L’article 73 du CPC définit l’exception de procédure.

Les exceptions se distinguent d'une part, de la défense au fond en ce que le défendeur ne s'attaque pas au fond de la prétention du demandeur et, d'autre part, des fins de non-recevoir, en ce que le défendeur ne conteste pas le droit d'action du demandeur, c'est-à-dire son droit de saisir le juge.

L’exception dilatoire tend à suspendre la procédure jusqu’à l’expiration d’un délai déterminé, par exemple un délai pour faire inventaire, ou tout autre délai d’attente en vertu de la loi (CPC, art. 108). Elle prendra par exemple la forme d’une demande de sursis à statuer formée par une partie.

Elle permet également d’accorder un délai au défendeur pour appeler un garant (CPC, art. 109). Toutefois, dans le contentieux de l'enregistrement, il a été jugé que l'appel en garantie du redevable contre un tiers est irrecevable dès lors que cet appel est soumis à la procédure de droit commun. Il n’est pas possible de juger ensemble deux affaires dont l’une devrait être jugée selon la procédure spéciale et l’autre selon la procédure de droit communⁱ.

L’exception d’incompétence est celle par laquelle une partie prétend que la juridiction est incompétente soit en raison de la nature de l’affaire soit en raison de la situation géographique du tribunal. Elle est abordée à l’occasion de la compétence (V. n° 6027030) et des pouvoirs du juge (V. n° 6029650).

Il y a litispendance lorsque le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, et qu’aucune n’a encore statué. Dans ce cas, la juridiction saisie en second lieu (ou la juridiction de degré supérieur si les deux juridictions ne sont pas de même degré) doit se dessaisir au profit de l’autre si l’une des parties le demande. A défaut, elle peut le faire d’office (CPC, art. 100, art. 102).

Une fois la décision rendue, elle s’impose à l’autre juridiction : l’une se trouvera dessaisie et l’autre devra statuer sur les demandes, sans pouvoir vérifier sa compétence (CPC, art. 105). Dans l’hypothèse où, par erreur, les deux juridictions se sont dessaisies du litige, il faut tenir compte de l’ordre dans lequel ce dessaisissement est intervenu : la seconde décision en date est non avenue et cette juridiction demeure saisie (CPC, art. 106).

L’exception de litispendance est exceptionnelle dans le contentieux fiscal, étant donné les règles strictes de compétence territoriale existant en la matière. Dans la pratique, l’exception d’incompétence, un seul des deux tribunaux saisis étant compétent, enlèvera presque toujours tout intérêt à l’exception de litispendance. L’exception d’incompétence peut être soulevée d’office par le juge dans certaines hypothèses (V. n° 6029030).

Les exceptions de nullité peuvent être invoquées soit pour vice de forme (CPC, art. 112 à 116), soit pour irrégularité de fond (CPC, art. 117 à 121).

La nullité pour vice de forme doit être expressément prévue par la loi. Il y a une dérogation en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre publicⁱ. Elle ne peut être prononcée qu’à la charge pour celui qui l’invoquer de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public (CPC, art. 114).

La nullité pour vice de forme ne peut pas être soulevée d’office par le juge, car le grief est un élément de fait que le juge ne peut relever d’office.

La nullité pour vice de forme est susceptible de régularisation. Elle est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte si aucune forclusion n'est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief (CPC, art. 115).

Constituent des irrégularités de fond :

• le défaut de capacité d'agir en justice ;
• le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ;
• le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice (CPC, art. 117).

Cette liste est limitative. La Cour de cassation a jugé que la notion d’inexistence ne saurait être admise aux côtés des nullités de forme et des nullités de fond seules prévues par le CPC. Quelle que soit la gravité de l’irrégularité alléguée, seules affectent la validité d’un acte de procédure, indépendamment du grief qu’elles ont pu causer, les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du CPCⁱ. Dès lors, tout autre cas ne peut entraîner qu’une nullité de forme, qui nécessite un grief.

En cas d’irrégularité de fond, la nullité doit être prononcée sans qu’il soit nécessaire de prouver un grief, et alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse (CPC, art. 119).

La nullité doit être relevée d'office par le juge lorsqu'elle a un caractère d'ordre public et, elle peut l'être en dehors de cette éventualité, quand il s'agit d'un défaut de capacité d'ester en justice (CPC, art. 120).

Comme pour la nullité pour vice de forme, la nullité pour vice de fond peut donner lieu à régularisation. Dans les cas où elle est susceptible d'être couverte, la nullité n'est pas prononcée si l'irrégularité est réparée au moment où le juge statue (CPC, art. 121).

Cependant, certains vices sont trop graves pour être régularisés : ainsi, l’acte accompli au nom d’une personne dépourvue d’existence juridique, ou l’acte accompli au nom d’une personne morale dont le représentant était décédé (V. n° 6027550).

Il y a connexité entre deux affaires si, quoique distinctes, elles sont si étroitement liées entre elles que leur règlement séparé risque de produire deux jugements inconciliables.

L’article 101 du CPC dispose : 

L’exception de connexité est le moyen par lequel un plaideur demande à une juridiction de se dessaisir au profit d’une autre dans l’intérêt d’une bonne justice. Elle peut être soulevée en tout état de cause, sauf à être écartée si elle a été soulevée tardivement dans une intention dilatoire (CPC, art. 103).

Lorsque les juridictions ne sont pas de même degré, la connexité ne peut être invoquée que devant la juridiction de degré inférieur (CPC, art. 102).

Lorsque le juge renvoie l’affaire à l’autre juridiction saisie, elle ne peut pas décliner sa compétence (CPC, art. 105).

Il ne peut y avoir un tel dessaisissement que s’il s’agit d’affaires pendantes devant deux juridictions appartenant à l’ordre judiciaire. En effet, lorsque deux affaires connexes sont pendantes, l'une devant une juridiction administrative, l'autre devant une juridiction de l'ordre judiciaire, le lien de connexité existant entre ces deux demandes ne peut en aucun cas conduire au dessaisissement de l'une ou l'autre des juridictions saisies. Chacune de celles-ci doit, au contraire, se prononcer dans la matière qui lui est propre, sauf à surseoir à statuer si la demande connexe tend à faire trancher une question préjudicielle (V. n° 6027210 et s.).

L’appréciation de la connexité relève du pouvoir souverain des juges du fondⁱ, et ainsi, échappe au contrôle de la Cour de cassation.

Elle ne peut pas être relevée d’office par le juge.

L’exigence est double. Les exceptions de procédure doivent être soulevées toutes ensemble, et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir (in limine litis).

Selon l’article 74 du CPC, « les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public ».

Ceci signifie par exemple que si une partie dépose, avant les conclusions aux fins d’incident saisissant le juge de la mise en état d’une exception de procédure (le juge de la mise en état étant exclusivement compétent pour statuer), des conclusions adressées au tribunal qui formulent à la fois cette exception de procédure et des demandes au fond, l’exception de procédure doit être déclarée irrecevable en application de l’article 74 du CPCⁱ.

L’exception de nullité pour vice de forme peut être invoquée au fur et à mesure de l’accomplissement des actes de procédure, la nullité n’étant couverte que si, postérieurement à l’acte critiqué, celui qui invoque la nullité a présenté des moyens de défenses au fond ou fins de non-recevoir. Par ailleurs, la règle de l’article 74 du CPC est écartée en ce qui concerne l’exception de connexité (CPC, art. 103) et l’exception de nullité pour irrégularité de fond, qui peut être proposée en tout état de cause, à moins qu’il n’en soit disposé autrement (CPC, art. 118).

Ainsi, selon l’article 103 du CPC, l’exception de connexité peut être soulevée à tout moment, par exception aux dispositions de l’article 74 du CPC, sauf à être écartée si elle a été soulevée tardivement dans une intention dilatoire.

Selon l’article 118 du CPC, l’exception de nullité pour irrégularité de fond peut être proposée en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages et intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de la soulever plus tôt.

Comme pour les fins de non-recevoir, la décision qui statue sur une exception de procédure n’est, en principe, susceptible d’appel qu’avec le jugement sur le fond (CPC, art. 795).

Cependant, lorsque la décision met fin à l’instance, elle peut être immédiatement frappée d’appel (CPC, art. 544).

La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008ⁱ a introduit en droit français la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité. Elle a créé l’article 61-1 de la Constitution qui dispose :

Il n’était pas évident de prime abord que la fiscalité constituerait un domaine d’application privilégié de la QPC. En effet, le seul article de la Constitution qui parle de fiscalité est l’article 34 réservant au parlement la détermination de l’assiette, des taux et des modalités de recouvrement des impositions de toute nature. Et seuls deux articles de la DDHC traitent de fiscalité, les articles 13 et 14.

Cependant, le Conseil constitutionnel est allé plus loin en appliquant à la fiscalité d’autres articles de la DDHC, comme l’article 6, qui proclame l’égalité devant la loi.

Il a créé la notion de bloc de constitutionnalité, donnant ainsi valeur constitutionnelle aux grandes lois de la République. Il applique ce bloc constitutionnel à la fiscalité.

En conséquence, la QPC présente un intérêt évident en matière fiscale, et est de plus en plus invoquée à l’appui des contentieux fiscaux.

Ainsi, les contribuables entendant obtenir la décharge de leurs impositions ont su pleinement tirer profit de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité.

Un grand nombre de questions prioritaires de constitutionnalité ont été transmises à la Cour de cassation en matière fiscale.

Lorsqu’elles revêtaient un caractère sérieux, elles ont été transmises par la Cour de cassation au Conseil constitutionnel qui a ainsi pu se prononcer sur le respect de droits et libertés constitutionnellement garantis très divers auxquels le législateur a pu porter atteinte, directement ou par incompétence négative.

On peut estimer que « La QPC a transformé le contentieux et le droit fiscal, en renouvelant les termes du débat devant le juge, ainsi qu’en clarifiant l’encadrement constitutionnel du droit fiscal et en consolidant ce dernier » ⁱ.

Une QPC ne peut porter que sur les droits et libertés que la Constitution garantit. Dès lors, on ne peut pas soulever l’inconstitutionnalité d’une mesure au motif qu’elle porterait atteinte au principe de sincérité budgétaire, d’universalité budgétaire, ou de légalité de l’impôt, par exemple.

Par ailleurs, en matière d’assiette de l’impôt, le Conseil constitutionnel ne censure que les erreurs manifestes d’appréciation du Parlement, par la formule :

La question est « prioritaire », ce qui signifie d’une part que la question doit être examinée sans délai, sans retarder le procès, et d’autre part que lorsque la juridiction est saisie de moyens qui contestent à la fois la constitutionnalité de la loi (question de constitutionnalité) et le défaut de conformité de cette loi aux traités et accords internationaux (exception d’inconventionnalité), la juridiction doit d’abord examiner la QPC. Le Conseil constitutionnel a jugé que ces dispositions confirmaient la place de la Constitution au sommet de l’ordre juridique interne français, sans méconnaître les engagements internationaux de la Franceⁱ.

L’article 23-5 de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009ⁱ prévoit que le juge ne peut soulever d'office une question d'inconstitutionnalité. Seuls les justiciables peuvent la soulever.

Ils peuvent le faire à tout moment. Il faut que la question se rattache à une instance en cours.

Les articles 126-1 et suivants du CPC déterminent la procédure à suivre.

Un jeu de conclusions spécial est nécessaire, sous peine d’irrecevabilité du moyen : il faut un écrit distinct et motivé. L’affaire est communiquée au ministère public pour qu’il fasse connaître son avis.

Le tribunal judiciaire apprécie le caractère sérieux de la question de constitutionnalité, et l'applicabilité au litige de la disposition législative attaquée.

À l’issue de cet examen, le tribunal judiciaire peut :

• soit transmettre la QPC à la Cour de cassation et surseoir à statuer en attendant sa décision ;
• soit refuser de transmettre la QPC à la Cour de cassation, choix qui pourra être contesté en appel ou en cassation.

L’article 126-7 du CPC dispose :

Selon les articles 126-8 et suivants du CPC, « le renvoi par la Cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel obéit aux règles définies par les articles 23-4 à 23-7 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958ⁱ  et aux dispositions prévues par le présent chapitre. »

Les parties disposent d'un délai d'un mois à compter de la décision de transmission à la Cour de cassation pour faire connaître leurs éventuelles observations. Celles-ci sont signées par un avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, dans les matières où la représentation est obligatoire devant la Cour de cassation.

La Cour de cassation statue dans un délai de 3 mois, à défaut la QPC est transmise d’office au Conseil constitutionnel.

La Cour de cassation transmet la question au Conseil constitutionnel lorsqu’elle présente un caractère sérieux ou lorsqu’elle est nouvelle. Doit être regardée comme nouvelle toute question conduisant à l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’a pas encore eu l’occasion de faire application.

Le Conseil constitutionnel statue sur la QPC dans un délai de 3 mois à compter de sa saisine, au terme d’une procédure contradictoire et publique. Sa décision est motivée.

Si le Conseil constitutionnel déclare que la disposition législative contestée est conforme à la Constitution, cette disposition conserve sa place dans l'ordre juridique interne. La juridiction doit l'appliquer, à moins qu'elle ne la juge incompatible avec une disposition d'un traité international ou du droit de l'Union européenne.

Si le Conseil constitutionnel déclare que la disposition législative contestée est contraire à la Constitution, la décision du Conseil constitutionnel a pour effet d'abroger cette disposition (article 62 de la Constitution). Elle disparaît de l'ordre juridique français à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine en outre les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition abrogée a produits sont susceptibles d'être remis en cause.

Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives (article 62 de la Constitution).

Une question est dite préjudicielle lorsqu’un point de droit doit être jugé avant un autre dont il commande la solution, mais ne peut l’être que par une juridiction autre que celle qui connaît de ce dernier, de telle sorte que celle-ci doit surseoir à statuer sur le point subordonné et renvoyer à la juridiction compétente le point à juger en premier. Dès lors, une question est dite préjudicielle lorsque, indispensable à la solution du litige porté devant le tribunal saisi, elle doit être soumise préalablement à l’examen de la juridiction compétente qui doit se prononcer à son sujet par un acte juridictionnelⁱ.

En principe, le juge judiciaire, lorsqu'il est juge de l’impôt, a la plénitude de juridiction civile. Il peut, le juge de l’action étant le juge de l’exception, connaître de toutes les questions se rattachant aux affaires qui lui sont soumises. 

Parfois cependant, le juge judiciaire saisi d’un litige doit s’en rapporter à une autre juridiction avant de rendre sa décision. Tel est le cas pour les moyens de défense relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction. Dans ce cas, la question ne peut être tranchée que par le juge ayant compétence exclusive à son égard. La juridiction saisie du principal doit donc surseoir à statuer jusqu’à ce que le juge compétent pour en connaître se soit prononcé. Tel est le cas pour une question préjudicielle pénale ou administrative.

Le juge judiciaire de l’impôt voit également sa compétence limitée s’agissant de l’interprétation et de l’appréciation de la validité des actes du droit de l’Union européenne.

La situation est régie par l’article 49 du CPC qui dispose que :

Dans la mesure où les questions préjudicielles interrompent le déroulement de l’instance, elles constituent des incidents de procédure.

En application du principe « le criminel tient le civil en l'état », les tribunaux judiciaires doivent surseoir à statuer jusqu'à l'issue de la poursuite pénale dont fait l'objet l'une des parties. Ceci se rencontre dans le contentieux de l’impôt devant le juge civil, car une juridiction pénale peut déjà être saisie d’une action publique.

Il faut cependant pour que joue le principe général « le criminel tient le civil en état » qu'il y ait une triple identité de parties, de cause et d'objet. Ainsi, la chambre commerciale de la Cour de cassation estime-t-elle que la responsabilité solidaire du dirigeant de société au paiement des dettes fiscales de celle-ci est considérée comme une procédure autonome au regard des poursuites pénales fondées sur la fraude fiscale : la décision de relaxe prise par la juridiction pénale en faveur du dirigeant est par conséquent sans portée sur le litige soumis au juge de l’impôtⁱ.

Selon le 2^ème alinéa de l'article 49 du CPC, lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre I^er du livre III du Code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle.

Les tribunaux de l'ordre judiciaire, saisis d'un litige sur le fond des droits, devant lesquels l'une des parties soulève une question rentrant dans la compétence du juge administratif, doivent de même surseoir à statuer jusqu'à la décision de la juridiction administrative.

La question préjudicielle administrative se rencontre fréquemment en contentieux devant le juge judiciaire de l’impôt.

En présence d’une question relevant de la compétence d’une juridiction administrative ou d’une juridiction pénale, la partie intéressée sollicite un sursis à statuer pour saisir la juridiction compétente et/ou attendre sa décision. Les demandes de sursis à statuer jusqu’à la décision d’une autre juridiction compétente sur la question préjudicielle sont soumises au régime des exceptions de procédure et donc à l’obligation, prévue par l’article 74 du CPC, de les soulever avant tout autre moyen de défenseⁱ. Cette obligation vaut même si les règles invoquées au soutien de l’exception sont d’ordre public : ainsi s’agissant de la règle de la séparation des pouvoirs et de la compétence exclusive de la juridiction administrativeⁱ.

Pour que la question soulevée par les parties ou reconnue par le juge soit préjudicielle, il faut qu’elle présente selon la jurisprudence un caractère sérieux, une difficulté réelle.

Ainsi, le juge refuse de renvoyer la question quand l’acte ou la disposition en cause est suffisamment clair par lui-même, ou ne présente pas de difficulté sérieuse.

Il faut également que la réponse à la question soit nécessaire à la solution même du litige.

Selon l’article 378 du CPC, « la décision de sursis suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine ». Ainsi, la décision de sursis à statuer suspend le cours de l’instance jusqu’à la survenance de l’événement qu’elle mentionne comme terme, lequel est en général la décision de la juridiction saisie de la question préjudicielle.

La décision de sursis à statuer est une décision avant-dire-droit, c’est-à-dire qu’elle ne tranche pas la contestation principale, mais qu’elle prend, auparavant, une mesure destinée à la préparer ou à l’attendre pendant l’instance. Elle a cependant un caractère juridictionnel. En application de l'article 380 alinéa 1 du Code de procédure civile, il est possible de faire appel de la décision de sursis à statuer "sur autorisation du premier président de la cour d'appel s'il est justifié d'un motif grave et légitime".

Selon l’article 379 du CPC :

La décision de sursis à statuer n'est pas suffisante pour saisir la juridiction à laquelle la question préjudicielle est renvoyée. Par conséquent, l'une des parties, ou la partie nommément désignée, doit saisir la juridiction compétente pour que celle-ci statue sur ladite question. Aucune autre personne que les parties en cause ne peut saisir une juridiction d'une question préjudicielle. 

La compétence de l’autorité à laquelle est renvoyée la question préjudicielle est strictement limitée à l’examen de la question préjudicielle et ne peut être étendue à d’autres éléments du litige.

Lorsque l’une des parties rapporte une décision ayant force de chose jugée et tranchant la question préjudicielle, le juge de l’impôt statue en faisant application de la décision en cause.

La Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour statuer à titre préjudiciel sur l’interprétation du droit de l’Union européenne et sur la validité des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l’Union.

Cette compétence générale lui est conférée par les articles 19, § 3, b, du TUE et 267 du TFUE.

Ainsi, l’article 267 du TFUE impose aux juridictions des États membres de renvoyer à la Cour de justice de l’Union européenne toute question en appréciation de validité d’un acte du droit de l’Union européenne, sauf à ce que « l’application du droit [de l’Union] s’impose avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable sur la manière de résoudre la question posée » ⁱ, et toute question en interprétation de ce droit.

La question préjudicielle est posée par les parties à la juridiction nationale, y compris au juge des référés. Dans ce cas, les parties demandent le renvoi de l’affaire devant la CJUE, et le sursis à statuer n’est que la conséquence de ce renvoi, lorsqu’il est ordonné par la juridiction civile. C’est le juge qui saisit la CJUE.

Le principe est que le renvoi est facultatif pour les juges du fond, et obligatoire pour la Cour de cassation.

À la différence avec les questions préjudicielles devant le juge pénal ou administratif, le renvoi préjudiciel peut être demandé en tout état de cause et même à titre subsidiaireⁱ. D’ailleurs, le renvoi en interprétation peut être décidé d’office par le juge s’il le considère nécessaire à une bonne administration de la justice.

Le juge national peut être conduit à écarter une loi jugée non-conforme à la norme supérieure. Il peut même être conduit à écarter la jurisprudence de sa cour constitutionnelle : la CJUE vient de poser la règle que, pour un droit à un recours effectif, un juge national n'est pas tenu d'appliquer une décision de sa Cour constitutionnelle qui enfreint le droit de l'Union, et qu'en pareil cas le juge national ne peut être sanctionnéⁱ.

Tous les juges du fond peuvent saisir la Cour de cassation pour avis avant de rendre leur décision, afin que celle-ci leur apporte l’éclairage adéquat.

Ce dispositif est réglé par les articles L. 441-1 à L. 441-3 du COJ et 1031-1 à 1031-7 du CPC. Cette procédure est très rapide.

Ceci permet à la Cour de cassation de remplir a priori sa mission d’unification de l’interprétation des lois. L’intérêt est d’éviter de futurs pourvois en cassation.

La saisine de la Cour de cassation reste une simple faculté pour les juges du fond, alors même qu’elle serait sollicitée par les parties.

Pour pouvoir user de cette faculté, la question posée doit :

• être nouvelle ;
• être de pur droit ;
• présenter une difficulté sérieuse ;
• se présenter dans de nombreux litiges.

Lorsqu’il envisage de formuler une demande d’avis, le juge doit en informer les parties au procès ainsi que le ministère public, afin que ceux-ci soient en mesure de soumettre leurs propres observations écrites sur ce point dans un délai qu’il fixe. À réception de ces observations, ou à l’expiration du délai, le juge prononce sa décision de solliciter l’avis de la Cour de cassation. Le décret n°2025-619 du 8 juillet 2025 portant diverses mesures de simplification de la procédure civileⁱ allège les modalités de notification par le greffe de la décision sollicitant l’avis de la Cour de cassation. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours.

Son seul effet est de suspendre la procédure jusqu’à l’avis de la Cour de cassation, qui doit se prononcer dans les 3 mois de sa saisine. Les parties peuvent présenter des observations devant la Cour de cassation. Dans les matières où la représentation est obligatoire, les observations doivent être signées par un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation.

Les demandes d’avis sont examinées par les chambres de la Cour. Si la demande d'avis pose une question qui relève des attributions de plusieurs chambres, elle est examinée par une formation mixte. Si la demande pose une question de principe, l'avis est rendu en formation plénière. L’avis est notifié aux parties par le greffe de la Cour de cassation. Il est adressé à la juridiction qui l’a demandé, ainsi qu’au premier président de la cour d’appel et au procureur général lorsque la demande d’avis n’émane pas de la cour.

Les juridictions qui recourent à cet éclairage ne sont pas contraintes de suivre l’avis de la Cour de cassation, mais en pratique, le plus souvent, elles s'y conforment. A fortiori, l’avis n’a aucune autorité à l’égard des autres juridictions qui seraient saisies des mêmes questions.

Étudier les pouvoirs et les devoirs du juge, c’est tenter de mieux cerner l’office du juge.

L’office du juge peut être compris comme tout ce que le juge peut ou doit faire d’office : qualification ou requalification des actes et faits, faits adventices et moyens relevés d’office, pouvoir d'ordonner une expertise d'office, pouvoirs en matière de production et de communication de pièces et en matière de péremption.

Il peut aussi être vu, de façon plus large, comme le rôle du juge, les points sur lesquels il porte son appréciation : appréciation en matière de preuves, appréciation du grief en matière de vice de procédure.

L’office du juge suscite de nombreuses interrogations car les critères de son intervention ne sont pas bien définis par les textes.

Il s’agit aussi d’aborder les limites dans lesquelles se borne la fonction du juge, notamment l’obligation pour lui de respecter et faire respecter le principe du contradictoire, les interdictions de statuer ultra petita, extra petita ou infra petita, de commettre un excès de pouvoir, de rendre des arrêts de règlement, ou encore de statuer en équité.

La qualification est l’opération intellectuelle par laquelle est attribuée à un acte ou à un fait sa nature juridique en vue de lui appliquer un régime juridique. Le juge doit qualifier les faits si les parties ne le font pas.

Quelle que soit la qualification retenue par les parties, le juge peut requalifier si la qualification proposée est erronée, c’est-à-dire redonner leur exacte qualification aux actes et aux faits.

L’article 12 du CPC dispose à cet effet :

Pour qualifier ou requalifier, le juge tient compte des faits qui sont dans le débat.

L’article 7 du CPC dispose : « Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n'auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions ». Ainsi, il peut tenir compte des faits non spécialement invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, c’est-à-dire les faits adventices. Ceci n’est qu’une faculté. À ce sujet, un arrêt récent a été rendu en matière de prescription : le juge n'est pas tenu d'examiner d'office des actes qui n'ont pas été spécifiquement invoqués par les parties en vue du rejet d'une fin de non-recevoir tirée de la prescriptionⁱ.

L’article 8 du CPC dispose : « Le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu'il estime nécessaires à la solution du litige ». Ce pouvoir est discrétionnaire.

Quand le juge requalifie juridiquement un acte ou un fait, ceci peut aboutir à un nouveau fondement légal. Ainsi, si ceci aboutit à soulever un nouveau moyen, le juge doit inviter les parties à présenter leurs explications. Il n’y a pas de frontière étanche entre requalification et moyen relevé d’office. La requalification nécessite un débat contradictoire dans la mesure où elle aboutit à soulever d’office un moyen nouveau. Si l’affaire a déjà été plaidée, il faut donc rouvrir les débats ou au minimum demander des notes en délibéré pour que le moyen puisse être débattu contradictoirement.

Le juge judiciaire de l’impôt doit notamment apprécier si la qualification civile vaut aussi en droit fiscal. Il veille à une certaine harmonie dans l’application des qualifications en mettant en œuvre un raisonnement permettant de dessiner des qualifications fiscales convergentes autour desquelles s’articulent les impositions. En raison des caractères et de la logique propre à chaque imposition, les qualifications fiscales sont parfois indépendantes des qualifications en droit civil.

Le juge peut soulever certains moyens d’office. En effet, selon l'article 12 du CPC, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il peut mettre ces règles de droit dans les débats. 

Il n’y est toutefois pas obligé. Dans un arrêt de principe, la Cour de cassation a jugéⁱ :

L’article 76 du CPC prévoit la possibilité pour le juge de relever d’office son incompétence, dans certains cas :

Ainsi, l'incompétence des tribunaux judiciaires s'agissant d'une affaire relevant de la compétence d'une juridiction administrative peut être relevée d'office par les juridictions civiles, et notamment, elle peut l'être même au stade de la cour d'appel ou de la Cour de cassationⁱ.

Cela permet au juge judiciaire de pallier la carence des parties qui n'auraient pas soulevé à temps l'exception d'incompétence.  

Toutefois, il s'agit d'une simple faculté, et non d'une obligationⁱ.

Le juge ne peut pas soulever d'office un vice de formeⁱ. En effet, ceci nécessite d'évoquer des faits qui ne sont pas dans le débat, puisqu’il faut caractériser un grief, qui est une question de fait (CPC, art. 114). Or, si le juge peut mettre une règle de droit dans les débats, il ne peut pas mettre des faits dans le débat, selon l'article 7 du CPC. 

Il peut cependant solliciter des explications des parties (CPC, art. 8). Il peut prendre en considération les faits spécialement invoqués par les parties et ceux adventices, c'est-à-dire apportés par les parties mais non spécialement allégués au soutien de leurs prétentions (CPC, art. 7).

En revanche, selon l’article 472 du CPC, lorsque l’intimé n’est pas comparant, le juge doit apprécier si la demande est régulière, recevable et bien fondée. Le juge doit donc alors d’office mettre la question de la régularité de la demande dans le débat.

Parfois, le juge doit soulever un moyen d’office. Un des critères pour les cas où le juge doit soulever un moyen d’office est celui de l’ordre public.

Ainsi, selon l’article 125 du CPC, les fins de non-recevoir doivent être relevées d’office lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public.

Le juge doit aussi soulever d’office les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure, lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public, selon l’article 120 du CPC.

Ce critère n'est pas facile à mettre en œuvre, car les textes ne définissent pas toujours avec précision les règles qui sont d'ordre public. Surtout, ce critère de l’ordre public n’est pas toujours pertinent. Ainsi, selon l’article 2247 du Code civil, qui a valeur législative et donc l’emporte sur l’article 125 du CPC, le juge ne peut pas soulever d’office la prescription, alors même que cette fin de non-recevoir est parfois d’ordre public (ainsi c’est prévu à l’article L. 218-1 du Code de la consommation).

En matière fiscale, selon l’article R. 202-2 al. 4 du LPF :

Aussi, le recours à l’audition de témoins ou à l’enquête n’est pas possibleⁱ. Le recours au serment est également exclu. En revanche, des attestations écrites peuvent être fourniesⁱ. L’article 202 du CPC précise que l’attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a personnellement constaté. Il indique les conditions de forme auxquelles doit répondre l’attestation. Cependant, ces dispositions de forme ne sont pas prescrites à peine de nullitéⁱ.En définitive, les juges du fond ont un pouvoir souverain d’appréciation de la portée des attestations qui leur sont soumises.

Il est possible de procéder à une vérification d’écriture afin d’apprécier l’identité de l’auteur d’un document sous seing privé manuscrit (CPC, art. 287 et suivants).

Le juge a aussi le pouvoir d’ordonner d’office une mesure d’instruction. Ainsi, il peut ordonner, dans un jugement avant-dire-droit, qu’il soit procédé à une expertise judiciaire sur les points sur lesquels il s’estime insuffisamment informé (CPC, art. 10). Il a été jugé qu’en prévoyant, à l’occasion d’une expertise, que les experts auront la faculté d’entendre toutes personnes qu’ils estimeront utiles à l’accomplissement de leur mission, le tribunal administratif ne méconnaît pas la règle selon laquelle la preuve par témoins ou la comparution de témoins n’est pas autorisée en matière fiscale, mais se borne à préciser les moyens dont disposent les experts pour effectuer leurs investigationsⁱ.

C’est spécifique à la matière fiscale. Le juge judiciaire de l’impôt ne peut refuser une expertise demandée par le contribuable ou l’administration fiscale, dans le cas prévu à l’article R. 202-3 du LPF.

Par renvoi de l’article R. 202-1 du LPF, cette procédure concerne les réclamations indiquées à l'article R. 190-1 du même code et relatives à la valeur vénale réelle d'immeubles, de fonds de commerce et des marchandises neuves qui en dépendent, de clientèles, de droit à un bail ou au bénéfice d'une promesse de bail portant sur tout ou partie d'un immeuble, de navires et de bateaux.

Ainsi, l’article R. 202-3 du LPF dispose :

L’expertise est faite par un seul expert désigné par le tribunal, qui fixe sa mission et le délai d’accomplissement de celle-ci. Selon l’article R. 202-4 du LPF :

Les conditions dans lesquelles il est procédé à l’attribution des frais d’expertise, qui font partie des dépens, sont fixées par l’article R. 207-1 du LPF. Cet article prévoit que les frais d’expertise sont supportés par la partie qui n’obtient pas satisfaction, c’est-à-dire la partie perdante. Il prévoit que le contribuable qui obtient partiellement gain de cause participe aux frais dans la mesure où il perd compte tenu de l’état du litige au début de l’expertise. Ainsi, les frais sont partagés entre les parties dans la proportion où chacune d’elles succombe entre l’estimation qu’elle a proposée à l’origine et celle retenue par le tribunal en définitive.

En droit civil, l’article 1353 du Code civil règle la charge de la preuve :

Devant le juge judiciaire de l’impôt, la charge de la preuve n’obéit pas à l’article 1353 du Code civil. Les principes de dévolution de la preuve peuvent être présentés schématiquement comme suitⁱ :

en premier lieu, ces règles dépendent de la procédure d’imposition suivie. Ainsi, si l’impôt contesté a été établi conformément à la déclaration du contribuable, c’est à ce dernier qu’il incombe de prouver que sa propre déclaration n’était pas exacte ; à l’inverse, lorsque l’administration rectifie les bases d’imposition, c’est à elle qu’il revient d’établir le bien-fondé de la rectification, sauf si le contribuable ne les a pas remises en cause dans le délai de 30 jours qui lui était imparti pour ce faire (LPF, art. R. 194-1) ;

en deuxième lieu, dès lors que certaines pièces ne sont entre les mains que d’une seule partie, il est de bon sens de faire peser sur elle la charge de les produire, et ce quelle que soit la procédure d’imposition suivie (ainsi de la preuve de l’exactitude des écritures comptables, qui ne peut reposer que sur le contribuableⁱ) ;

enfin, certaines règles de preuve spécifiques ont été prévues par le législateur : ainsi, la charge de la preuve repose toujours sur le contribuable lorsqu’il fait l’objet d’une imposition d’officeⁱ ou que sa comptabilité comporte de graves irrégularités et que l’imposition est établie conformément à l’avis de la commission départementale des impôts (LPF, art. L. 192). En revanche, la charge de la preuve pèse toujours sur l’administration lorsqu’elle entend infliger une pénalité (LPF, art. L. 195).

Afin de garantir au justiciable son droit d’accès au juge, la Cour de cassation a consacré un droit « à la preuve », c’est-à-dire la possibilité donnée aux parties à un procès de présenter leurs preuves.

La promotion d’un tel principe s’inscrit dans le souci de tenir compte des difficultés probatoires auxquelles peuvent être confrontés les justiciables pour faire la preuve de leurs droits. 

Au départ, la Cour de cassation, dans le souci de garantir l’éthique du débat judiciaire, a fixé des limites à ce principe en consacrant en 2011, par un arrêt d’assemblée plénière, un principe de loyauté dans l’administration de la preuveⁱ.

S'agissant des preuves déloyales, dans un arrêt récentⁱ, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé :

En matière fiscale, les valeurs et éléments retenus sont appréciés souverainement par les juges du fond, qui doivent procéder aux constatations de fait déterminantes dans les motifs de leur décision.  Ils apprécient souverainement les éléments de comparaison concrètement présentés par l’administration et soumis à la discussion des parties pour vérifier s’ils sont techniquement adaptés.

Communication des pièces. - La partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance.

La communication des pièces doit être spontanée (CPC, art. 132). Si la communication des pièces n’est pas faite, il peut être demandé, sans forme, au juge d’enjoindre cette communication (CPC, art. 133). Le juge fixe, au besoin à peine d’astreinte, le délai et, s’il y a lieu, les modalités de la communication (CPC, art. 134).

Le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile (CPC, art. 135).

Production des pièces. -« Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d’astreinte » et « il peut, à la requête de l’une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime » (CPC, art. 11, al. 2).

Le juge judiciaire apprécie la demande de production ou de communication forcée d’une pièce. Selon l'article 3 du CPC, il veille au bon déroulement de l'instance.

Il dispose d’un pouvoir souverain voire discrétionnaire (c’est-à-dire sans avoir à motiver) quant à la production ou à la communication forcée d’une pièce sollicitée par une partie.

Tout vice de procédure n’est pas de nature à entraîner la décharge des impositions. En matière de vice de forme d’un acte de procédure, il faut caractériser un grief (CPC, art. 114).

L’existence d’un grief est établie lorsque l’irrégularité elle-même a occasionné un préjudice au requérant. Le juge doit rechercher dans le dossier les éléments permettant de dire si l'irrégularité fait ou non grief.

MM. Collet et Collin, dans leur ouvrage consacré aux procédures fiscalesⁱ relèvent que :

La péremption d’instance est régie par les articles 386 à 393 du CPC. L’instance est dite périmée lorsqu’aucune des parties n’accomplit de diligences pendant 2 ans.

L’article 388 alinéa 2 du CPC prévoit que le juge peut constater d’office la péremption d’instance, après avoir invité les parties à présenter leurs observations.

Récemment, la Cour de cassationⁱ a rappelé que le juge, qui peut se saisir d’office de la péremption, « doit rechercher si la péremption est acquise ou non au regard des diligences accomplies par les parties ». Elle a également clarifié la définition de la diligence interruptive du délai de péremption : elle doit s’entendre de « l’initiative d’une partie, manifestant sa volonté de parvenir à la résolution du litige, prise utilement dans le cours de l’instance. »

Le principe du contradictoire, lié aux droits de la défense et au droit au procès équitable, implique que toute partie a le droit d’être entendue ou appelée. Il figure à l’article 14 du CPC.

Les pouvoirs du juge sont soumis au respect du principe du contradictoire (CPC, art. 16). Le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Le principe du contradictoire implique pour lui de veiller à ce que les parties se communiquent les pièces, les écritures en temps utile. Ceci a également des incidences à propos de l’ordonnance de clôture (V. n° 6028790) à propos des moyens soulevés d’office et des requalifications que les parties doivent pouvoir discuter, au besoin au travers d’une réouverture des débats (CPC, art. 444) (V. n° 6030160).

L'article 5 du CPC pose le principe selon lequel « Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ».

Le juge a l’interdiction de statuer ultra petita, c’est-à-dire d’aller au-delà de ce qui était demandé ou extra petita, en accordant d’autres choses que ce qui était demandé.

Ainsi, bien que le juge puisse soulever d’office certains moyens, il ne lui appartient que de trancher le litige qui lui est soumis, et il est tenu par les demandes des parties.

Cependant, la jurisprudence tant judiciaire qu'administrative considère parfois avec souplesse la notion d’objet du litige, s’arrêtant au résultat concret attendu au terme de la procédure.

Le juge ne doit pas excéder ses pouvoirs, c’est-à-dire prendre une décision qui ne rentre dans aucun de ses pouvoirs. Il peut y avoir excès de pouvoir positif (le juge a outrepassé ses pouvoirs légaux) ou excès de pouvoir négatif (le juge a refusé d’exercer les pouvoirs que la loi lui attribue).

L’excès de pouvoir constitue un cas d’ouverture à cassation, mais aussi un moyen offert par la jurisprudence aux parties de contourner les dispositions légales interdisant ou différant les voies de recours à l’encontre de certains jugements, par le biais de l’appel-nullité (V. n° 6031450).

Par une interprétation de l’article 5 du CPC, la Cour de cassation décide selon une jurisprudence constante qu’il est interdit aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. Ainsi, il est interdit de juger en se référant à un précédent. De même, le juge ne peut disposer pour des affaires à venir.

Certes, la Cour de cassation peut être saisie pour avis dans certains cas, mais ces avis, qui se présentent par une formule générale, ne lient pas le juge du fond.

L’article 12 du CPC impose au juge de trancher le litige « conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. » Ainsi, le juge doit motiver sa décision en fonction de la règle de droit. Il ne doit pas statuer en équité.

Cependant, parfois, c’est la règle de droit elle-même qui renvoie à l’équité, ainsi la disposition de l’article 700 du CPC relative aux frais irrépétibles (V. n° 6030160).

Les parties peuvent également, en vertu d’un accord exprès, une fois le litige né, et à propos des droits dont elles ont la libre disposition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur (CPC, art. 12, al. 2). En pratique ceci est rarissime, et concerne plutôt la mission donnée à un tribunal arbitral.