CAA de Paris, conclusions du rapporteur public sur l'affaire n° 09PA06621

N° 09PA06621
Société Pharmacie DOMBEA NORD, M^me F X et M^me G Y C/ […]
Séance du 28 novembre 2011
Lecture du 12 décembre 2011
CONCLUSIONS de M^me Anne SEULIN, Rapporteur public M^me F X, docteur en pharmacie, a formulé le 24 juillet 2002 auprès du président du gouvernement de Nouvelle-Calédonie, une demande d’autorisation de créer une officine de pharmacie dans le quartier nord de la commune de Dumbéa dès que l’importance de la population susceptible d’être desservie par cette pharmacie sera atteinte
Cette demande a été rejetée par un arrêté du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie du 6 février 2003 faute pour la commune de Dumbéa d’atteindre le seuil démographique nécessaire, l’intéressée étant néanmoins invitée à renouveler sa demande chaque année, ce qu’elle a fait, afin de conserver l’antériorité de sa demande.
Entre temps, M^me F X a, par un arrêté du 30 mars 2006, été autorisée à exploiter une officine de pharmacie à Plum sur la commune du Mont Dore en tant qu’associé d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée.
Par un courrier du 29 février 2008, la direction des affaires sociales et sanitaires de Nouvelle-Calédonie a informé M^me X qu’à la suite d’un récent recensement, la population de la commune de Dumbéa venait d’atteindre les 20 300 habitants et permettait ainsi la création d’une nouvelle officine de pharmacie et qu’elle occupait la première place chronologiquement sur la liste des demandeurs pour cette commune. L’administration lui a néanmoins précisé qu’un pharmacien ne pouvant être propriétaire que d’une seule officine en application des dispositions de l’article 575 du code de la santé publique, cette nouvelle licence ne pourrait lui être accordée que si elle acceptait d’abandonner celle qui lui avait été accordée par un précédent arrêté en date du 30 mars 2006 afin d’exploiter une officine sur le territoire de la commune du Mont Dore à Plum.
C’est alors que par une lettre du 21 mai 2008 puis par une seconde datée 26 juin 2008 cosignées par M^mes F X et G Y, ces dernières ont informé l’administration qu’elles maintenaient la demande de création de l’officine sur la commune de Dumbea au nom de la pharmacie de Dumbea Nord mais que M^lle Y se substituerait à M^me X en tant que gérante de la pharmacie constituée sous forme de société d’exercice libéral à responsabilité limitée.
En réponse à ce courrier, l’administration a informé les associées, par lettre du 18 juillet 2008, qu’elle considérait cette demande comme une demande nouvelle puisque différente de celle déposée initialement par M^me X le 24 juillet 2002 et ne bénéficiant donc plus du rang d’antériorité attaché à la précédente demande.
C’est dans ce contexte que par un arrêté du 12 août 2008, le gouvernement de Nouvelle Calédonie a rejeté la demande de création d’une officine de pharmacie présentée par la SELARL de la pharmacie de Dumbéa Nord au motif que M^me F X était déjà titulaire d’une officine ouverte le 30 mars 2006 sur la commune du Mont Dore.
Par un autre arrêté du 16 septembre 2008, le gouvernement de Nouvelle Calédonie a autorisé M. Z à créer, par voie normale, une officine sur la commune de Dumbea au motif que la demande de M. Z, formée le 17 janvier 2003, était la plus anciennes des demandes valides et recevables de même nature formulées sur la commune et qu’il bénéficiait de ce fait du droit d’antériorité.
Par deux requêtes, la pharmacie de Dumbea Nord et ses deux associées ont demandé au tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d’annuler ces arrêtés des 12 août et 16 septembre 2008. Le tribunal administratif de Nouvelle Calédonie a rejeté ces demandes par un jugement en date du 27 août 2009 et c’est le jugement dont la pharmacie de Dumbea Nord, M^me F X et M^me G Y font aujourd’hui appel.
1° En ce qui concerne le cadre juridique applicable dans cette affaire, nous rappellerons que les articles L. 570 et L. 575 du Code de la Santé Publique sont restés applicable en Nouvelle-Calédonie en application du second alinéa de l’article 6 de l’ordonnance en 2000-548 du 15 juin 2000 relative à la partie législative du code de la santé publique. L’article L. 575 prévoit qu’un pharmacien ne peut être propriétaire ou copropriétaire que d’une seule officine de pharmacie, que celle-ci soit ou non exploité sous forme de société.
Par ailleurs, l’article L 570 du même code dispose dans sa version alors en vigueur que « Sauf le cas de force majeure constaté par le ministre de la santé publique et de la population sur avis du préfet et du conseil supérieur de la pharmacie, une officine ne peut être cédée avant l’expiration d’un délai de cinq ans, qui court à partir du jour de son ouverture ».
Pour apprécier les conditions de délivrance des licences prévues à l’article 570 du code de la santé publique, l’autorité administrative fixe un ordre de priorité selon l’antériorité des candidatures pour la desserte d’une même population, cette antériorité s’appréciant à la date à laquelle chaque candidat a, pour la première fois, présenté une demande accompagnée des pièces justificatives requises : voir par ex pour la Nouvelle Calédonie : C.E. 31 juillet 1996 conseil central de la section F de l’ordre des pharmaciens et M. A n°126239.
Par ailleurs, il résulte de la combinaison des articles L. 570 et L. 575 du code de la santé publique que le pharmacien qui a ouvert depuis moins de cinq ans une officine de pharmacie ne peut légalement obtenir la délivrance d’une licence pour la création d’une autre officine s’il n’a pas, au préalable, fait constater par l’autorité administrative l’existence d’un cas de force majeure lui permettant de céder son officine avant l’expiration du délai de cinq ans susmentionné : C.E. 7 octobre 1988 M^me B et M^me N-O n°72364 publié au recueil ; C.E. 26 octobre 1992 M. C n°115315 mentionné aux tables.
2° Venons en à l’examen des moyens développés par les requérantes. M^mes X et Y soutiennent que la demande de création de l’officine de pharmacie qui a été présentée initialement le 24 juillet 2002 n’aurait pas été effectuée au seul nom de M^me X mais pour le compte de la SOCIETE PHARMACIE DE DUMBEA NORD et de ses deux associées, dont les statuts ont été rédigés le 23 juillet 2002 et qui a demandé une inscription au registre du commerce et des sociétés le 26 juillet 2002.
Elles estiment donc que la circonstance que M^me X exploitait déjà une autre officine de pharmacie n’est pas opposable à la demande d’autorisation présentée par la société qui bénéficie toujours, selon elles, de l’antériorité acquise dès le 24 juillet 2002.
Cette démonstration repose sur le fait que M^me X aurait transmis à l’administration, à l’appui de son courrier en date du 24 juillet 2002, un dossier complet présenté pour le compte de la société et qui aurait été transmis par un bordereau dont elle vous produit une copie.
Toutefois, l’administration conteste formellement avoir reçu ces documents et souligne le fait que plusieurs d’entre eux sont largement postérieurs à la demande du 24 juillet 2002. Un rapide examen de ce dossier, qui est produit devant vous, confirme cette appréciation puisque figurent plusieurs des documents datés des années 2003 et 2004 : l’avis de conformité de sécurité contre l’incendie daté du 1^er septembre 2003 accordé par le bureau Véritas à M^me X et à M. D, le permis de construire accordé le 7 janvier 2004 à M^me X, la promesse de bail commercial du 22 juillet 2004 accordé à M^me X et le courrier de l’administration du 23 juin 2004 adressé à M^me X.
Ce dossier ne peut donc pas avoir été déposé en même temps que la demande d’autorisation du 24 juillet 2002 formulée par M^me X, qui a été faite en son nom seul, sans aucune référence à une société ou une autre associée.
En outre, comme il a été dit plus haut, cette demande de M^me X du 24 juillet 2002 a fait l’objet d’un premier rejet par un arrêté du gouvernement de Nouvelle Calédonie du 6 février 2003 qui est sans ambiguïté sur l’auteur de la demande. Cet arrêté du 6 février 2003 ne rejette pas la demande d’autorisation pour dossier incomplet et il est la preuve que le dossier déposé le 24 juillet 2002 ne l’a été qu’au nom de M^me F X.
Si les statuts de la SELARL de la pharmacie de Dumbea Nord entre M^me F X et M^me G Y semblent bien avoir été rédigés le 23 juillet 2002, force est de constater qu’aucune demande n’a été faite au nom de cette pharmacie avant les 21 mai et 26 juin 2008, lorsque les requérantes ont essayé de saisir au vol l’opportunité de créer une pharmacie sur la commune de Dumbea qui leur avait été signalée par l’administration dans son courrier du 29 février 2008.
Il n’est donc pas possible de faire ici application de la jurisprudence invoquée par les requérantes selon laquelle un dossier présenté par les associés d’une société en cours de formation doit être regardée comme présentée pour le compte de cette dernière : CAA de Lyon SELARL Pharmacie de la Fruitière du 5 avril 2005 n°03LY01085 et suivants, dès lors qu’aucun dossier au nom de la pharmacie de Dumbéa Nord n’avait été déposé à l’appui de la demande de M^me X du 24 juillet 2002.
De même, lorsque l’administration a instruit la demande de M^me X du 24 juillet 2002 pour lui opposer une décision de rejet le 6 février 2003, il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir tenu compte d’un dossier de demande formulée au nom de la SELARL de la pharmacie de Dumbéa Nord qui n’avait pas encore été déposé à cette date (voir sur le principe de la prise en compte du dossier : CAAP 4 février 2008 M^me H I, MM E et J K et suivants).
Il s’ensuit que faute d’établir que la direction des affaires sanitaires et sociales aurait été saisie d’une demande d’autorisation au nom de la société de la pharmacie de Dumbea Nord dès le 24 juillet 2002, l’administration était fondée à considérer que la demande présentée à compter de l’année 2008 par la société ne pouvait bénéficier d’un rang d’antériorité par rapport à celle présentée le 17 janvier 2003 par M. L M. De même, alors même que la demande formulée le 26 mai 2008 aurait faite au nom de la société Pharmacie Nord de Dumbéa, l’administration a pu, à bon droit, opposer à M^me X la circonstance qu’elle était déjà propriétaire d’une officine de pharmacie qu’elle avait été autorisée à exploiter par un arrêté du 30 mars 2006 dès lors que M^me X est aussi associée au sein de la société de la pharmacie de Dumbea Nord.
Le moyen tiré de l’erreur de droit commise par les premiers juges et le gouvernement de Nouvelle Calédonie sera donc écarté.
PCMNC au rejet de la requête de la pharmacie de Dumbea Nord, de M^me F X et de M^me G Y et à leur condamnation à verser au gouvernement de la Nouvelle Calédonie une somme de 830 euros au titre des frais irrépétibles.
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