conclusions d’incident en date du 27 juin 2017, Monsieur AE a saisi le juge de la mise en état du Tribunal de céans aux fins des mêmes demandes mais cette fois vis à vis de M^e AH suppléante de M^e AG.
Par ordonnance en date du 15 mars 2018, le juge de la mise en état a :
- Débouté Monsieur Z de toutes ses demandes, Donné commission rogatoire aux autorités compétentes de la confédération helvétique et plus précisément du canton de Genève de faire communiquer à Monsieur AE, à Monsieur Z et au juge de la mise en état, par Maître Laetitia AH , domiciliée […], rue du consul général, CH 1205 Genève, suppléante de M^e AG une copie certifiée conforme de la déclaration d’ayant droit économique, établie en application de l’article quatre de la loi suisse sur le blanchiment d’argent qui figurerait dans le dossier relatif à Monsieur Y Z et à la société APPLETON FINANCE CORPORATION,
- Condamné Monsieur Z à payer à Monsieur AE la somme de […]00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
- Condamné Monsieur Z au paiement des entiers dépens de l’incident,
- Renvoyé l’affaire à l’audience de mise en état du 27 juin 2018.
La commission rogatoire a été exécutée et les pièces ont été transmises au Tribunal de Grande Instance de Tarascon.
Par nouvelles conclusions en date du 24 octobre 2018 Monsieur AE a saisi le juge de la mise en état au visa des articles 771 et 730 et suivants du Code de procédure civile aux fins qu’il :
- Donne commission rogatoire complémentaire aux autorités compétentes de la confédération helvétique de Genève de se faire communiquer par Maître Laetitia AH la correspondance échangée entre M^e AG incluse dans le dossier LB (loi sur le blanchiment d’argent suisse) de la société APPLETON FINANCE CORPORATION,
- Déboute Monsieur Y Z de toutes ses demandes,
- Condamne Monsieur Y Z à lui payer la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de l’incident,
- Le condamne aux dépens de l’incident.
Par ordonnance en date du 25 avril 2019, le juge de la mise en état statuant publiquement par ordonnance contradictoire et en premier ressort, prononcée par mise à disposition au greffe :
- S’est déclaré incompétent pour statuer sur la demande de nullité de la commission rogatoire et a renvoyé Mr Z à mieux se pourvoir sur ce point devant les autorités compétentes,
- Débouté Monsieur Z de toutes ses demandes ;
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 – Donné commission rogatoire aux autorités compétentes de la confédération helvétique et plus précisément du canton de Genève de faire communiquer à Monsieur AE , à Monsieur Z et au juge de la mise en état, par Maître Laetitia AH, […], rue du consulat général, CH 1205 Genève, suppléant de M^e Fidèle AG, la correspondance échangée entre Monsieur Z et M^e AG incluse dans le dossier LBA (loi sur la blanchiment d’argent en Suisse) de la société Appleton finance corporation,
- Condamné Monsieur Z à payer à Monsieur AE la somme de […]00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
- Condamné Monsieur Z aux entiers dépens de l’incident,
- Renvoyé l’affaire à l’audience de mise en état du 11 septembre 2019.
Par nouvelles conclusions Monsieur AE a saisi le juge de la mise en état aux fins qu’il ordonne une commission rogatoire complémentaire aux autorités compétentes aux fins de se faire communiquer par M^e AH suppléante de Feu M^e AG, la correspondance échangée entre M^e AG et M^e VOLFIN incluse dans le dossier de la Société APPLETON FINANCE CORPORATION,
Par ordonnance en date du 4 février 2021, le juge de la mise en état a :
- Débouté Monsieur X AE de toutes ses demandes,
- Condamné Monsieur X AE à payer à Monsieur Y Z la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
- Condamné Monsieur X AE au paiement des entiers dépens de l’incident.
- Renvoyé le dossier à l’audience de mise en état du […] février 2021.
Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 21 février 2022, Monsieur X AE, conclut au débouté de Monsieur Y Z de sa demande de nullité de l’exécution de la commission rogatoire et sollicite la condamnation du défendeur à lui verser :
- La somme de 321 588,51€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’impossibilité d’exécuter l’arrêt du 28 Avril 2014 sauf à parfaire
- Celle de 50 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral
- Celle de 15.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile
Il demande en outre au tribunal de :
- Dire que les intérêts sur les sommes dues pour une année suite au jugement à intervenir seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil
- Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir
- Débouter Monsieur Y Z de sa demande de dommages et intérêts et article 700 du CPC
- Le condamner aux dépens de l’instance.
Il soutient que la commission rogatoire litigieuse ne saurait être annulée en ce qu’aucune violation du principe du contradictoire ne saurait être relevée, Monsieur Z étant bien partie à la procédure au fond du pays qui a ordonné la commission rogatoire.
En outre, s’il souhaitait soulever une violation d’un principe fondamental dans l’exécution de la commission rogatoire, il lui appartenait de présenter un recours contre l’ordonnance d’exécution rendue par le tribunal de première instance de Genève, l’exécution de la commission rogatoire relevant du droit suisse.
Enfin, il ne saurait invoquer les us et coutumes du Barreau de Genève qui n’ont aucune force de loi.
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Il estime que toutes les informations étaient donc contradictoirement à disposition des parties qui, de manière égale, pouvaient soit par elles-mêmes soit par l’intermédiaire d’un conseil en suisse suivre l’exécution de la commission rogatoire et le cas échéant s’entretenir avec M^e AH.
Rappelant que l’autorité de la chose jugée n’est attachée qu’au dispositif des décisions, il soutient en outre que les évènements révélant la qualité d’ayant droit économique du défendeur sont intervenus postérieurement aux décisions précitées dans l’exposé du litige.
Il soutient que l’ensemble des associés de la société APPLETON ayant démissionné et les comptes bancaires connus clôturés, il lui serait impossible d’agir à son encontre faute de représentant légal tandis que Monsieur Y Z se serait bien comporté en dirigeant de fait de la société.
En outre, M^e Fidele AG, présenté comme l’administrateur de la société, n’aurait jamais reçu un tel mandat et aurait relevé que Monsieur Z était l’actionnaire et ayant-droit économique de la société bien que non-mentionné dans les statuts.
Au visa des articles 3 à 5 de la Loi fédérale suisse du […] Octobre 1997, il souligne que la notion d’ayant droit économique se rapporte à une personne physique identifiée comme bénéficiaire des valeurs patrimoniales de la société et ainsi propriétaire de celle-ci et de la somme versée en surplus par Monsieur AE.
Or, la commission rogatoire aurait permis de confirmer qu’il était l’unique ayant-droit économique en l’espèce et la société APPELTON serait une société écran, ayant permis à son actionnaire, ayant droit économique, de dissimuler tout ou partie de ses revenus.
Ainsi, il serait suffisamment démontré que Monsieur Z est le gérant de fait de ladite société, étant seul à avoir intérêt à la disparition de la société en 2016, il serait responsable du préjudice de l’impossibilité de recouvrement de sa créance. Il devrait donc répondre des actes fautifs accomplis au nom de cette société écran sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du code civil.
Il souligne que les dispositions de l’article L 225-251 du code de commerce évoquées par Monsieur Z ne sont pas applicables en l’espèce s’agissant d’une gestion de fait.
Dans l’absolu, l’organisation méthodique de son insolvabilité par la société serait caractéristique d’une faute intentionnelle et détachable des fonctions de gérant et d’une particulière gravité au visa de l’article précité.
Au soutien de sa demande formulée au titre du préjudice moral, il estime que le seul but du défendeur dans l’organisation de l’insolvabilité de l’entreprise serait de lui nuire.
En réponse aux demandes adverses, il estime que son action est fondée et que le défendeur échoue à rapporter la preuve du caractère abusif de la procédure ou d’un préjudice.
Par dernières conclusions notifiées par RPVA le […] janvier 2022, Monsieur Y Z demande au tribunal de :
- Déclarer nulle l’exécution de la commission rogatoire ordonnée par le Juge de la Mise en Etat le 15 mars 2018,
- Rejeter toutes les demandes de Monsieur AI,
- Condamner Monsieur AE à payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts,
- Le condamner à payer la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,
- Le condamner aux entiers dépens.
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Au soutien de ses prétentions, il affirme que l’avocat de Monsieur AE serait intervenu personnellement auprès de M^e AH aux fins d’obtenir la déclaration
d’ayant droit économique constituant selon lui une violation des droits de la défense, et du principe du contradictoire outre la circonstance qu’elle aurait eu accès au dossier d’avocat soumis au secret professionnel, dont seule M^e AH avait la garde.
A ce titre, il souligne que les résultats d’une mesure d’instruction obtenus en violation d’un principe fondamental du droit, en l’espèce la violation du principe du contradictoire, ne peuvent être appliqués en France, sans violer l’ordre public français. En outre, l’exécution de la commission rogatoire bien que soumise au droit suisse devrait respecter les principes reconnus par la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH).
Sur le fond, il affirme qu’il ne saurait revêtir la qualité de dirigeant de fait en ce que les conditions jurisprudentielles ne sont pas remplies et que cette présomption repose uniquement sur les déclarations de M^e AG.
Dans l’absolu, il souligne que l’ayant droit économique est une notion purement économique, destinée à identifier le propriétaire des fonds versés en banque et non pas une notion de droit civil, suffisant à caractériser une direction de fait à savoir une activité positive de gestion et de direction.
D’autre part, la preuve de la fictivité de la société APPLETON ne serait pas rapportée.
La circonstance qu’il ait mis en relation l’emprunteur et le prêteur ou qu’il ait pu obtenir de la société l’avis de crédit de la banque VONTOBEL ne signifierait en rien qu’il est l’unique actionnaire ou qu’il ait reçu les sommes versées par le demandeur à APPLETON.
Il souligne ne pas avoir signé la déclaration d’ayant droit économique qui ne sont que des suppositions de M^e AG alors qu’il n’a jamais eu de relation avec celui-ci.
En outre, les actions auraient toutes été au porteur de telle sorte que l’identification d’un ayant droit économique serait impossible.
Il n’aurait été désigné ayant-droit économique qu’en ce qu’il constituait le seul actionnaire bénéficiant d’un compte bancaire en son nom propre dans le même établissement bancaire.
Ni l’ouverture du compte de la société ni sa fermeture ne sauraient lui être imputés.
D’autre part, de nombreuses décisions de justice auraient constaté l’existence de cette société.
Il ne serait pas responsable du choix opéré par la société de procéder au placement des fonds reçus à la suite de l’arrêt de 2013 ni du changement de domiciliation de la société.
Subsidiairement, en réponse aux demandes de dommages et intérêts, il souligne que le demandeur a pu vendre son hôtel au prix de 40 813 143 euros alors que la somme remboursée n’était que de 5 705 122,24 euros.
Reconventionnellement, au visa de l’article 1382 du Code Civil, il estime que l’action de Monsieur AE qui l’accuse d’avoir organisé l’insolvabilité de la société APPLETON FINANCE CORPORATION est diffamatoire et lui cause un préjudice moral.
La clôture est intervenue le 2 mai 2022.
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MOTIFS
Sur la demande de nullité de la commission rogatoire ordonnée par le Juge de la Mise en Etat le 15 mars 2018
Il est constant que lorsqu’un juge français donne commission rogatoire à une autorité étrangère, l’autorité judiciaire compétente pour l’exécuter est désignée par la loi du pays requis et procède selon les formes de cette loi.
Le principe du contradictoire découle du caractère équitable du procès et garantit, selon les termes de la Cour européenne, aux parties « le droit de se voir communiquer et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge, fût-ce par un magistrat indépendant, en vue d’influencer sa décision ».
Aux termes de l’article 16 du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.
Le défendeur soutient que le principe du contradictoire a été violé en ce que le conseil de Monsieur AE a pris contact avec l’avocate requise aux termes de la CRI, ceci aboutissant à la délivrance d’une nouvelle pièce outre la circonstance qu’il aurait eu accès à des pièces soumises au secret professionnel.
Il convient de souligner que cette seconde assertion n’est pas démontrée en ce que la pièce litigieuse a été transmise par M^e AH à son autorité nationale et non pas par le conseil suisse du demandeur.
Il convient en outre de souligner qu’il n’appartient pas à la présente juridiction nationale française de contrôler le respect du secret professionnel par un avocat suisse.
En outre, cela ne relève aucunement d’une violation du principe du contradictoire.
D’autre part, l’intervention du conseil du demandeur directement auprès de M^e AH ne constitue pas plus une atteinte au principe du contradictoire, voulant que toute pièce versée aux débats soit produite et discutée librement par les parties, ce qui est manifestement le cas.
M^e AH a ainsi, sur conseil de l’avocat de Monsieur AE, transmis une pièce en exécution de la commission délivrée par le juge de la mise en état.
Celle-ci a pu être librement communiquée et débattue par les parties.
De telle sorte qu’aucune atteinte au principe du contradictoire n’est décelable en l’espèce.
Il convient en outre de rappeler que le procès en matière civil est la chose des parties qui peuvent entreprendre toute démarche visant à l’obtention d’une pièce et solliciter, si besoin est, le concours du juge de la mise en état dans ses pouvoirs d’ordonner des mesures d’instruction.
Ainsi, le procès civil opposant deux parties également maîtresses de l’instance et dépourvues de prérogatives exceptionnelles, elles peuvent librement entreprendre d’interroger un confrère étranger dans le cadre d’une commission rogatoire sans porter, par principe, atteinte au principe d’égalité des armes.
Il n’est pas démontré en l’espèce de violation de l’article 6 de la CEDH ou de l’article 16 du code de procédure civile.
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Il appartenait au défendeur d’agir sur un autre fondement dès lors qu’il estimait que cette intervention portait atteinte à un autre droit.
De telle sorte que Monsieur Z sera débouté de sa demande en nullité de l’exécution de la commission rogatoire litigieuse dont les pièces pourront donc faire l’objet d’une analyse dans le cadre de la présente instance.
Sur la demande principale en paiement de la somme de 321 588,51€ à titre de dommages et intérêts
Au visa de l’article 1382 du code civil, dans sa version applicable au présent litige, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
Il est constant que la qualité d’associé, même majoritaire, n’emporte pas nécessairement celle de dirigeant de fait, car elle n’implique pas en elle-même une participation effective à la gestion sociale. Une telle participation ne saurait être caractérisée lorsque l’intéressé n’a réalisé que quelques actes isolés comme des signatures de virements, à l’aide d’une procuration bancaire.
Il en va de même quand, pour une opération financière isolée, un associé majoritaire a utilisé dans un intérêt personnel la société en dehors du domaine d’activité propre à celle-ci, sans toutefois lui porter préjudice.
Il appartient à celui qui soutient l’existence d’une pareille gérance d’en faire la démonstration.
La preuve de la qualité de gérant de fait résulte d’un faisceau d’indices parmi lesquels figurent l’exercice de pouvoirs de gestion au sein de la société et de pouvoirs financiers ainsi que l’importance de la rémunération.
Il est constant que la responsabilité des gérants de fait, contrairement aux gérants de droit, relève du droit commun à l’exclusion de celle du droit des sociétés et ainsi l’article L225-251 du code de commerce est inapplicable.
La notion d’ayant droit économique, quant à elle, se retrouve en droit fiscal français ou suisse et s’apparente, dans une acception large, à la qualité de propriétaire des biens d’une société sans nécessairement assurer un pouvoir de gestion sur celui-ci.
En l’espèce, Monsieur AE argue que le préjudice résultant de l’impossibilité d’exécuter la décision du 28 avril 2014 de la Cour d’Appel de Basse-Terre à l’encontre d’APPLETON FINANCE CORPORATION est le fait de Monsieur Z qui, en qualité de gérant de fait ou d’ayant droit économique de l’entreprise, aurait organisé l’insolvabilité de celle-ci.
Il s’agit donc pour le demandeur de démontrer que Monsieur AE est à l’origine de l’impossibilité de recouvrement des sommes dues, par le détournement de celles-ci.
Il est constant que la décision précitée condamne APPLETON FINANCE CORPORATION et non pas Monsieur Z, de telle sorte qu’il appartient au demandeur de démontrer que l’exécution de cette décision est rendue impossible.
Il est également constant que Monsieur Z n’exerce officiellement aucun mandat social au sein de la société en cause et qu’il convient donc de démontrer que ses actions sont directement à l’origine de la disparition de ces fonds.
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Le demandeur verse la consultation de M^e JULIA, avocat à la cour suprême du Panama, du 24 février 2017 attestant de la démission sans remplacement des membres du conseil d’administration de la société APPLETON et l’informant que toute requête déposée par des créanciers visant à la désignation d’un mandataire ad’hoc serait déclarée irrecevable faute de démonstration de l’existence de biens sur le territoire.
Effectivement, il a été établi que les fonds détenus par la société ont transité successivement auprès d’une banque située à […] puis à […].
De telle sorte que la demanderesse justifie suffisamment du préjudice résultant des grandes difficultés d’exécution de la décision de justice lui causant un préjudice financier caractérisé par l’absence de possibilité de perception des fonds objets de la condamnation du 28 avril 2014.
A la lecture de la pièce intitulé « contrôle LBA/personne morale », rempli par M^e AG, Monsieur Z est identifié comme ayant-droit économique et les fonds décrits comme provenant de la fortune familiale.
Cette déclaration n’est signée que par l’avocat et la photocopie du passeport de Monsieur Z n’y est pas annexée.
Pour autant, au vu des informations contenues dans le présent document et les pièces versées par le demandeur, il apparaît de manière incontestable que les fonds de la société litigieuse proviennent du patrimoine de Monsieur Z qui détient donc, à minima, la majorité des parts de la société.
Néanmoins, si la possible qualité d’ayant droit économique de Monsieur Z pourrait constituer un indice quant à sa possible qualité de gérant de fait, elle ne saurait en elle-même entraîner de facto l’application du régime de responsabilité à son encontre.
Effectivement, l’action se situant sur le terrain délictuel, il ne suffit pas de démontrer la propriété de tout ou partie des actifs de la société litigieuse mais bien un acte fautif, commis par Monsieur Z, et en lien avec le préjudice subi, susceptible d’engager sa responsabilité.
En outre, le certificat versé constitue une démarche fiscale purement déclarative et si elle peut être utilisée à titre de simple renseignement, elle ne saurait à elle seule emporter la conviction du tribunal.
Il est constant que Monsieur Z n’apparaît pas sur les contrats de prêt de septembre 1996, celui-ci reconnaissant uniquement avoir mis en relation prêteur et emprunteur.
Il n’existe pas plus de document statutaire de la société APPLETON mentionnant Monsieur Z comme exerçant des fonctions de direction au sein de la société.
A la lecture des pièces versées, et notamment le procès-verbal d’audience du 24 février 2015 du ministère public de Genève, il apparaît que M^e AG étant en charge de l’administration du compte bancaire de la société APPLETON qu’il aurait ouvert en 2005 et clôturé en 2011, date de fin de son intervention pour la société. Il déclare être intervenu à cette époque « à la demande de Y Z, lequel était actionnaire et ayant-droit économique de la société ». Par la suite, les instructions lui seraient parvenus de M^e VOLFIN, conseil de la société. En 2011, les fonds, à savoir 200.000 euros, auraient été transférés sur un compte bancaire situé à Dubaï. Les fonds de la société APPLETON provenaient, d’après ses déclarations, de l’activité de Monsieur Z, à ce titre il déclarait avoir conservé son dossier LBA.
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Le défendeur produit une attestation des registres publics de la République du Panama mentionnant que la société APPLETON a été créée le 7 février 1996, que ses fondateurs sont AJ AK AL et AM AN AO AP et que ses dirigeants sont AQ AR AS, AT AU AV et AW AX AY AO AZ.
Les statuts de la société laissent apparaître les mêmes organes.
Il verse également le procès-verbal du 14 juin 2005 du bureau exécutif de la société par lequel M^e AG a été désigné aux fins d’ouvrir et d’assurer la gestion d’un compte bancaire auprès de la société VONTOBEL […].
Le procès-verbal de constat du 18 juillet 2012 permet de remettre en question la réalité de la composition de l’organe exécutif de la société en ce que les dirigeants d’APPLETON, tel qu’il ressort des statuts, apparaissaient exercer des fonctions dans plusieurs dizaines de sociétés.
Depuis le […] juin 2016 et la démission des membres du conseil d’administration, la société n’a plus de représentant légaux officiels.
Pour autant, rien ne permet de démontrer que Monsieur Z, in personam et en qualité de représentant de la société, a procédé au retrait des fonds permettant le désintéressement du demandeur de l’établissement bancaire, ni qu’il a ordonné leur transfert à l’étranger ou qu’il a procédé au changement d’établissement de la société au profit de Dubaï.
Il est évident que la création de la société concomitamment à l’établissement de l’acte de prêt, l’intervention de Monsieur Z dans l’établissement du mandat de M^e AG outre celle de Maître VOLFIN, qu’il reconnaît comme étant son avocat habituel, dans le recouvrement de la créance de Monsieur AE interrogent sur la direction effective de cette société par les administrateurs mentionnés sur le certificat Panaméen.
Néanmoins, en l’état de la nature de la demande et du fondement juridique nécessitant la preuve d’un lien de causalité caractérisant qu’il a personnellement et directement conduit à la fuite des capitaux, la présente juridiction ne saurait, par une motivation hypothétique, retenir la responsabilité de Monsieur Z dans le préjudice subi par Monsieur AE.
De telle sorte que Monsieur AE sera débouté de l’intégralité de ses demandes indemnitaires faute d’établissement avec certitude d’un fait générateur de responsabilité imputable au défendeur y compris les demandes formulées au titre de son préjudice moral.
Sur la demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts
Monsieur Z se contente de qualifier l’action intentée par Monsieur AE de diffamatoire et soutient qu’elle lui cause un préjudice moral sans motiver sa demande en fait ou justifier du quantum sollicité à titre d’indemnisation.
En conséquence, sa demande sera rejetée.
Sur les dépens et sur les frais non répétibles
En application de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.
Monsieur AE, partie perdante, sera condamné aux dépens.
[…]

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En revanche, l’équité et la situation économique du défendeur notamment, imposent de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile et les deux parties seront déboutées de leurs demandes formulées de ce chef.
Sur l’exécution provisoire
Au vu de l’ancienneté du litige et de son objet, l’exécution provisoire, compatible avec l’affaire, sera prononcée.
PAR CES MOTIFS
Le Tribunal, par décision contradictoire et en premier ressort, prononcée par mise à disposition au greffe ;
AOBOUTE Monsieur Y Z de sa demande de nullité de l’exécution de la commission rogatoire ordonnée par décision du juge de la mise en état du 15 mars 2018 ;
AOBOUTE Monsieur X AE de sa demande en paiement de la somme de 321 588,51€ à titre de dommages et intérêts ;
AOBOUTE Monsieur X AE de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral ;
AOBOUTE Monsieur Y Z de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral ;
AOBOUTE Monsieur X AE de sa demande formulée au visa de l’article 700 du code de procédure civile ;
AOBOUTE Monsieur Y Z de sa demande formulée au visa de l’article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE Monsieur X AE aux entiers dépens ;
ORDONNE l’exécution provisoire.
Et le présent jugement a été signé par le Président et le Greffier
LE GREFFIER LE PRÉSIAONT
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