Article unique de la Proposition de loi ordinaire pour une éthique responsable des affaires (2)

Le chapitre Ier du sous-titre II du titre III du livre III du code civil est complété par un article 1244-1 ainsi rédigé :
« Art. 1244-1. – Toute entreprise dont l'activité économique méconnaît les lois et l'éthique des affaires est tenue d'en réparer les conséquences dommageables.
« Ce principe s'applique quelle que soit l'organisation juridique de l'entreprise, dès lors que celle-ci exerce une activité économique sur le territoire national.
« Lorsque le fait générateur du dommage s'est produit en France, la victime peut choisir d'en saisir les juridictions. »
[1] Citons les réflexions en matière pénale sur la création d'un délit d'écocide. En matière fiscale sur une taxation des GAFAM eu égard à une optimisation fiscale dénoncée comme un moyen pour ces multinationales de s'exempter de leur obligation de contribuer à l'effort collectif. Mais également sur l'éventualité d'un contrôle des contenus diffusés sur les réseaux sociaux (v. notamment (Ch.) WOITIER, (A.) DEBOUTÉ, « Facebook fait face à la bronca grandissante de ses annonceurs – Plus de 800 marques boycottent le réseau pour qu'il agisse davantage contre la haine en ligne » Le Figaro, 4-5 juillet 2020).
[2] Ces questions sont confortées par les observations du Conseil d'État selon lesquelles « la loi est faite pour prescrire, interdire, sanctionner. Elle n'est pas faite pour bavarder, créer des illusions, nourrir des ambiguïtés et des déceptions » (CE, Sécurité juridique et complexité du droit, Doc. Française, 2006, p. 282).
[3] « Un rapport d'initiative, adopté [début mars 2021] par 504 voix pour, 79 contre et 112 abstentions, appelle à l'adoption urgente d'une législation européenne contraignante afin de veiller à ce que les entreprises soient tenues responsables lorsqu'elles portent préjudice – ou contribuent à porter préjudice – aux droits de l'homme, à l'environnement et à la bonne gouvernance. Cette législation doit également garantir l'accès des victimes aux recours juridiques. La commission européenne a annoncé qu'elle présenterait sa proposition législative à ce sujet dans le courant de l'année. » (Communiqué de presse du Parlement européen, « Les entreprises ne pourront plus causer de préjudice aux citoyens et à la planète en toute impunité », 10 mars 2021)
[4] C. com., art. L. 225-102-1.
[5] Le mouvement de la RSE est relativement ancien et né aux Etats-Unis. Le débat a été lancé par Howard Rothmann Bowen en 1953 (« The social responsabilities of the businessman », New York, Harper and Brothers, 1953) à la suite de Wallace Brett Donham (« The social significance of business », HBR, July 1927).
Pour un exposé historique, v. notamment : (S.) SWATON, « La responsabilité sociale des entreprises : un sursaut éthique pour combler un vide juridique ? », Revue de Philosophie économique, vol. 16, n° 2, p. 6
[6] (B.) AMANN, (J.) CABY, (J.) JAUSSAUD, (T.) PINIERO, « Activisme des actionnaires et responsabilité sociale des entreprises – Une comparaison Espagne – France – États-Unis – Japon », Revue de l'organisation responsable 2007, vol. 2, p. 37.
[7] (M.) HEALD, The Social Responsibilities of Business. Company and Community, 1900-1960, Cleveland, Press of Case Western Reserve University, 1970.
[8] (H.R.) BOWEN, Social Responsibilities of the Businessmen, New York, Harper & Brothers, 1953.
[9] (M.) WEBER, L'Éthique protestante et l'Esprit du capitalisme [1904-1905], Paris, Plon, 1964.
[10] (T.) LEVITT, « The Dangers of Social Responsibility », Harvard Business Review, vol. 36, 1958, p. 41-50.
[11] (T.) LEVITT, op. cit., p. 50.
[12] (M.) FRIEDMAN, « The Responsibility of Business Is to Increase Its Profits », New York Times Magazine, vol. 33, 1970, p. 122-126.
[13] « The Good Company », The Economist, 22 janvier 2005.
[14] (J.D.) MARGOLIS, (J.P.) WALSH, « Misery Loves Company : Whither Social Initiatives by Business? », Administrative Science Quarterly, vol. 48, no 2, 2003, p. 268-305.
[15] Commission européenne, « Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises », Livre vert, juillet 2001.
[16] ONU, Global compact.
[17] Organisation internationale de normalisation (ISO), « Lignes directrices relatives à la responsabilité sociétale », 2010.
V. à ce propos : (I.) CADET, « La norme ISO 26000 relative à la responsabilité sociétale : une nouvelle source d'usages internationaux », Revue internationale de Droit Économique 2010, p. 401, spéc. p. 408 : « ce sont plus de 500 experts représentant plus de 90 pays et une quarantaine d'organisations internationales qui ont participé à l'élaboration de cette nouvelle norme ».
[18] La gouvernance, les droits de l'homme, les conditions et les relations de travail, l'environnement, les bonnes pratiques des affaires et la protection des consommateurs ainsi que la contribution au développement local.
[19] L. n° 2001-420, 15 mai 2001 sur les Nouvelles Régulations Économiques (NRE).
[20] Ord. n° 2017-1180, 19 juill. 2017 transposant la directive n° 2014/95/UE du 22 octobre 2014.
[21] (X.) BOUCOBZA, (Y.-M.) SERINET, « Loi “Sapin 2“ et devoir de vigilance : l'entreprise face aux nouveaux défis de la compliance », D. 2017, p. 1619, n° 3.
[22] L'entreprise, objet d'intérêt collectif, rapport, 9 mars 2018 ; v. également (J.) PAILLUSSEAU, « Entreprise et société. Quels rapports ? Quelle réforme ? », D. 2018, p. 1395.
[23] (I.) DESBARATS, « De l'entrée de la RSE dans le code civil », Dr. Social 2019, p. 47.
[24] (S.) VERNAC, « L'entreprise et sa raison d'être », Semaine sociale Lamy, 19 mars 2018 : « l'absence de toute référence expresse à l'entreprise, entendue comme cadre d'action […] non-réductible à la société, [étant particulièrement] regrettable ».
[25] (P.-H.) CONAC, « L'article 1833 et l'intégration de l'intérêt social et de la responsabilité sociale d'entreprise », Rev. Sociétés 2019, p. 570, n° 24 : « Il n'est donc pas certain que cette réforme était indispensable ».
[26] (A.) TADROS, « Regard critique sur l'intérêt social et la raison d'être de la société dans le projet de loi PACTE », D. 2018, p. 1765.
[27] (F.-X.) LUCAS, « L'inopportune réforme du Code civil par la loi PACTE », BJS 2018, p. 477.
[28] Ass. Nat., Étude d'impact du projet de loi PACTE, p. 545.
[29] Citons les réflexions en matière pénale sur la création d'un délit d'écocide. En matière fiscale sur une taxation des GAFAM eu égard à une optimisation fiscale dénoncée comme un moyen pour ces multinationales de s'exempter de leur obligation de contribuer à l'effort collectif. Mais également sur l'éventualité d'un contrôle des contenus diffusés sur les réseaux sociaux (v. notamment (Ch.) WOITIER, (A.) DEBOUTÉ, « Facebook fait face à la bronca grandissante de ses annonceurs – Plus de 800 marques boycottent le réseau pour qu'il agisse davantage contre la haine en ligne » Le Figaro, 4-5 juillet 2020).
[30] https://www.economie.gouv.fr/files/files/2021/RAPPORT_ROCHER_EXE_PL.pdf
[31] V. notamment en ce sens : (P.) BERLIOZ, « Droit souple ou droit dur, un (non) choix lourd de conséquences », Rev. Sociétés 2018, p. 644, n° 26 : « C'est pourquoi, même si l'objectif du texte paraît louable, on peut se demander si l'instrument choisi est le plus adéquat. N'aurait-il pas été préférable de s'en tenir à des mécanismes purement incitatifs, voire si l'on souhaitait rendre une démarche RSE obligatoire à imposer une déclaration de performances extra-financières à d'autres sociétés qu'à celles qui y sont aujourd'hui tenues, le cas échéant, en prévoyant une déclaration allégée pour ces plus petites sociétés ? »
[32] CE, Sécurité juridique et complexité du droit, Doc. Française, 2006, p. 282.
[33] Selon une doctrine majoritaire, la sanction étatique est considérée comme le critère de la règle de droit (v. notamment à ce sujet : (P.) DEUMIER, Le droit spontané, Économica, 2002, § 259).
[34] (F.-G.) TREBULLE, « Responsabilité sociale des entreprises : entreprise et éthique environnementale », Rép. Soc. Dalloz.
[35] V. en ce sens : (J.-L.) BERGEL, « Droit et déontologies professionnelles », Lib. Univ. Aix-en-Provence, 1997, p. 16.
[36] On pense au droit du travail, de la consommation ou encore de l'environnement (v. à ce propos : (M.) BOUTONNET, « Des obligations environnementales spéciales à l'obligation environnementale générale en droit des contrats », D. 2012, p. 377 : « À la multiplication des obligations d'information environnementale créées par le législateur s'ajoutent des obligations issues du contrat destinées à encadrer écologiquement la prestation principale. L'engouement législatif et pratique est devenu tel que se pose la question de savoir si, à l'avenir, ces obligations environnementales ne deviendront pas “ spéciales “, donnant ainsi naissance à une obligation environnementale “générale“. »).
[37] Via le truchement d'une obligation naturelle, v. en ce sens : (F.-G.) TRÉBULLE, « Responsabilité sociale des entreprises : entreprise et éthique environnementale », Rép. Soc. Dalloz, n° 48.
[38] Cass. soc., 8 décembre 2009, n° 08-17.191.
[39] (N.) CUZACQ, « Le cadre normatif de la RSE, entre soft law et hard law », 2012, https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-00881860/document
[40] « Un rapport d'initiative, adopté [début mars 2021] par 504 voix pour, 79 contre et 112 abstentions, appelle à l'adoption urgente d'une législation européenne contraignante afin de veiller à ce que les entreprises soient tenues responsables lorsqu'elles portent préjudice – ou contribuent à porter préjudice – aux droits de l'homme, à l'environnement et à la bonne gouvernance. Cette législation doit également garantir l'accès des victimes aux recours juridiques. La commission européenne a annoncé qu'elle présenterait sa proposition législative à ce sujet dans le courant de l'année. » (Communiqué de presse du Parlement européen, « Les entreprises ne pourront plus causer de préjudice aux citoyens et à la planète en toute impunité », 10 mars 2021).
[41] V. en ce sens notamment : (P.) ROUBIER, « L'arrêt des chambres réunies du 2 décembre 1941 et la théorie de la responsabilité civile », JCP 1942, I, 257 ; (D.) SCHMIDT, « La responsabilité civile des relations de groupes de sociétés », Rev. Sociétés 1981, p. 725, spéc. p. 738.
[42] PORTALIS, Discours préliminaire sur le projet de Code civil
[43] (P.) ABADIE, « Le juge et la responsabilité sociale de l'entreprise », D. 2018, p. 302.
[44] Ce devoir vise à garantir la transparence au sein de l'entreprise. Il consiste en une déclaration de performance extra-financière, laquelle a été étendue au domaine environnemental. Dans leur rapport de gestion, les sociétés concernées doivent fournir des informations « sur la manière dont [elles prennent] en compte les conséquences sociales et environnementales de [leur] activité, ainsi que, [pour une partie d'entre elles], les effets de cette activité quant au respect des droits de l'homme et à la lutte contre la corruption. La déclaration comprend des informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de l'activité de la société et de l'usage des biens et services qu'elle produit, à ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l'économie circulaire et de la lutte contre le gaspillage alimentaire, aux accords collectifs conclus dans l'entreprise et à leurs impacts sur la performance économique de l'entreprise ainsi que sur les conditions de travail des salariés, aux actions visant à lutter contre les discriminations et promouvoir les diversités et aux mesures prises en faveur des personnes handicapées ». Ces informations sont obligatoires et leur déclaration repose sur un mécanisme anglo-saxon consistant à s'appuyer sur des indicateurs ou, à défaut, sur des explications pertinentes : « comply or explain ». Leur véracité est garantie par l'avis d'un organisme tiers, lequel est transmis à l'assemblée des actionnaires ou des associés, en même temps que le rapport du conseil d'administration ou du directoire (C. com., art. L. 225-102-1, al. 6).
[45] Le Code de commerce impose à la société mère ou donneuse d'ordre un devoir de vigilance à l'égard des activités de ses filiales et sous-traitants en France et à l'étranger. Consacré en réponse à l'effondrement du Rana Plaza le 24 avril 2013 et à la mort consécutive de plus d'un millier de travailleurs bangladais travaillant pour des marques internationales de vêtements, ce devoir se traduit par une obligation de mettre en place un plan de vigilance afin de prévenir les risques environnementaux, sociaux et de gouvernance sur l'ensemble de la chaîne entrepreneuriale. Ce plan doit ainsi comporter « les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle ». Le plan de vigilance et le compte-rendu de sa mise en œuvre effective sont rendus publics et inclus dans le rapport de gestion de performance extra-financière (C. com., art. L. 225-102-4, I, al. 5).
[46] Notamment C. civ., art. 1833 et 1835.
[47] C. com., art. L. 225-102-1.
[48] L. n° 2016-1691, 9 décembre 2016, art. 17.
[49] C. com., art. L. 225-102-4, al. 1er.
[50] V. néanmoins la proposition faite en ce sens : infra n° 38.
[51] V. en ce sens très critique : (F.-X.) LUCAS, « L'inopportune réforme du Code civil par la loi PACTE », BJS sept. 2018, p. 477.
[52] (J.) RENAUD et ali., « Loi sur le devoir de vigilance, année 1 : les entreprises doivent mieux faire », fév. 2019.
https://www.amnesty.fr/responsabilite-des-entreprises/actualites/les-entreprises-dans-le-viseur-des-ong
Et déjà ce constat avait été réalisé dès 2008 par le Sénat à propos du devoir de reporting (Rapport Sénat n° 552 – 2008-2009).
[53] V . notamment : (J.) CAMY, (C.) OBERKAMPF, « Devoir de vigilance des banques : quels constats à l'aune des premiers plans ? », Dr. Social 2020, p. 239 : « Le recours à des mécanismes et à des méthodes existantes, qui prenaient jusqu'ici la forme d'engagements volontaires et non contraignants, s'inscrit au cœur de la démarche de vigilance. Cependant, force est de constater l'insuffisance de ces pratiques et leur hétérogénéité. »
[54] (X.) BOUCOBZA, (Y.-M.) SERINET, « Loi “Sapin 2“ et devoir de vigilance : l'entreprise face aux nouveaux défis de la compliance », D. 2017, p. 1619, n° 27.
[55] (J.) CAMY, (C.) OBERKAMPF, op. cit., Dr. Social 2020, p. 239.
[56] F.-X.) LUCAS, op. cit., BJS sept. 2018, p. 477
[57] V. notamment : (A.) CONSTANTIN, « L'intérêt social : quel intérêt ? », in Etudes offertes au Pr. B. Mercadal, Editions Francis Lefebvre 2002, p. 317 et s ; (P.-H.) CONAC, « La société et l'intérêt collectif : la France seule au monde ? », Rev. Sociétés 2018, p. 558.
[58] La notion d'intérêt social est souvent comparée à une boussole pour un juge afin de déterminer lorsque les dirigeants ou associés ont outrepassé leurs pouvoirs et porté atteinte à l'autonomie de la personne morale (abus de droit de vote, juste motif de révocation, responsabilité d'un dirigeant social).
[59] Par exemple, dans le cadre d'une vente, une même chose est l'objet de deux intérêts contraires : un achat et une vente.
[60] V. à propos de cette catégorie de contrats : (P.) DIDIER, « Brèves notes sur le contrat-organisation », in L'avenir du droit. Mélanges en l'honneur de François Terré, Dalloz, PUF, Éditions du Juris-Classeur, 1999, pp.635-642.
[61] Exposé des motifs projet de loi PACTE, art. 61 : « Afin de conserver cette souplesse, essentielle à son application, le projet d'article ne propose pas de définition rigide, mais plutôt d'en consacrer la notion. L'obligation proposée d'une gestion des sociétés « dans l'intérêt social, en considération des enjeux sociaux et environnementaux » consiste ainsi à entériner, dans le Code civil, l'application qui en est faite en jurisprudence. Cette consécration entérinerait ainsi pour la première fois au niveau législatif un aspect fondamental de la gestion des sociétés : le fait que celles-ci ne sont pas gérées dans l'intérêt de personnes particulières, mais dans leur intérêt autonome et dans la poursuite des fins qui lui sont propres. »
[62] (A.) TADROS, « Regard critique sur l'intérêt social et la raison d'être de la société dans le projet de loi PACTE », D. 2018, p. 1765.
[63] Étude d'impact du projet de loi PACTE joint au dossier législatif, n° 3.1 ss art. 61.
[64] V. à ce propos : (M.) TIREL, « La réforme de l'intérêt social et la “ponctuation signifiante“ », D. 2019, p. 2317.
[65] (P.-H.) CONAC, « L'article 1833 et l'intégration de l'intérêt social et de la responsabilité sociale d'entreprise », Rev. Sociétés 2019, p. 570, n° 18 : « Une situation difficile serait celle où une société devrait promouvoir un projet qui respecterait les normes environnementales mais qui pourrait néanmoins affecter l'environnement, comme une exploration pétrolière dans un écosystème fragile ».
[66] Étude d'impact du projet de loi PACTE joint au dossier législatif, n° 3.1 ss art. 61 : « il importe de souligner […] que la rédaction de l'article 1833 est à même de résoudre une difficulté résultant d'une éventuelle contradiction entre l'intérêt social et certains enjeux environnementaux et sociaux. Pour tout acte de gestion, elle affirme en effet la primauté du respect de l'intérêt social ; les enjeux sociaux et environnementaux doivent quant à eux “être pris en considération“. L'article 1833 dans sa nouvelle rédaction ne devrait pas être lu comme autorisant le dirigeant à se fonder sur des considérations d'ordre social ou environnemental pour prendre une décision contraire à l'intérêt social ».
[67] V. en ce sens, (P.-H.) CONAC, op. cit., loc. cit. : « En réalité, les juges sont réticents, sauf exception notamment en cas de faillite, à porter un jugement sur les opérations de gestion ».
[68] Étude d'impact du projet de loi PACTE joint au dossier législatif, n° 1.1.2 ss art. 61.
[69] (A.) TADROS, « Regard critique sur l'intérêt social et la raison d'être de la société dans le projet de loi PACTE », D. 2018, p. 1765, n° 4.
[70] (A.) TADROS, op. cit., n° 10.
[71] (A.) TADROS, op. cit., n° 11.
[72] (D.) FASQUELLE, AN, commission spéciale chargée d'examiner le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, compte rendu n° 21, 14 sept. 2018, p. 55.
[73] Un effort de clarification est tenté par l'étude d'impact selon laquelle l'objet social définit « la nature de l'activité que la société déploie pour partager un bénéfice ou profiter d'une économie », la raison d'être devrait plutôt s'appréhender comme « l'ambition que les fondateurs de la société proposent de poursuivre ». La raison d'être s'oppose aussi à l'intérêt social, celui-ci étant une composante « essentielle » et « principale » de la société ; « la raison d'être en [étant] l'intérêt accessoire, éventuellement non patrimonial, qui ne contredit par [cet] intérêt social, mais que l'activité de la société doit contribuer à satisfaire » (p. 543).
[74] L'alinéa 1er de ce texte dispose que : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. »
[75] Selon l'exposé des motifs de la loi PACTE, cette modification de l'article 1835, alinéa 2, devrait inciter, « sous la forme d'un effet d'entraînement, les sociétés à ne plus être guidées par une seule “raison d'avoir“, mais également par une raison d'être, forme de doute existentiel fécond permettant de l'orienter vers la recherche du long terme ».
[76] (A.) TADROS, op. cit., n° 25.
[77] (F.-X.) LUCAS, « L'inopportune réforme du Code civil par la loi PACTE », BJS sept. 2018, p. 477, ajoutant : « Au-delà, il faut signaler que le contrat de société n'est pas la cause des maux dénoncés car, s'il vise à enrichir les associés, c'est au même titre que d'autres contrats permettant l'exercice d'une activité économique. La location procure au bailleur des revenus, la vente vise à enrichir le vendeur et le crédit le banquier, sans que personne n'ait jamais prétendu imposer à ces parties de modifier l'économie du contrat au nom d'enjeux sociaux et environnementaux ».
[78] (N.) CUZACQ, « Le cadre normatif de la RSE, entre soft law et hard law », 2012, https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-00881860/document
[79] C. com., art. L. 225-102, al. 3.
[80] (C.) DUBOST, AN, commission spéciale chargée d'examiner le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises.
[81] (P.) BERLIOZ, « Droit souple ou droit dur, un (non) choix lourd de conséquences », Rev. Soc. 2018, p. 644, n° 2.
[82] Étude d'impact du projet de loi PACTE joint au dossier législatif, p. 546.
[83] CE, avis sur le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, 14 juin 2018.
[84] Cette exclusion résulte d'un amendement justifié par le souci « d'éviter que le juge ne s'immisce trop dans la gestion et les orientations des sociétés » (amendement CS 1479, rapporteur (C.) DUBOST, AN, commission spéciale chargée d'examiner le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, 14 septembre 2018, compte rendu n° 21, p. 46).
[85] Ibid.
[86] (P.) BERLIOZ, op. cit. ; (I.) DESBARATS, « De l'entrée de la RSE dans le code civil – Une évolution majeure ou symbolique ? (article 61 du projet de loi PACTE) », Dr. Social 2019, p. 47 ; (A.) TADROS, « Regard critique sur l'intérêt social et la raison d'être de la société dans le projet de loi PACTE », D. 2018, p. 1765.
[87] (A.) TADROS, op. cit., n° 16.
[88] (R.) VATINET, « La réparation du préjudice causé par la faute des dirigeants sociaux, devant les juridictions civiles », Rev. Sociétés 2003, p. 247.
[89] Cass. com., 20 mai 2003, Seusse c/ SATI, n° 99-17092, D. 2003, p. 2623, note (B.) DONDERO.
[90] Comp. défav. Cass. com., 18 janvier 2017, n° 14-16.442, D. 2017, p. 1036, note (D.) MAZEAUD ; fav. 3ème civ., 14 juin 2018, n° 16-28.672, RTD com. 2018, p. 701, obs. (A.) LECOURT.
[91] Cass. com., 13 novembre 2013, n° 12-25.675, D. 2014, p. 183, note (B.) DONDERO.
[92] Également en ce sens : (A.) LECOURT, « Statuts et actes annexes – Statuts proprement dits », Rép. Sociétés Dalloz, 2020, n° 18 : « Théoriquement, une réponse positive nous semble pouvoir être apportée mais, pratiquement, la mise en œuvre de cette action semble bien vouée à l'échec ».
[93] La loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 vise à prévenir les atteintes graves aux droits humains et aux libertés fondamentales, à la santé et à la sécurité des personnes et à l'environnement, ainsi qu'à responsabiliser les grandes entreprises en cas de dommages causés par leurs sous-traitants ou fournisseurs, notamment à l'étranger.
[94] À défaut de respecter ses obligations dans un délai de trois mois à compter d'une mise en demeure, la juridiction compétente ou le président du tribunal statuant en référé peut, à la demande de toute personne intéressée, enjoindre à la société, le cas échéant sous astreinte, de les respecter (C. com., art. L. 225-102-4).
[95] C. com., art. L. 225-102-5.
[96] (I.) DESBARATS, « La RSE “à la française“ : où en est-on ? », Dr. Social 2018, p. 525.
[97] Cons. consti., 23 mars 2017, n° 2017-750 DC, D. 2017, p. 2501, obs. (G.) ROUJOU De BOUBÉE, (T.) GARÉ, (C.) GINESTET, (M.-H.) GOZZI, (S.) MIRABAIL et (E.) TRICOIRE.
[98] (A.) DANIS-FATÔME, (G.) VINEY, « La responsabilité civile dans la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre », D. 2017, p. 1610.
[99] D. n° 2020-1, 2 janv. 2020 relatif aux sociétés de mission. Il s'agit de l'avant-dernier dispositif entré en vigueur dans le cadre du mouvement de légalisation de la RSE. Le dernier dispositif étant celui des fonds de pérennité.
[100] (R.) DALMAU, « Les sociétés à mission : quelle nature et quelles sanctions ? », JCP E 2020, 1136, n° 3.
[101] Cass. 3ème civ., 14 juin 2018, n° 16-28.672, P+B, JCP N 2018, n° 26, act. 585 ; contra Cass. com., 23 oct. 2019, n° 18-11.425, JCP N 2020, n° 17, 1090, note (M.) STORCK.
[102] V. à ce propos : (N.) CUZACQ, « Le mécanisme du Name and Shame ou la sanction médiatique comme mode de régulation des entreprises », RTD com. 2017, p. 473.
[103] C. com., art. R. 210-21, II, al. 1er.
[104] (N.) CUZACQ, op. cit.
[105] (R.) DALMAU, op. cit., n° 7.
[106] Ce dernier se définissant comme un acte « accompli dans l'intérêt d'un tiers par rapport à l'entreprise ou qui n'apporte à cette dernière qu'un intérêt minime hors de proportion avec l'avantage que le tiers peut en retirer » (A.) LECOURT, « Statuts et actes annexes – Statuts proprement dits », Rép. Sociétés Dalloz, 2020, n° 20.
[107] V. supra n° 12 et s.
[108] V. supra n° 21 et s.
Pour une illustration concrète de ces difficultés, v. (N.) CUZACQ, « Premier contentieux relatif à la loi « vigilance » du 27 mars 2017, une illustration de l'importance du droit judiciaire privé », D. 2020, p. 970 ; (M.) HAUTEREAU-BOUTONNET, « Première assignation d'une entreprise pour non-respect de son devoir de vigilance en matière climatique : quel rôle préventif pour le juge ? », D. 2020, p. 609.
[109] (C.) THIBIERGE, « Avenir de la responsabilité, responsabilité de l'avenir », D. 2004, p. 577.
[110] Ibid.
[111] V. infra (faute)
[112] (Ph.) LE TOURNEAU, « Responsabilité – généralités », Rép. dr. civil, Dalloz, n° 7.
[113] (N.) CUZACQ, « Le cadre normatif de la RSE, entre soft law et hard law », 2012, https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-00881860/document: « Il est intéressant de noter que les entreprises vertueuses en matière de RSE souhaitent la création de dispositifs plus contraignants afin que leurs efforts soient reconnus par leurs parties prenantes. Également, le GRI (Global Reporting Initiative) a récemment admis les limites des démarches purement volontaires en matière de reporting, car il a proposé une avancée à l'échelle de l'Union européenne ».
V. également la proposition faite par Amnesty international France de créer un délit spécifique (cité par l'Orse, « La certification des informations sociales et environnementales », Étude Orse 2004, p. 28).
[114] « L'absence d'un cadre légal engendre un phénomène de sélection adverse puisque les entreprises peu vertueuses obtiennent un avantage comparatif, en embellissant la réalité auprès de leurs parties prenantes. Les entreprises vertueuses sont alors enclines à demander une intervention publique afin de ne pas subir une concurrence déloyale de la part des passagers clandestins » ( (N.) CUZACQ, op. cit.).
[115] Communiqué du Conseil des Droits de l'Homme de l'ONU, 8 mars 2018 : https://www.ldh-france.org/dossier-presse-traite-onu-les-multinationales-les-droits-humains/ (vu le 07/01/2021)
[116] Avis de l'Assemblée plénière du 15 octobre 2020 sur le suivi du projet d'instrument juridiquement contraignant sur les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l'Homme, recommandation n° 12.
[117] V. les nombreux développements attestant des doutes sur le contenu et la portée des notions ainsi introduites : supra n° 13 et s.
[118] Étude d'impact du projet de loi PACTE joint au dossier législatif, p. 545.
[119] V. supra n° 5.
[120] V. supra n° 18 et s.
[121] V. par exemple : (J.) CAMY, (C.) OBERKAMPF, « Devoir de vigilance des banques : quels constats à l'aune des premiers plans ? », Dr. Social 2020, p. 239.
[122] (P.-H.) CONAC, « L'article 1833 et l'intégration de l'intérêt social et de la responsabilité sociale d'entreprise », Rev. Sociétés 2019, p. 570, n° 25 : « La réforme illustre un défaut récurrent du législateur français qui légifère pour toutes les sociétés alors qu'il ne vise que les sociétés cotées ou les grandes sociétés. »
[123] C. trav., art. L. 8222-5
[124] Cass. soc., 28 sept. 2011, Metaleurop.
[125] Au Royaume-Uni, la décision rendue en 2012 par la Court of Appel (Civil division), Revue critique de droit international privé, 2013, p. 632, obs. (H.) Muir-Watt.
[126] CJUE, 10 septembre 2009, aff. C-97/08P, Akzo Nobel.
[127] Aux Etats-Unis, le « Foreign Corrupt Practices Act » (FPCA) tel que révisé en 1998 et au Royaume-Uni, le « UK Bribery Act » (2010).
[128] Cass. crim., 25 septembre 2012, aff. n° 10-82.938, Erika ; v. (Ph.) DELEBECQUE, « L'arrêt Erika : un grand arrêt de droit pénal, de droit maritime ou de droit civil ? », D. 2012, p. 2771.
[129] C. envir., art. L. 512-17.
[130] Avant-projet de réforme du droit des obligations, Rapport au garde des Sceaux, 22 septembre 2002, projet d'article 1360, p. 158.
[131] . à ce sujet la thèse de (C.) DEL CONT, Propriété économique, dépendance et responsabilité, préf. F. Collart Dutilleul et G. Martin, Paris, L'Harmattan, 1997.
[132] Cf sur ces menaces de délocalisation d'entreprises implantées en France : rapport d'information n° 558 d'Alain Anziani et Laurent Béteille, Travaux parlementaires, Sénat, 2008-2009, p0 64 sq.
[133] Projet de réforme de la responsabilité civile présenté par M. le Garde des Sceaux Jean-Jacques URVOAS, mars 2017.
[134] (A.) SUPIOT et alii, Face à l'irresponsabilité : la dynamique de la solidarité, in Conférences du Collège de France, 2018, p. 16
[135] C. const., Décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013 (loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi).
[136] V. à ce propos : (B.) GIRARD, « Le retournement du principe constitutionnel de responsabilité en faveur des auteurs de dommages », D. 2016, p. 1346.
[137] La première de ces décisions visait les dispositions du Code du travail prévoyant la mise en cause de la responsabilité d'un donneur d'ordre en cas de recours au travail clandestin par ses sous-traitants directs ou indirects (C. const., 31 juillet 2015, n° 2015-479, QPC, D. 2015, p. 1709). Aux termes de cette décision, « la loi peut instituer une solidarité de paiement dès lors que les conditions d'engagement de cette solidarité sont proportionnées à son étendue et en rapport avec l'objectif poursuivi par le législateur ». Pour introduire d'office ce contrôle de proportionnalité, le Conseil invente, selon le Pr. Supiot, « un envers du principe de responsabilité ». Celui-ci pourra être invoqué, non pour obtenir réparation, mais au contraire pour contester toute loi imposant une responsabilité solidaire. Il suffira d'arguer que cette responsabilité est « injustifiée » ou que ses effets sont « disproportionnés » pour obtenir du juge constitutionnel qu'il fasse prévaloir son appréciation sur celle du Parlement.
La seconde décision visait les dispositions de l'article L. 4231-1 du Code du travail, lesquelles obligent sous certaines conditions le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordre à répondre de l'hébergement des travailleurs employés par des sous-traitants directs ou indirects, lorsque ces travailleurs sont logés dans des conditions incompatibles avec la dignité humaine. Ici encore, le Conseil a relevé d'office le principe constitutionnel de responsabilité pour affirmer qu'« il résulte de l'article 4 de la Déclaration de 1789 que la loi peut prévoir l'engagement de la responsabilité d'une personne autre que celle par la faute de laquelle un dommage est arrivé à la condition que l'obligation qu'elle crée soit en rapport avec un motif d'intérêt général ou de valeur constitutionnelle et proportionnée à cet objectif ».
[138] Résolution du Parlement européen du 14 septembre 2016 sur le dumping social dans l'Union européenne (2015/2255[INI]).
[139] V. le rapport de l'Ombudsman de l'IFC du 27 octobre 2015.
[140] V. (P.) LANOIS, L'effet extraterritorial de la loi Sarbanes-Oxley, Paris, Éditions Revue Banque, 2008.
[141] (A.) GAUDEMET, Les dérivés, Paris, Économica, 2010.
[142] Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017.
[143] V. notamment OCDE [« Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales », 25 mai 2011] et l'ONU [« Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme », Haut-Commissariat aux droits de l'homme, 2011]
[144] houdende de invoering van een zorgplicht ter voorkoming van de levering van goederen en diensten die met behulp van kinderarbeid tot stand zijn gekomen
[145] Règl. [UE] n° 995/2010 du Parlement européen et du Conseil « établissant les obligations des opérateurs qui mettent du bois et des produits dérivés sur le marché », 20 oct. 2010 ; Règl. [UE] 2017/821 du Parlement européen et du Conseil « fixant des obligations liées au devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement pour les importateurs de l'Union qui importent de l'étain, du tantale et du tungstène, leurs minerais et de l'or provenant de zones de conflit ou à haut risque », 17 mai 2017), complétée par de strictes obligations de reporting non financier (Dir. 2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil, 22 oct. 2014, modifiant la dir. 2013/34/UE).
[146] C. com., art. L. 225-102-4
[147] V. not., Cons. const. 23 mars 2017, n° 2017-750 DC, D. 2017. 2501, obs. (G.) ROUJOU De BOUBÉE, (T.) GARÉ, (C.) GINESTET, (M.-H.) GOZZI, (S.) MIRABAIL et (E.) TRICOIRE ; Constitutions 2017, p. 234, chron. (P.) BACHSCHMIDT ; ibid. 291, chron. (B.) MATHIEU.
[148] Cons. const. 23 mars 2017, n° 2017-750 DC, préc.
[149] V. l'agence française anticorruption (AFA) de la loi Sapin II (loi n° 2016-1691 du 9 déc. 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique).
[150] Cons. const. 23 mars 2017, n° 2017-750 DC, préc.
[151] C. com., art. L. 225-102-4
[152] C. com., art. L. 225-102-4
[153] Disponible sur Youtube.
[154] (J.) LIU, La responsabilité sociale des entreprises, 1999, Pékin, Presses du droit.
Adde pour une approche volontariste : (J.) ZHAO, Corporate Social Responsability in Contemporary China, Cheltenham, Northampton, E. Elgar Publishing Limited, 2014.
[155] (C.) THIBIERGE et alii, La densification normative : découverte d'un processus, Paris, Mare et Martin, 2013, p. 1107.
[156] Ces conditions sont similaires à celles de l'action paulienne en droit français.
[157] Un jugement du tribunal de Shanghai a invoqué la RSE pour légitimer un manquement contractuel d'une société de télécommunication. Une personne n'ayant pas pu envoyer des SMS assigna son fournisseur de téléphonie mobile (en l'occurrence China Mobile) en justice pour l'inexécution du contrat et demanda des dommages-intérêts d'un montant symbolique. La partie défenderesse fit valoir que le dysfonctionnement résultait des manœuvres de contrôle du réseau, nécessaires pour garantir l'ordre du marché de la téléphonie mobile et conformes à sa responsabilité sociale, si bien qu'elle ne pouvait être tenue pour responsable de l'inexécution du contrat. Les juges acceptèrent les moyens de défense en se fondant également sur l'impériosité de la responsabilité sociale de l'entreprise (Jugement n° 226, année 2010 du Tribunal de Huangpu District).
[158] Art. 65 de la loi relative à la protection de l'environnement ; art. 89 de la loi relative à la sécurité de la production.
[159] L'article 119 de la loi relative à la procédure civile exige un intérêt direct à agir comme l'une des conditions de l'action en justice.
[160] Par exemple, arrêt n° 155 du 26 décembre 2013.
[161] L. 3 avril 1992, relative au syndicat, art. 20 et 49.
[162] Ces derniers ont été consacrés par plusieurs lois : celle relative à la protection des consommateurs, ainsi que les lois relatives à la sécurité des denrées et à la responsabilité civile délictuelle.
[163] Ayant une valeur nette d'au moins cent roupies de crore (environ 80 millions de dollars US) ou au moins un chiffre d'affaires de mille roupies de crore (environ 160 millions de dollars US), ou au moins un bénéfice net de cinq crores roupies (800 000 dollars US) au cours d'un exercice annuel.
[164] Companies (Corporate Social Responsibility Policy) Rules, 2014, section 4.
[165] V. en ce sens : (C.) VAN ZILE, « India's Mandatory Corporate Social Responsibility Proposal : Creative Capitalism Meets Creative Regulation in the Global Market », Asian-Pacific Law and Policy Journal 2012, 13 :2, p. 291.
[166] V. Ministry of Corporate Affairs, Government of India, National Voluntary Guidelines on Social, Environmental and Economic Responsibilities of Business, 2011.
[167] Par exemple : Amarjit Singh v. Punjab National Bank and Others, 1987, CompCas 153 (Delhi).
[168] Constitution de l'Inde, Préambule, Parties IV et IV A.
[169] Constitution de l'Inde, Préambule, Article 51 A.
[170] Idem.
[171] (I.) YOUNG, « Responsability and Global Justice : A Social Connection Model », Social Philosophy and Policy 2006, 23 , p. 102.
Adde - , « Responsability and Global Labor Justice », The Journal of Political Philosophy 2004, 12 :4.
[172] (I.) YOUNG, « Responsability and Global Justice : A Social Connection Model », Social Philosophy and Policy 2006, 23 , p. 101.
[173] Op. cit., p. 111-115.
[174] (M.) FRIEDMAN, « The Social Responsibility of Business Is to Increase Its Profits », New-York Times, 13 septembre 1970.
[175] V. en ce sens également : (A.) SUPIOT, « Introduction », in La solidarité : Enquête sur un principe juridique, dir. par A. Supiot, éd. Odile Jacob, avril 2015, p. 30-32.
[176] V. notamment : en droit des procédures collectives : C. com., art. L. 621-2, (B.) GRELON et (C.) DESSUS-LARRIVÉ, « La confusion des patrimoines au sein d'un groupe », Rev. sociétés 2006, p. 281 ; C. com., art. L. 651-2 et s. (action en comblement pour insuffisance d'actif) ; en droit de la concurrence (E.) CLAUDEL, « La responsabilité au sein des groupes de sociétés en droit de la concurrence : un exemple à suivre ?, in Actes du colloque de l'Université de Paris Nanterre, Indépendance juridique de la personne morale versus dépendance économique, dir. L. Sinopoli et A. Danis-Fatôme, JCP E 2017 ; en droit du travail (E.) PESKINE, « Réseaux d'entreprise et droit du travail », LGDJ 2008, spéc. n°215 ; (G.) AUZERO, « Les co-employeurs », in Les concepts émergents en droit des affaires, LGDJ, 2011, p. 43 ; en droit de l'environnement (M.) PRIEUR, Droit de l'environnement, Dalloz, 7ème éd., 2016, n° 1334 ; (C.) HANNOUN, « La responsabilité environnementale des sociétés mères », Envir. 2009, n° 7, p. 33 et s.
[177] V. supra n° 1.
[178] V. notamment les critiques adressées à la mise en œuvre de la responsabilité civile dans le cadre de la violation du devoir de vigilance (supra n° 24).
[179] Définition de l'INSEE au 18/01/2021 : https://www.insee.fr/fr/metadonnees/definition/c1496
[180] (P.) CATALA, Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Doc. fr., 2006, art. 1360, al. 2 : « De même, est responsable celui qui contrôle l'activité économique ou patrimonial d'un professionnel en situation de dépendance, bien qu'agissant pour son propre compte, lorsque la victime établit que le fait dommageable est en relation avec l'exercice du contrôle. Il en est ainsi notamment des sociétés mères pour les dommages causés par leurs filiales ou des concédants pour les dommages causés par leurs concessionnaires ». V. également (F.) TERRÉ, Pour une réforme de la responsabilité civile, 2011, art. 7 :
« La faute de la personne morale résulte de l'acte fautif de ses organes ou d'un défaut d'organisation ou de fonctionnement.
Une société ne répond du dommage causé par la société qu'elle contrôle ou sur laquelle elle exerce une influence notable que si, par une participation à un organe de cette société, une instruction, une immixtion ou une abstention dans sa gestion, elle a contribué de manière significative à la réalisation du dommage. Il en va de même lorsqu'une société crée ou utilise une autre société dans son seul intérêt et au détriment d'autrui. »
[181] Mission Lepage, rapport final, proposition n° 68 :
« Toute société répond du dommage environnemental ou sanitaire causé par la faute de ses filiales ou des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 du Code de commerce, en cas de défaillance de ces dernières. Celui qui consent en connaissance de cause un concours destiné à financer une activité violant manifestement les dispositions du Code de la santé publique ou du Code de l'environnement engage sa responsabilité en raison des préjudices subis du fait des concours consentis. La connaissance ne se présume pas.
Les responsabilités ci-dessus ont lieu à moins que les personnes désignées ne prouvent qu'elles n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité. »
[182] C. com., art. L. 233-3.
[183] Fictivité, confusion de patrimoine (C. com., art. L. 621-2), direction de fait, apparence (v. notamment : Cass. ass. Plén., 9 oct. 2006, n° 06-11.056, Tapie, D. 2006, p. 2933, note (D.) HOUTCIEFF ; RTD com. 2007, p. 207, obs. (D.) LEGEAIS).
[184] (A.) DANIS-FATÔME, (G.) VINEY, « La responsabilité civile dans la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre », D. 2017, p. 1610 ; (K.) HAERI, « Une loi partiellement mais sévèrement censurée qui conserve une portée symbolique forte », JCP 2017, p. 545 ; (P.-L.) PERIN, « Devoir de vigilance et responsabilité illimitée des entreprises : qui trop embrasse mal étreint », RTD com. 2015, p. 215 ; (H.) DELANNOT, « Devoir de vigilance des entreprises à l'égard de leurs fournisseurs étrangers : quels enjeux ? », D. 2015, p. 1088 ; (A.) PIETRANCOSTA, (E.) BOURSICAN, « Vigilance : un devoir à surveiller ! », JCP 2015, p. 553.
[185] V. supra n° 24.
[186] V. en ce sens : (E.) PATAUT, « Le devoir de vigilance. Aspects de droit international privé », Dr. soc. 2017, p. 833 ; (O.) BOSKOVIC, « Brèves remarques sur le devoir de vigilance et le droit international privé », D. 2016, p. 385.
[187] BOSKOVIC, op. cit., D. 2016, p. 385, n° 2.
[188] (D.) BUREAU et (H.) MUIR WATT, Droit international privé, PUF, 2014, n° 1024-1.
[189] BOSKOVIC, op. cit., D. 2016, p. 385, n° 6 : « On pense à la clause d'exception, à l'exception d'ordre public, aux règles de sécurité et de comportement ou encore à la technique des lois de police ».
[190] V. (O.) BOSKOVIC, J.-Cl. Environnement et Développement durable, Vo Droit international privé et environnement, 2014
[191] Sur toutes les difficultés liées à la présence de personnes publiques dans le contentieux environnemental, V. (O.) BOSKOVIC, L'efficacité du droit international privé en matière environnementale, in (O.) BOSKOVIC [ss. la dir. de] L'efficacité du droit de l'environnement, Mise en œuvre et sanctions, 2010, Dalloz
[192] V. sur ce point l'exposé des motifs de la Commission.
[193] V. déjà dans le même sens, (C.) VON BAR, Environmental Damage in Private international law, RCADI 1997, vol. 268, p. 303.
[194] Sur cette perspective d'une manière générale, v. (O.) BOSKOVIC, Les atteintes à l'environnement, in (M.) AUDIT, (H.) MUIR WATT et (E.) PATAUT [ss. la dir. de], Conflits de lois et régulation économique, 2008, LGDJ. – Sur une proposition consistant à élargir l'option pour y inclure la loi du domicile du défendeur v.(E.) ALVAREZ ARMAS, Private International Environmental Litigation before EU Courts : Choice of law as a Tool of Environmental Global Governance, thèse, Louvain-la-Neuve, 2017.
[195] Essen Regional Court, 16 déc. 2016, AZ. 2 O 285/15.
[196] A.) BÉNABENT, Droit civil – Les obligations, Domat, 11ème édition, 2007, p. 383, n° 540.
[197] Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft
Pour plus de développements à leur propos, v. infra III.
[198] CE, 11 décembre 2020, n° 420174, Conversant International Ltd.
[199] Proposition nouvel art. 1241 du Code civil : « Constituent une faute la violation d'une proposition légale ou réglementaire, ainsi que le manquement au devoir général de prudence ou de diligence. »
[200] (F.) TERRÉ, (Ph.) SIMLER, (Y.) LEQUETTE, Droit civil – Les obligations, Dalloz, Précis, 10ème éd., 2009, n° 387, p. 402.
[201] Ibid.
[202] Ibid.
[203] (P.) ABADIE, « Le juge et la responsabilité sociale de l'entreprise », D. 2018, p. 302.
[204] Le Juge des référés (TGI Paris, ord., 9 juin 1998) a considéré que: « Le fournisseur d'hébergement a l'obligation de veiller à la bonne moralité de ceux qu'il héberge, au respect par ceux-ci des règles déontologiques régissant le web [la "netiquette" ?] et au respect par eux des lois et des règlements et des droits des tiers » (Voir CA Paris, 14ème ch. A, 10 février 1999 : www.legalis.net ; V. chron. de M. Vivant et Ch. Le Stanc, in JCP E, 1999, p. 953).
[205] Les colloques sur ce thème ont été nombreux (voir en particulier La morale et le droit des affaires, colloque du centre de droit des affaires de l'université de sciences sociales de Toulouse I, Monchrestien, 1996). De très bons articles ont été écrits (voir par exemple B. Oppetit, Ethique et droit des affaires, Mélanges A. Colomer, 1993, p. 319). Ce thème n'est pas épuisé puisque le professeur P. Le Tourneau a lui consacré un ouvrage (L'éthique des affaires et du management au 21ème siècle, Dalloz, Dunod, sept. 2000).
[206] (C.) THIBIERGE, « Avenir de la responsabilité, responsabilité de l'avenir », D. 2004, p. 577.
[207] (A.) BÉNABENT, Droit civil – Les obligations, Domat, 11ème édition, 2007, p. 396, n° 557.
[208] Discours au Corps législatif, LOCRÉ, t. XIII, p. 57.
[209] TJ Nanterre, ord. réf., 30 janv. 2020, n° 19/02833, D. 2020. 970, note (N.) CUZACQ.
[210] CA Versailles 10 déc. 2020, nos 20/01692 et 20/01693, RTD com. 2021, p. 135, obs. (A.) LECOURT.
[211] C. com., art. L. 225-35.
[212] C. com., art. L. 225-64.
[213] Civ. 8 mai 1907, DP 1911. 1. 222 ; Com. 20 juill. 1965, D. 1965. 581.