III. Effets de la démonstration du caractère privilégié du régime fiscal ou du caractère d’ETNC de l’État ou du territoire

En principe, si une charge est fictive ou exagérée, l’administration peut contester sa déduction de l’assiette imposable en recourant aux dispositions générales de l’acte anormal de gestion. C’est alors à elle de rapporter la preuve du caractère indu de la charge. Toutefois, cette tâche est rendue plus difficile, voire impossible, lorsque le débiteur français réalise des opérations avec des bénéficiaires établis à l’étranger, notamment s’ils sont situés dans un État à fiscalité privilégiée. Le dispositif de l’article 238 A du CGI a pour objet, une fois démontré le caractère privilégié du régime fiscal ou d’ETNC de l’État ou du territoire où le bénéficiaire est établi, de faciliter le travail de l’administration en renversant la charge de la preuve pour les opérations qui présentent potentiellement un risque de fictivité ou d’anormalité plus élevé que dans d’autres situations.

Les effets du dispositif anti-abus varient selon que le bénéficiaire des dépenses est établi dans un État ou territoire à régime fiscal privilégié ou dans un ETNC. Dans les deux situations, le contribuable doit apporter la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu’elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré. Si le bénéficiaire est établi dans un ETNC, le contribuable doit en outre prouver que les opérations précitées ont principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de ces dépenses dans un ETNC.