Section 3 - Entreprises sous contrôle étranger

Les stipulations du paragraphe 5 de l’article 24 des modèles OCDE ou ONU, selon lequel les entreprises d’un État contractant, dont le capital est en totalité ou en partie, directement ou indirectement, détenu ou contrôlé par un ou plusieurs résidents de l’autre État contractant, ne sont soumises dans le premier État à aucune imposition ou obligation y relative, qui est autre ou plus lourde que celles auxquelles sont ou pourront être assujetties les autres entreprises similaires du premier État, ont un objet bien précis rappelé par les commentaires de l’OCDE (points 76 et 78) repris à son compte par l’ONU dans ses propres commentaires. Cette stipulation a pour objet d'assurer à des résidents d'un même État un même traitement, et non de soumettre les capitaux étrangers, entre les mains des associés ou actionnaires, à un régime identique à celui qui est appliqué aux capitaux nationaux. Elle n'est applicable qu'entre entreprises similaires.

Elle interdit ainsi à un État contractant de traiter de façon moins favorable une entreprise résidente dont le capital est détenu ou contrôlé en tout ou partie, de manière directe ou indirecte, par un ou plusieurs résidents de l’autre État contractant. La discrimination ainsi éliminée concerne donc uniquement la taxation des entreprises et non celle des personnes qui détiennent ou contrôlent leur capital. Comme le paragraphe 5 vise à garantir l’égalité de traitement de toutes les sociétés résidentes quelles que soient les personnes qui détiennent ou contrôlent leur capital, et non une égalité de régime des distributions aux résidents et aux non-résidents, le fait, selon les commentaires, de soumettre une société résidente à une retenue à la source sur les dividendes qu’elle verse à ses actionnaires non-résidents, mais non sur les dividendes qu’elle verse aux actionnaires résidents, ne saurait être considéré comme une violation du paragraphe 5. En effet, comme le relèvent les commentaires du modèle OCDE, une telle différence de traitement ne résulte alors pas du fait que le capital de la société est détenu ou contrôlé par des personnes non-résidentes mais plus simplement d’une façon différente d’imposer les dividendes versés aux non-résidents.

Selon le point 79 de ces commentaires, le paragraphe 5 ne concerne pas les règles fondées sur une relation débiteur-créancier, dans la mesure où la différence de traitement qui en résulterait n’est pas elle-même fondée sur le fait que des non-résidents détiennent ou contrôlent, en totalité ou en partie, directement ou indirectement, le capital de l’entreprise. Si la plupart des conventions signées par la France contiennent une telle clause de non-discrimination selon l’origine des capitaux, il n’en va pas ainsi pour les conventions conclues avec deux pays contenant par ailleurs un article d’égalité de traitement. L’article 25 de la convention du 10 mars 1964 entre la France et la Belgique modifié par l'avenant du 8 février 1999ⁱ et l’article 24 de la convention du 2 mai 1975 entre la France et le Canada, telle qu'elle a été modifiée par les avenants du 16 janvier 1987, du 30 novembre 1995 et du 2 février 2010ⁱ, n’en font pas état.

De nombreuses conventions, strictement conformes à la rédaction des modèles de l’OCDE ou de l’ONU en ce qu’elles font référence « aux autres entreprises similaires », ont été signées par la France. Il s’agit des conventions signées avec les pays ou les territoires suivants : Afrique du Sudⁱ, Albanie ⁱ, Algérieⁱ, Principauté d'Andorreⁱ, Argentineⁱ, Arménieⁱ, Autricheⁱ, Azerbaïdjanⁱ, Bangladeshⁱ, Bolivieⁱ, Botswanaⁱ, Camerounⁱ, Chineⁱ, Chiliⁱ, Chypreⁱ, Colombieⁱ, Congoⁱ, Croatieⁱ, Danemarkⁱ, Égypteⁱ, Équateurⁱ, Espagneⁱ, Estonieⁱ, États-Unisⁱ, Éthiopieⁱ, Gabonⁱ, Géorgieⁱ, Ghanaⁱ, Guinéeⁱ, Hong Kongⁱ, Italieⁱ, Jamaïqueⁱ, Japonⁱ, Jordanieⁱ, .....