Partie 3 - Contentieux de l’impôt

Ainsi, à partir du début des années 70ⁱ, le contrôle de constitutionnalité s’est notamment déployé en matière fiscale, en raison, d’une part, du nombre et de la fréquence des dispositions fiscales, d’autre part, des effets immédiats et concrets qu’elles produisent pour les personnes physiques et morales, qui incitent celles-ci à contester la constitutionnalité des textes fiscaux. En particulier, la matière fiscale donne lieu à un nombre très important de questions prioritaires de constitutionnalitéⁱ.

Dans la mesure où les procédures de contrôle a priori et a posteriori diffèrent notablement, il convient d’examiner successivement le contrôle a priori des lois non encore promulguées prévu par l’article 61 de la Constitution (n° 6000040 et s.), et le contrôle de constitutionnalité a posteriori de la loi fiscale, au travers de la question prioritaire de constitutionnalité prévue par l’article 61-1 de la Constitution (n° 6000270 et s.).

L’alinéa 1^er de l’article 61 de la Constitution prévoit que les lois organiques, les propositions de loi mentionnées à l’article 11 - c’est-à-dire les propositions de loi référendaires -, et les règlements des assemblées parlementaires doivent être soumis au Conseil constitutionnel.

Le 2^ème alinéa du même texte ajoute que « les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel avant leur promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l'Assemblée nationale, le Président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs ». Le texte visant les lois, sans autre distinction, il aurait pu être interprété comme permettant également un contrôle des lois référendairesⁱ. Le Conseil constitutionnel a toutefois refusé d’exercer son contrôle sur ce type de texteⁱ. À supposer que la question fiscale puisse entrer dans le champ des matières pouvant donner lieu à référendum en application de l’article 11 de la Constitutionⁱ, une loi adoptée par référendum ne pourrait donc être contrôlée directement par le Conseil constitutionnelⁱ. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel se refuse à contrôler la constitutionalité des lois constitutionnellesⁱ. En revanche, la Constitution donne compétence au Conseil constitutionnel pour contrôler d’autres normes que les lois dites ordinairesⁱ ou organiques, qui peuvent contenir des dispositions fiscales, et notamment les engagements internationaux.

Il convient donc de distinguer le contrôle a priori de la constitutionnalité des lois ordinaires (n° 6000050 et s.), du contrôle d’autres normes (n° 6000210 et s.).

L’article 61 de la Constitution définit les modalités du contrôle a priori des lois.

Il résulte du 2^ème alinéa de ce texte que le délai dont dispose le Président de la République pour promulguer la loi, qui est de 15 joursⁱ, est suspendu par la saisine du Conseil constitutionnel.

La saisine ne peut ainsi intervenir que pendant ce délai de 15 joursⁱ.

Et l’article 62 de la Constitution prévoit qu’une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61 précité ne peut être promulguée ni mise en application.

En application de ce texte, le Conseil constitutionnel a exercé à de très nombreuses reprises son contrôle sur des lois fiscales.

À cet égard, il convient d’emblée de souligner qu’à la différence du contrôle opéré dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalitéⁱ, celui opéré dans le cadre de la procédure a priori n’est pas limité à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit.

Ainsi qu’il sera exposéⁱ, de nombreuses censures ont été prononcées en raison de la violation d’autres dispositions ou principes constitutionnels.

La procédure de contrôle sera évoquée (n° 6000070 et s.), avant le résultat de ce contrôle (n° 6000130 et s.).

La procédure de contrôle a priori est longtemps demeurée largement informelle, ce qui a pu susciter des critiquesⁱ. Une décision du 11 mars 2022ⁱ a toutefois adopté un règlement de procédure applicable au contrôle a prioriⁱ, ainsi que le permet l’article 56 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958ⁱ portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.

L’article 18 de l’ordonnance précitée du 7 novembre 1958 prévoit que, lorsqu’une loi est déférée au Conseil constitutionnel par 60 députés ou sénateurs, il est saisi « par une ou plusieurs lettres » comportant au total les signatures « d’au moins soixante députés ou soixante sénateurs ». Et L’article 1^er du Règlement intérieur de la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les déclarations de conformité à la Constitution précise que les saisines doivent comporter les noms et prénoms des auteurs de la saisine ainsi que leurs signatures manuscrites. Elles peuvent être envoyées par « lettre et par voie électronique » -ce qui suppose en principe un envoi sous les deux formes- et doivent faire apparaitre le nom du ou des parlementaires désignés pour recevoir les communications de la procédure.

Les saisines sont enregistrées dans l’ordre de leur arrivée au secrétariat général du Conseil constitutionnel, qui en avise « immédiatement le Président de la République, le Premier ministre et les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat »ⁱ.

Selon le règlement précité, la saisine doit mentionner les dispositions de la loi qui sont contestées ainsi « que les exigences constitutionnelles qu’elles sont susceptibles de méconnaitre »ⁱ.

Toutefois, dans le cadre du contrôle a priori, le Conseil constitutionnel ne tranche pas un litige et ne se prononce pas sur les prétentions de parties mais examine, objectivement, la constitutionnalité de la loiⁱ.

Il en résulte que le Conseil constitutionnel s’autorise à examiner l’ensemble de la loi, alors même qu’il ne serait saisi que de moyens portant sur certains articlesⁱ. Il s’autorise en outre à relever certains moyens d’office, y compris contre des dispositions non critiquées par le recoursⁱ. Le Conseil constitutionnel a ainsi indiqué que l’effet de sa saisine « est de mettre en œuvre, avant la clôture de la procédure législative, la vérification par le Conseil constitutionnel de toutes les dispositions de la loi déférée y compris de celles qui n'ont fait l'objet d'aucune critique de la part des auteurs de la saisine »ⁱ. Les auteurs du recours ne peuvent ensuite s’en désister : malgré le retrait, le Conseil constitutionnel examine le recoursⁱ :

L’article 19 de l’ordonnance précitée du 7 novembre 1958 précise que l’appréciation de la conformité de la loi à la Constitution « est faite sur le rapport d’un membre du Conseil ». À cette fin, le président du Conseil constitutionnel désigne un rapporteur parmi les membres du Conseilⁱ.

Les auteurs de la saisine peuvent demander la récusation d’un membre du Conseil constitutionnel. Ils doivent, à l’appui de leur demande, déposer un écrit spécialement motivé assorti des pièces justifiant leur demande. La requête est ensuite communiquée au membre du Conseil concerné, qui peut, soit, y acquiescer, soit, s’y opposer. Dans ce cas, elle donne lieu à une décision du Conseilⁱ.

Il résulte du fait que le Conseil constitutionnel saisi dans le cadre du contrôle a priori ne tranche pas un litige entre des parties que les textes régissant ce recours ne prévoient pas de véritable procédure contradictoire garantissant les droits desdites parties. Toutefois, le règlement intérieur précité met en place une procédure permettant aux différents intervenants de discuter contradictoirement des moyens et arguments avancés. Ainsi, son article 6 prévoit que les actes et pièces de procédure sont notifiés au Président de la République, au premier ministre et aux présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat ainsi, en cas de saisine par soixante députés ou sénateurs, qu’à celui d’entre eux qu’ils ont désigné. Par ailleurs, le rapporteur invite le Premier ministre à déposer des observationsⁱ. Il peut en outre consulter des personnes qualifiées. Les auteurs de la saisine peuvent, par ailleurs, produire des observations écritesⁱ. D’autres députés ou sénateurs peuvent également produire des observations écrites, ce qui permet à des parlementaires de défendre un texte. Enfin, le mémoire du secrétariat général du Gouvernement est communiqué aux auteurs de la saisine, qui ont donc la possibilité d’y répliquerⁱ.

En raison du caractère objectif du contentieux, le Conseil constitutionnel statue sans que l’affaire ne soit examinée dans le cadre d’une audience permettant aux parties de présenter des observations orales. Toutefois, « sur la demande des députés ou sénateurs auteurs de la saisine », le rapporteur peut organiser « l’audition » des sénateurs ou députés désignés pour représenter les requérantsⁱ.

Quoique le contrôle de constitutionnalité a priori soit réservé par l’article 61 de la Constitution à un nombre restreint de personnes, le Conseil constitutionnel admet la pratique du dépôt de contributions extérieuresⁱ, parfois désignées sous le terme de « porte étroite »ⁱ.

Le Conseil constitutionnel n’est pas tenu de les examiner et d’y répondreⁱ. Mais il en a la possibilité. Dans la mesure où il n’est pas contraint par les termes de sa saisine et peut examiner la constitutionnalité de dispositions qui ne sont pas contestées, les contributions extérieures peuvent permettre d’attirer son attention sur des vices de la loi que les auteurs de la saisine n’ont pas soulignés.

L’article 13 du règlement intérieur précité précise que les contributions extérieures sont rendues publiques sur le site internet du Conseil constitutionnelle le jour de la publication de la décision, « sauf lorsqu'elle comporte des propos injurieux, outrageants ou diffamatoires »ⁱ.

L’article 61 de la Constitution prévoit que le Conseil constitutionnel doit statuer dans un délai d’un mois, qui peut être ramené à 8 jours à la demande du Gouvernement en cas d’urgence. Le non-respect de ces délais n’est, toutefois, pas assorti de sanctionⁱ.

Il convient de distinguer le sens de la décision du Conseil constitutionnel (n° 6000140 et s.) de l’autorité attachée à sa décision (n° 6000170 et s.).

À l’issue de la procédure de contrôle, le Conseil constitutionnel peut, tout d’abord, déclarer constitutionnelles la loi ou les dispositions dont il est saisi. La publication de la décision du Conseil constitutionnel met fin à la suspension du délai de promulgation de la loiⁱ. Longtemps, le Conseil constitutionnel, saisi dans le cadre du contrôle a priori de l’ensemble des dispositions d’une loi, a validé non seulement les dispositions qu’il avait expressément examinées, et qu’il jugeait conformes à la Constitution, mais également les autres dispositions de la loi, alors même qu’il ne les avait pas expressément examinéesⁱ ou les avait examinées uniquement au travers d’une formule générale indiquant que « il n'y a lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution en ce qui concerne les autres dispositions de la loi soumise à son examen »ⁱ .

Sa pratique a cependant évolué et il a, à partir des années 1990, restreint la portée de ses validations en visant expressément dans le dispositif de ses décisions les dispositions déclarées conformes à la Constitutionⁱ. Cette pratique a été renforcée avec l’avènement de la question prioritaire de constitutionnalité. En effet, ne peuvent faire l’objet d’une QPC des dispositions déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnelⁱ. Afin d’éviter que des dispositions qu’il n’avait pas examinées ne puissent faire ultérieurement l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité et échappent ainsi à tout risque de censure, le Conseil constitutionnel a délimité de plus en plus précisément les dispositions déclarées conformes à la Constitutionⁱ.

Les dispositions qui méconnaissent les règles constitutionnelles, de fond ou de procédure, sont déclarées « contraires à la Constitution ». Ces dispositions, ainsi que toutes les dispositions qui seraient considérées comme inséparables de celles déclarées inconstitutionnelles, ne pourront être promulguéesⁱ. La portée de la déclaration d’inconstitutionnalité peut varier et atteindre, soit, certains articles ou certaines dispositions, soit l’ensemble de la loi. Il apparaît délicat de dégager des règles générales commandant la portée des déclarations d’inconstitutionnalité ou de conformité dans le cadre du contrôle a priori, sinon pour souligner que, là encore, le Conseil constitutionnel circonscrit de plus en plus précisément la portée de ses déclarations d’inconstitutionnalitéⁱ.

À la différence des pouvoirs dont il dispose dans le cadre du contrôle a posterioriⁱ, le Conseil constitutionnel ne peut, dans le cadre du contrôle a priori, moduler dans le temps les effets de l’inconstitutionnalitéⁱ.

Afin d’appréhender les cas où une disposition dont il a à connaître est susceptible de plusieurs interprétations et où certaines de celles-ci méconnaissent la Constitution, le Conseil constitutionnel a très rapidementⁱ développé le mécanisme des réserves d’interprétation, qui lui permet de déclarer une disposition conforme à la Constitution dans les conditions qu’il définitⁱ. Notamment, ce mécanisme lui permet, dans certains cas, de valider des dispositions sur la base d’une interprétation contra legem de celles-ciⁱ.

Les décisions du Conseil constitutionnel « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles »ⁱ. L’autorité des décisions du Conseil s’attache non seulement au dispositif, mais également aux motifs qui en constituent le soutien nécessaireⁱ. Elle s’impose erga omnesⁱ.

Le fait qu’une disposition ait été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel fait en principe obstacle à ce qu’elle fasse l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalitéⁱ. Plus largement, elle interdit au Conseil constitutionnel d’examiner la constitutionnalité d’un texte sur lequel il s’est déjà prononcéⁱ.

L’autorité attachée à une décision du Conseil constitutionnel s’étend, notamment, aux modalités d’application dans le temps des déclarations d’inconstitutionnalité. Dans une affaire dans laquelle une disposition fiscale avait été déclarée inconstitutionnelle, mais dans laquelle le Conseil constitutionnel avait prévu que l’abrogation de la disposition en cause ne prendrait effet qu’à une certaine date, le Conseil d’État en a déduit que la déclaration d’inconstitutionnalité était sans incidence sur l’issue du pourvoi, relatif à des faits antérieurs à la date retenue par le Conseil constitutionnelⁱ. À l’inverse, le Conseil d’État a pu préciser en matière fiscale que, lorsque le Conseil constitutionnel avait admis qu’une déclaration d’inconstitutionnalité était applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à la date de publication de sa décision, cette inconstitutionnalité pouvait être invoquée dans toutes les procédures contentieuses en coursⁱ. Et le Conseil d’État se reconnait à cet égard le pouvoir d’interpréter les décisions du Conseil constitutionnel pour déterminer leur exacte portéeⁱ.

La portée exacte de l’autorité de la chose jugée attachée à une décision du Conseil constitutionnel se prononçant dans le cadre du contrôle a priori est incertaine. Longtemps, il a été considéré qu’elle n’interdisait pas uniquement de contester la disposition examinée par la décision revêtue de cette autorité. Ainsi, en premier lieu, l’autorité attachée aux décisions du Conseil constitutionnel a été considérée comme interdisant de contester des dispositions identiques figurant dans les versions successives de la loi. Le Conseil d’État a par exemple appliqué cette règle à l’article 235 ter ZCA du Code général des impôts, et retenu que la décision du Conseil constitutionnel statuant sur la constitutionnalité du 1^er alinéa du I de ce texte dans sa rédaction issue de la loi du 29 décembre 2015 de finances rectificative pour 2015ⁱ devait s’appliquer aux dispositions identiques qui figuraient dans les versions successives antérieures de cet alinéaⁱ. En second lieu, le Conseil constitutionnelⁱ a précisé que :

Le Conseil d’État a encore eu l’occasion de juger que, si le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution des dispositions d’une ordonnance non encore ratifiée, et conservant de ce fait une valeur règlementaire, il n’a pas d’autre choix que d’annuler ces dispositionsⁱ.

Le contrôle du Conseil constitutionnel n’est pas limité aux lois ordinairesⁱ et peut, dans certaines conditions, porter sur des lois référendaires ou organiques, sur les engagements internationaux de la France, sur les lois de transposition des directives et, enfin, sur les ordonnances prises en application de l’article 38 de la Constitution.

Ainsi qu’il a été rappelé au paragraphe n° 6000040, il résulte de l’article 61 de la Constitution que les lois organiques sont, avant leur promulgation, soumises à un contrôle de constitutionnalité par le Conseil constitutionnel. Une loi organique ne peut intervenir que « dans les domaines et pour les objets limitativement énumérés par la Constitution »ⁱ, ce qui exclut en principe qu’elle contienne des dispositions directement fiscalesⁱ. Il résulte toutefois de l’article 47 de la Constitution que le Parlement vote les projets de loi de finances « dans les conditions prévues par une loi organique ». La loi organique n° 2001-692 du 1^er août 2011ⁱ relative aux lois de finances définit ainsi, notamment, le contenu des lois de finances ou le processus de leur adoption. Les lois organiques ne sont donc pas dépourvues de portée en matière fiscale.

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel se refuse à exercer un contrôle sur les projets de lois adoptées par référendumⁱ.

Le Conseil constitutionnel peut être amené à vérifier la constitutionnalité des engagements internationaux de la France - et donc notamment par exemple de conventions internationales destinées à éviter les doubles impositions.

L’article 54 de la Constitution prévoit en effet que, saisi « par le Président de la République, par le Premier ministre, par le président de l'une ou l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs », le Conseil constitutionnel peut déclarer qu’une clause d’en engagement international est contraire à la Constitution. Dans ce cas, l’autorisation de ratifier ou d’approuver ledit engagement, donnée au Président de la République par la loi ou par le référendumⁱ, ne pourra intervenir qu’après que la Constitution aura été révisée.

La procédure de saisine ne diffère pas de celle prévue pour les lois ordinaires, sauf à préciser que, en matière d’engagements internationaux, le Conseil constitutionnel est plus souvent saisi par le Président de la République. Les saisines ne sont donc pas nécessairement motivéesⁱ.

Dans la mesure où elles ont le statut de loi ordinaires, les lois de transposition des directives ou d’adaptation de règlement de l’Union européenne peuvent être déférées au Conseil constitutionnelⁱ. Dans ce cadre, le Conseil constitutionnel contrôle, notamment, que la loi dont il est saisi respecte le droit de l’Union européenne. Il juge en effet qu’il résulte de l’article 88-1 de la Constitution que « tant la transposition en droit interne d'une directive de l'Union européenne que le respect d'un règlement de l'Union européenne, lorsqu'une loi a pour objet d'y adapter le droit interne, résultent d'une exigence constitutionnelle »ⁱ. Et le Conseil constitutionnel retient qu’il lui appartient de veiller au respect de l’exigence de transposition en droit interne des directives communautairesⁱ. Dans la mesure où il ne peut saisir la Cour de justice de l’Union européenne, compte-tenu des délais imposés par l’article 61 de la Constitution, « il ne saurait déclarer non conforme à l'article 88-1 de la Constitution qu'une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer »ⁱ. Appliquant ces principes, le Conseil constitutionnel déclare contraires à la Constitution les lois de transpositions qui méconnaissent manifestement les dispositions d’une directiveⁱ. Mais son contrôle est en principe limité à la conformité des dispositions en cause à la directive. En effet, il considère qu’il n’appartient qu’au juge communautaire de contrôler le respect par une directive des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Traité sur l'Union européenneⁱ. En conséquence, il refuse de contrôler la conformité d’une loi transposant les dispositions inconditionnelles d’une directive aux droits et libertés que la Constitution garantitⁱ. Il juge toutefois que « la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »ⁱ.

L’article 104 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonieⁱ prévoit que les lois de pays peuvent, à certaines conditions, être déférées au Conseil constitutionnel. Celui-ci peut être saisi « par le haut-commissaire, le gouvernement, le président du congrès, le président d'une assemblée de province ou dix-huit membres du congrès. ». Les saisines doivent être adressées au tribunal administratif et comporter un exposé des moyens de droit et de fait qui les fondentⁱ. La loi en question, ou la disposition concernée si elle est séparable de la loi, ne peut être promulguée si le Conseil constitutionnel la juge contraire à la Constitutionⁱ.

Ces dispositions s’appliquent notamment en matière fiscale. En effet, les lois de pays peuvent porter notamment sur les « Règles relatives à l'assiette et au recouvrement des impôts, droits et taxes de toute nature ».  Et le Conseil constitutionnel a eu l’occasion à plusieurs reprises de contrôler des dispositions fiscales, notamment instaurant de nouvelles taxesⁱ. Notamment, dans une décision du 24 janvier 2024ⁱ, il a précisé que son contrôle s’exerçait « non seulement au regard de la Constitution, mais également au regard des orientations définies par l’accord de Nouméa et des dispositions organiques prises pour leur application ». Il a en conséquence accepté de contrôle la conformité de la procédure d’adoption de la loi de pays en cause à la loi organique du 19 mars 1999.

L’article 74 de la Constitution prévoit encore un contrôle, par le Conseil constitutionnel, de certains actes des collectivités d’outre-mer autres que la Nouvelle-Calédonie. Il prévoit en effet que les collectivités qu’il régit (Saint Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna) ont un statut défini par une loi organique, qui précise notamment les compétences de la collectivité. Le même article 74 ajoute que la loi organique définit les conditions dans lesquelles « l'assemblée délibérante peut modifier une loi promulguée postérieurement à l'entrée en vigueur du statut de la collectivité, lorsque le Conseil constitutionnel, saisi notamment par les autorités de la collectivité, a constaté que la loi était intervenue dans le domaine de compétence de cette collectivité ». Il en résulte, concrètement, que, si la loi organique définissant le statut de la collectivité le prévoit, le Conseil constitutionnel peut être amené à contrôler si une loi nationale intervient dans le domaine de compétence de la collectivité. L’article 12 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie françaiseⁱ prévoit ainsi qu’une loi promulguée postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi organique peut être modifiée ou abrogée par l’assemblée de la Polynésie française si elle est intervenue dans les matières ressortissant à la compétence de cette collectivité. La Polynésie française étant compétente, notamment, en matière d’impôtsⁱ, il peut donc advenir que le Conseil constitutionnel contrôle qu’une loi nationale n’intervient pas dans le domaine de compétence de la Polynésie.

L’article 38 de la Constitution permet au Gouvernement d’obtenir du Parlement une habilitation à prendre des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi. Il résulte du même texte que les ordonnances doivent être ratifiées, désormais de manière expresse, dans le délai fixé par la loi d’habilitation.

Le contrôle a priori de constitutionnalité peut s’exercer sur la loi d’habilitationⁱ, qui peut être déférée au Conseil constitutionnel dans les conditions prévues par l’article 61 de la Constitution. Lorsque l’ordonnance est ratifiée, le contrôle a priori peut également s’exercer sur la loi de ratification

Pour le reste, la mise en œuvre de ces dispositions a soulevé et soulève encore d’importantes difficultés. Traditionnellement, il était considéré que les ordonnances ratifiées avaient valeur législative, rétroactivement depuis leur édiction, et que les ordonnances non ratifiées demeuraient des actes règlementaires dès lors que le projet de loi de ratification avait été déposé dans le délai fixé par la loi d’habilitationⁱ, et étaient susceptibles d’être contrôlés par le juge administratifⁱ. Mais cette construction, logique mais qui soulevait en pratique des difficultés, compte-tenu notamment de la notion de ratification implicite, a été abandonnée. Il faut dès lors distinguer le régime applicable aux ordonnances ratifiées, de celui applicable aux ordonnances non ratifiées avant l’expiration du délai de l’habilitation et de celui applicable aux ordonnances non ratifiées après l’expiration de ce délai.

Les ordonnances prises en application des dispositions précitées sont considérées, et l’ont toujours été, comme ayant valeur législative à compter de leur signature lorsqu’elles sont ratifiéesⁱ. Il en résulte que, en cas de ratification, la juridiction administrative n’est plus compétente pour connaître d’une demande d’annulation d’une ordonnanceⁱ. Le Conseil constitutionnel avait accepté, avant son revirement du 3 juillet 2020 sur la valeur des ordonnances non ratifiéesⁱ, de contrôler la constitutionnalité de l’ordonnance en contrôlant la constitutionnalité de la loi de ratificationⁱ - en l’occurrence d’une ordonnance contenant des dispositions fiscales. Cette solution n’est pas remise en cause par le revirement précité et, au contraire, s’en trouve renforcée.

Il était traditionnellement considéré que, de manière générale, les ordonnances non ratifiées avaient valeur règlementaireⁱ. Dans sa décision du 3 juillet 2020 précitéeⁱ, le Conseil constitutionnel a remis en cause cette règle pour la période postérieure à l’expiration du délai que la loi d’habilitation accorde au Gouvernement pour prendre une ordonnanceⁱ. En revanche, le caractère règlementaire des ordonnances non ratifiées avant l’expiration de ce délai n’a pas été remis en cause par cet arrêt. Et le Conseil d’État n’a pas remis en cause cette solution par sa décision d’Assemblée du 16 décembre 2020ⁱ, dans laquelle il a indiqué que « les ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution conservent le caractère d'actes administratifs, aussi longtemps qu'elles n'ont pas fait l'objet d'une ratification, qui ne peut être qu'expresse, par le Parlement ». Il en résulte que jusqu’à l’expiration du délai imparti par le législateur au Gouvernement pour légiférer par voie d’ordonnance, et si les ordonnances n’ont pas dans cet intervalle été ratifiéesⁱ, les ordonnances prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution ont valeur règlementaire. Le Conseil d’État a précisé que « A ce titre, elles doivent respecter, outre les règles de compétence, de forme et de procédure qui leur sont applicables, les règles et principes de valeur constitutionnelle et les engagements internationaux de la France »ⁱ. Et leur légalité -comprenant leur inconstitutionnalité- peut être contestée devant le Conseil d’Etat, par voie d’actionⁱ.

Ainsi qu’il a été indiqué, les ordonnances non ratifiées mais ayant donné lieu au dépôt d’un projet de loi de ratification étaient considérées comme demeurant, après l’expiration du délai imparti par législateur au Gouvernement pour adopter des mesures par voie d’ordonnance, des textes règlementaires, que le Conseil constitutionnel se refusait à contrôlerⁱ. Toutefois, le Conseil d’État avait jugé que « si une ordonnance prise sur le fondement de l'article 38 de la Constitution conserve, aussi longtemps que le Parlement ne l'a pas ratifiée expressément ou de manière implicite, le caractère d'un acte administratif, celles de ses dispositions qui relèvent du domaine de la loi ne peuvent plus, après l'expiration du délai de l'habilitation conférée au gouvernement, être modifiées ou abrogées que par le législateur ou sur le fondement d'une nouvelle habilitation qui serait donnée au gouvernement »ⁱ. Il en avait déduit que « l'expiration du délai fixé par la loi d'habilitation fait ainsi obstacle à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire fasse droit à une demande d'abrogation portant sur les dispositions d'une ordonnance relevant du domaine de la loi, quand bien même seraient-elles entachées d'illégalité ». Par une décision du 28 mai 2020ⁱ, le Conseil constitutionnel est allé plus loin. Rappelant qu’il résulte de l’article 38 de la Constitution que, à l’expiration du délai de l’habilitation, les ordonnances « ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif »ⁱ, il en a déduit que les ordonnances non ratifiées doivent, à compter de l’expiration de ce délai, être regardées comme des dispositions législatives et a accepté de les contrôlerⁱ. Et, dans sa décision précitée du 3 juillet 2020ⁱ, il a déduit du caractère législatif des dispositions des ordonnances intervenant dans le domaine de la loi la règle selon laquelle la conformité de ces dispositions aux droits et libertés que la Constitution garantit « ne peut donc être contestée que par une question prioritaire de constitutionnalité ». Le Conseil d’État a tiré les conséquences de ce revirement en jugeant, dans l’arrêt d’Assemblée précité du 16 décembre 2020ⁱ, que « lorsque le délai d'habilitation est expiré, la contestation, au regard des droits et libertés que la Constitution garantit, des dispositions d'une ordonnance relevant du domaine de la loi n'est recevable qu'au travers d'une question prioritaire de constitutionnalité, qui doit être transmise au Conseil constitutionnel si les conditions fixées par les articles 23-2, 23-4 et 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel sont remplies ». Si ces dispositions sont jugées inconstitutionnelles par le Conseil constitutionnel, elles sont abrogées à compter de sa décision ou dans les conditions qu’il définit.

Ces nouvelles règles ne s’appliquent toutefois qu’aux dispositions des ordonnances prises dans le domaine de la loi. Dans sa décision du 16 décembre 2020, le Conseil d’État a en effet réaffirmé que « les ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution conservent le caractère d'actes administratifs, aussi longtemps qu'elles n'ont pas fait l'objet d'une ratification ». Il en a déduit que de telles dispositions devaient respecter les principes à valeur constitutionnelle et les engagements internationaux de la France et que leur légalité pouvait être contestée devant le juge administratif par la voie du recours pour excès de pouvoir ou par voie d’exceptionⁱ. Le Conseil d’État se reconnaît ainsi le pouvoir d’annuler une ordonnance non ratifiée qui méconnait ces principes ainsi que des règles de forme, de compétence ou de procédureⁱ. Il a notamment précisé, dans sa décision précitée d’Assemblée du 16 décembre 2020, que « lorsqu'il est saisi, par voie d'action, d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre une ordonnance, le Conseil d'Etat peut, alors même que le délai d'habilitation est expiré et qu'une question prioritaire de constitutionnalité a été soulevée, annuler cette ordonnance, avant l'expiration du délai de trois mois à compter de la présentation de la question, sans se prononcer sur son renvoi au Conseil constitutionnel, si un motif autre que la méconnaissance des droits et libertés garantis par la Constitution ou les engagements internationaux de la France est de nature à fonder cette annulation et que l'intérêt d'une bonne administration de la justice commande qu'il ne soit pas sursis à statuer ». Et il a jugé que les dispositions d’une ordonnance non ratifiée ne relevant pas du domaine de la loi demeuraient règlementaires et ne pouvaient dès lors être renvoyées au Conseil constitutionnel dans le cadre d’une QPCⁱ.

Il en résulte en définitive que, passé le délai de l’habilitation d’une ordonnance prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, celles de ces dispositions qui ne relèvent pas du domaine de la loi conservent une valeur règlementaire et peuvent être contestées devant le juge administratif. La nature des dispositions d’une ordonnance prises dans le domaine de la loi demeure en revanche controversée, le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel ne retenant pas la même solution. En pratique, toutefois, la nature législative de ces dispositions semble avoir une portée limitée : elle permet uniquement qu’elles soient contestées par voie de QPCⁱ.

En raison des modalités de saisine du Conseil constitutionnel qu’il prévoit, l’article 61 de la Constitution n’offre qu’une possibilité limitée de contrôle de la constitutionnalité de la loi. Notamment, il ne permet pas à une partie à un procès d’exciper de l’inconstitutionnalité des textes qu’on lui oppose, ce qui peut conduire, en définitive, à permettre que des décisions soient fondées sur des textes inconstitutionnels.

L’article 29 de cette loi a inséré un article 61-1 dans la Constitution, qui dispose :

Les parties à un procès peuvent ainsi désormais faire valoir qu’un texte qu’on leur oppose méconnaît les droits et libertés que la Constitution garantitⁱ.

Les QPC ont, d’abord, vocation à être soulevées par le demandeur à l’instance, et notamment par le demandeur au pourvoi. En matière fiscale, elles ont ainsi d’abord vocation à être soulevées par le contribuable, demandeur à l’instance, afin d’obtenir que le texte que lui oppose l’administration, et notamment le texte fondant les impositions, soit déclaré inconstitutionnel.

Toutefois, la question prioritaire de constitutionnalité n’est pas réservée au demandeur. Elle peut ainsi être posée par le défendeur, qui soulève, à titre d’exception, l’inconstitutionnalité de la disposition qu’on lui oppose, ou qui soulève une QPC dans le cadre d’un recours incident. En particulier, au stade de la cassation, elle peut être soulevée soit, en défense, soit dans le cadre d’un pourvoi incident si la partie en défense justifie d’un intérêt à contester l’arrêt.

Une certaine prudence s’impose toutefois. Dans un arrêt du 8 janvier 2026ⁱ, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a jugé irrecevable QPC au motif qu’elle avait été soulevée à titre subsidiaire. Pour ce faire, elle a retenu qu’une telle subsidiarité était incompatible avec le caractère prioritaire de la QPC.

Le juge saisi n’ayant pas vocation à statuer lui-même sur la constitutionnalité du texte, la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) ne constitue pas une exception d’inconstitutionnalité mais une question préjudicielleⁱ.

Comme l’a indiqué le Conseil constitutionnel dans sa décision du 3 décembre 2009ⁱ statuant sur la constitutionnalité de la loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution :

Une question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée devant les juges du fond saisis du litige - y compris pour la première fois en appelⁱ -, qui la transmettent au Conseil d’État ou à la Cour de cassation si les conditions de cette transmission sont rempliesⁱ, avant que ceux-ci ne la renvoient éventuellement au Conseil constitutionnel pour qu’il se prononce sur la constitutionnalité du texte en cause. Elle peut également être soulevée pour la première fois devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation qui, si les conditions en sont remplies, renverront la question au Conseil constitutionnelⁱ. Le Conseil d’État a précisé qu’une QPC pouvait notamment « être soulevée devant le juge administratif lorsqu'il est saisi, sur renvoi de l'autorité judiciaire, de la question de la légalité d'un acte administratif »ⁱ. Une QPC peut encore être soulevée devant le juge des référésⁱ. En revanche, l’article 61-1 précité visant les instances en cours devant une juridiction, une QPC ne peut être soulevée devant une autorité administrative, par exemple, en matière fiscale, au cours de la procédure préalable à la mise en recouvrement ou dans le cadre de la réclamation contentieuse - même si le fait d’invoquer la possible inconstitutionnalité d’un texte peut être intéressant.

Si le Conseil constitutionnel juge la disposition inconstitutionnelle, celle-ci sera automatiquement abrogéeⁱ - dans les conditions définies par la décision du Conseil constitutionnel -, ce qui privera de fondement juridique l’acte, la décision ou le moyen reposant sur ce texte.

Les modalités d’application de cette question prioritaire de constitutionnalité ont été précisées par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitutionⁱ, qui a, notamment inséré dans l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnelⁱ un chapitre II bis relatif à la question prioritaire de constitutionnalité.

Il convient de distinguer l’examen de la QPC par les juges du fond (n° 6000300 et s.), par la Cour de cassation et le Conseil d’État (n° 6000680 et s.), et par le Conseil constitutionnel (n° 6000870 et s.).

Les conditions de la transmission (n° 6000300 et s.) puis le traitement de la QPC (n° 6000620 et s.) doivent être distingués.

L’article 61-1 de la Constitution permet de contester la constitutionnalité d’une « disposition législative ». Ainsi, la première condition de transmission d’une QPC est qu’elle porte sur une disposition législative. La Cour de cassation a ainsi par exemple eu l’occasion de juger irrecevable une question portant uniquement sur l’interprétation qui avait été faite par l’administration d’un texte dans une instructionⁱ.

Le Conseil constitutionnel a toutefois, très rapidement, admis qu’une QPC pouvait porter sur « la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère » à la disposition contestéeⁱ.

Le Conseil d’Étatⁱ et la Cour de cassationⁱ ont adopté cette solution et admettent parfois, en matière fiscale, l’existence de telles interprétationsⁱ. Toutefois, aucune interprétation en matière fiscale ne semble avoir été soumise au Conseil constitutionnel.

On peut, pour le surplus, évoquer les conditions d’examen d’une QPC (n° 6000340 et s.) puis les conditions de fond de la transmission (n° 6000440 et s.).

L’article 23-1 de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ précise que le moyen tiré de ce qu’une disposition méconnaît les droits et libertés que la Constitution garantit peut être soulevé pour la première fois en cause d’appel. À l’inverse, aucun texte ne restreint de manière générale le moment où il peut être soulevé. Il en résulte qu’il peut être soulevé à tout moment de la procédure - tant que l’instruction n’est pas close -, et ce d’autant plus que, en matière fiscale, l’article L. 199 C du Livre des procédures fiscales précise que les contribuables et l’administration peuvent faire valoir tout moyen nouveau devant les premiers juges comme devant les juges d’appel jusqu’à la clôture de l’instruction.

Outre les conditions posées par les textes régissant spécifiquement la QPC, le Conseil d’État a eu l’occasion d’appliquer à des QPC les conditions de recevabilité applicables à tous moyens ou mémoires. Il a ainsi jugé qu’il n’y avait pas lieu d’examiner une QPC soulevée dans le cadre d’une requête irrecevable comme dirigée contre une décision ne pouvait faire l’objet d’un recoursⁱ. Par ailleurs, si la QPC est soulevée après la clôture de l’instruction, le juge n’est en principe pas tenu de l’examiner, même s’il en a le pouvoir dans l’intérêt d’une bonne administration de la justiceⁱ.

L’article 23-1 de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ précise que le moyen doit, « à peine d’irrecevabilité, être présenté dans un écrit distinct et motivé ». Le Conseil constitutionnel a précisé que « le législateur organique a entendu faciliter le traitement de la question prioritaire de constitutionnalité et permettre que la juridiction saisie puisse juger, dans le plus bref délai afin de ne pas retarder la procédure, si cette question doit être transmise au Conseil d'État ou à la Cour de cassation »ⁱ.

L’article R. 771-3 du Code de justice administrative reprend l’exigence d’un mémoire distinct. Et l’article R. 771-4 du même code prévoit que l’irrecevabilité tirée de l’absence de mémoire distinct « peut être opposée sans qu'il soit fait application des articles R. 611-7 et R. 612-1 », c’est-à-dire sans qu’il soit nécessaire d’inviter préalablement les parties à formuler des observations. Statuant après cassation d’un arrêt en application de l’article L. 821-2 du Code de justice administrative -c’est-à-dire comme juge du fond -, le Conseil d’État a eu l’occasion de juger sur le fondement de ce texte que le moyen tiré de l’inconstitutionnalité d’une disposition - en l’occurrence des articles 256, 256 A et 256 B du Code général des impôts - était irrecevable faute d’avoir été soulevé dans un mémoire distinctⁱ.

Quand, dans une requête, le dépôt d’une question prioritaire a été annoncé, les magistrats administratifs compétents, en application de l’article R. 222-1 du Code de justice administrative, pour rejeter par ordonnance les requêtes manifestement irrecevables ou manifestement dépourvues de fondement ne peuvent rejeter la requête avant la production du mémoire distinct annoncé sans avoir imparti au requérant un délai pour produire ce mémoire en faisant usage du pouvoir prévu par l'article R. 611-17 du même codeⁱ.

Les articles 126-1 et suivants du Code de procédure civile reprennent en substance les mêmes règles. L’article 126-2 dudit code précise ainsi notamment que la QPC doit être soulevée dans un mémoire distinct et motivé, à peine d’irrecevabilité que le juge doit relever d’officeⁱ.

L’article 23-1 précité impose, en outre, que le mémoire soit « motivé ».

Il ne semble pas que cette exigence ait donné lieu à des décisions de la Cour de cassation ou du Conseil d’État.

Il en résulte, cependant, que devrait être déclarée irrecevable une QPC, posée dans un mémoire distinct mais non motivé.

Il n’apparaît pas possible, en l’état, de définir le seuil de motivation exigé. Mais il en résulte, à tout le moins, qu’une QPC posée par un mémoire dépourvu de toute motivation, c’est-à-dire contenant uniquement l’énoncé de la question, devrait être déclarée irrecevable. Par extension, on peut supposer qu’un mémoire contenant une motivation très sommaire et/ou purement formelle, serait également considéré comme irrecevable.

L’article R. 771-3 du Code de justice administrative précise encore que le mémoire distinct doit porter la mention « question prioritaire de constitutionnalité » - quand cette mention n’est exigée, devant les juridictions judiciaires, que pour les questions posées pour la 1^ère fois devant la Cour de cassationⁱ.

L’article 61-1 de la Constitution permet aux parties de soutenir « qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ».

Le Conseil constitutionnel en a déduit que les QPC devaient, pour être examinées, remplir certaines conditions formelles.

Ainsi, dans une décision du 26 juillet 2013ⁱ, il a indiqué que :

À la suite de cette décision, qui mettait directement en cause la manière dont la QPC avait été transmise par la Cour de cassation, celle-ci a précisé les conditions formelles que devait remplir la question pour être recevableⁱ.

La question doit ainsi, d’abord, viser précisément les textes contestés. La Cour de cassation a ainsi jugé irrecevable une question visant « de manière très générale et imprécise « certains textes du code de la sécurité sociale »ⁱ. Similairement, le Conseil d’État a refusé de renvoyer une question contestant les « dispositions législatives » d’une ordonnance, sans autre précisionⁱ.

La Cour de cassation a en outre parfois retenu que la question devait préciser les textes ou principes constitutionnels méconnus. Ont été ainsi jugées irrecevables une question « qui n'invoque à l'encontre du texte qu'il critique aucune disposition, règle ou principe de valeur constitutionnelle auquel il contreviendrait »ⁱ, ou une question qui soutenait que la disposition contestée méconnaissait « la Constitution »ⁱ.

En définitive, il résulte de ces décisions, d’abord, qu’une question prioritaire peut porter sur plusieurs dispositions législatives.

L’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ prévoit que la juridiction saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité la transmet si trois conditions sont remplies :

• la disposition contestée est applicable au litige (n° 6000450 et s.) ;
• elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances (n° 6000500 et s.) ;
• la question n'est pas dépourvue de caractère sérieux (n° 6000590 et s.).

Il résulte de la jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour de cassation que peuvent être considérées comme applicables à un litige au sens de l’article 23-2 précitéⁱ les dispositions dont la version temporellement applicable au litige est susceptible d’avoir une incidence sur l’issue de celui-ciⁱ.

Applicabilité rationae temporis. - Il est ainsi d’abord nécessaire que les dispositions contestées soient applicables au litige rationae temporis.

Ainsi, des dispositions qui n’étaient plus ou pas encore en vigueur au cours de la période au titre de laquelle ont été établies les impositions en litige, et qui ne peuvent donc fonder cette imposition ou sa remise en cause, ne lui sont pas applicablesⁱ.

Il est en revanche indifférent que les dispositions contestées aient, postérieurement aux années au titre desquelles elles ont été appliquées, été abrogéesⁱ. La solution se justifie aisément : dès lors que la QPC est soulevée à l’appui d’un moyen invoqué dans le cadre d’un litige, elle conserve un objet alors même que les dispositions contestées ont été abrogées si elles ont une influence sur la solution du litige.

Par ailleurs, l’abrogation des dispositions en cause doit pouvoir exercer une influence sur la solution du litige, c’est-à-dire commander la solution à donner à tout ou partie des demandesⁱ.

Une question prioritaire portant sur des énonciations d’un rapport n’ayant pas de valeur normative ne porte ainsi pas, par exemple, sur une disposition applicable au litigeⁱ. Le Conseil d’État a par ailleurs eu l’occasion de rappeler expressément que la QPC tendait à saisir le Conseil constitutionnel de la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de dispositions législatives applicables et n’avait pas pour objet de « contraindre le législateur de légiférer sur un autre sujet que celui traité par les dispositions de la loi contestée »ⁱ.

L’influence potentielle d’une disposition sur le litige n’est pas appréciée uniquement de manière substantielle, mais tient également compte des contraintes procédurales. Ainsi, le Conseil d’État a jugé que n’étaient pas applicables au litige au sens de l’article 23-2 précitéⁱ les dispositions du 7 de l’article 158 du Code général des impôts alors applicables, qui prévoyaient une majoration des revenus imposés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux des personnes n’ayant pas adhéré à un centre de gestion agréé ou ne faisant pas appel à un expert-comptable, dès lors que ces dispositions n’avaient pas été invoquées devant les juges du fond et n’étaient pas susceptibles de l’être dans un moyen relevé d’officeⁱ. Le Conseil d’État ne s’est donc pas fondé dans cette affaire sur le fait que, en substance, les dispositions ne pouvaient commander l’issue du litige, mais sur le fait que, au stade de la cassation, elles ne pouvaient plus fonder un moyen utile. De même, des dispositions permettant d’opposer, dans un litige portant sur le recouvrement d’imposition, une compensation, mais qui n’ont pas été invoquées par le contribuable ou appliquées par l’administration dans le cadre de l’opposition aux poursuites ne sont pas applicables au litige, alors même qu’elles auraient pu l’être si elles avaient été invoquées en temps et en heureⁱ.

On notera enfin que le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la condition d’applicabilité au litige de la disposition qui lui est soumiseⁱ.

En imposant, pour que la question puisse être transmise, que la disposition contestée n’ait pas été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, le législateur a entendu préserver l’autorité de chose jugée des décisions du Conseil constitutionnel.

L’autorité de la chose jugée ne s’applique toutefois que si la disposition a été déclarée conforme à la Constitution, non seulement, dans le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, mais également dans ses motifs. Cette exigence est justifiée par le fait que, jusqu’en 1992, le Conseil constitutionnel déclarait conforme à la Constitution l’ensemble des lois qui lui était déférées ou l’ensemble des articles non censurés, alors même que tous n’avaient pas été examinésⁱ. Il est ainsi apparu nécessaire, afin de permettre l’examen, dans le cadre de questions prioritaires de constitutionnalité, de dispositions qui n’avaient pas été spécialement examinées par le Conseil constitutionnel, de prévoir cette conditionⁱ.

Le Conseil d’État et la Cour de cassation refusent de renvoyer les questions prioritaires de constitutionnalité qui portent sur des dispositions qui ont déjà été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnelⁱ - quelle que soit la nature du contrôle qui a été exercé par le Conseil constitutionnel dans le cadre de la première décision (DC ou QPC). Similairement, le Conseil constitutionnel refuse d’examiner les QPC qui lui sont renvoyées et portent sur des dispositions sur la constitutionnalité desquelles il s’est déjà prononcé dans les motifs et le dispositif de l’une de ses décisionsⁱ.

Il résulte de cette exigence que le fait que, dans les motifs de l’une de ses décisions, le Conseil constitutionnel se soit prononcé sur la constitutionnalité d’un texte, ne suffit pas à faire obstacle à la recevabilité d’une QPC portant sur ce texteⁱ - même si, bien évidemment, le fait que le Conseil constitutionnel se soit déjà prononcé sera pris en compte pour apprécier le sérieux de la question.

Dès lors que la condition est remplie, il importe peu que le Conseil constitutionnel ne se soit pas prononcé, dans la décision contestée, sur les moyens invoqués à l’appui de la QPCⁱ. Le Conseil constitutionnel étant réputé, lorsqu’il examine une disposition, apprécier sa constitutionnalité globalement, au regard de l’ensemble des règles et principes constitutionnels, il est considéré comme ayant implicitement écarté les moyens invoqués à l’appui d’une QPC lorsque la disposition contestée a été jugée constitutionnelle dans les motifs et le dispositif de l’une de ses décisionsⁱ.

Cette règle fait toutefois l’objet d’un certain nombre d’assouplissements.

Le Conseil constitutionnel a, dans un premier temps, mis en œuvre une jurisprudence restrictive, en vertu de laquelle une QPC n’était pas recevable s’il s’était déjà prononcé, non seulement, sur les versions successives d’une même dispositionⁱ, mais également sur des dispositions ayant en substance un objet analogue à celles contestéesⁱ.

Le Conseil constitutionnel est toutefois revenu sur cette position et, à l’inverse, appréhende désormais strictement la portée des décisions de conformité. En effet, le Conseil constitutionnel juge désormais qu’il convient d’appréhender largement la notion de disposition. Celle-ci ne correspond pas à l’alinéa ou aux alinéas contestés, mais plus globalement à l’article contesté. Dès lors, la disposition contestée est considérée comme n’ayant pas été déclarée conforme à la Constitution lorsque l’article en cause n’a pas été soumis au Conseil constitutionnel dans sa version applicable au litige, alors même que le ou les alinéas qui régissent effectivement le litige ont déjà été jugés conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnelⁱ. Le Conseil constitutionnel a ainsi abandonné, d’une part, la jurisprudence selon laquelle il n’y aurait pas lieu de statuer sur une QPC lorsqu’il s’est déjà prononcé sur des dispositions ayant un objet analogue, d’autre part, la jurisprudence selon laquelle il n’y aurait pas lieu de se prononcer sur une QPC portant sur une disposition identique à une disposition sur laquelle il s’est prononcé.

L’article 23-2 de l’ordonnance précitéeⁱ soumettant la transmission d’une question à la condition que la disposition n’ait pas été déclarée conforme à la Constitution « dans les motifs et le dispositif » d’une décision du Conseil constitutionnel, le Conseil d’État en a déduit que, lorsque la précédente décision ayant déclaré conforme à la Constitution la disposition contestée ne s’était prononcée que sur la régularité de la procédure parlementaire d’adoption du texte, la QPC était recevableⁱ.

L’article 23-2 de la loi organique du 7 novembre 1958ⁱ réserve explicitement le cas où, depuis que le texte contesté a été déclaré conforme à la Constitution, un changement de circonstances s’est produit. Dans sa décision du 3 décembre 2009 dans laquelle il s’est prononcé sur la constitutionnalité de la loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a précisé que les changements permettant que la constitutionnalité d’une disposition soit réexaminée pouvait porter sur « les normes de constitutionnalité applicables ou dans les circonstances, de droit ou de fait, qui affectent la portée de la disposition législative critiquée »ⁱ.

Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de juger que le changement de circonstances permettant un réexamen d’une disposition pouvait, d’abord, résulter de l’adoption de nouvelles normes constitutionnellesⁱ.

Un changement de circonstance peut également résulter de l’évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Ainsi, par exemple, la décision jugeant que « les exigences de l’article 9 de la Déclaration de 1789 impliquent que le professionnel faisant l’objet de poursuites disciplinaires ne puisse être entendu sur des manquements qui lui sont reprochés sans qu’il soit préalablement informé du droit qu’il a de se taire » a été considérée comme constituant un changement de circonstances permettant que les dispositions relatives à la procédure disciplinaire dont peut faire l’objet un magistrat soient réexaminéesⁱ.

La Cour de cassation a similairement admis que des décisions du Conseil constitutionnel ayant modifié la portée du principe de nécessité des délits et des peines résultant de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 constituaient un changement de circonstances de droitⁱ.

Par ailleurs, la Cour de cassation a jugé que les décisions du Conseil constitutionnel précisant le régime applicable aux sanctions pénales et à leur cumul avec des sanctions fiscales constituaient des changements de circonstance permettant d’examiner à nouveau la constitutionnalité des dispositions prévoyant des sanctions fiscalesⁱ.

Le changement de circonstances peut résulter, en particulier, d’une réserve d’interprétation. Ces règles ont en particulier été appliquées à la matière fiscale. Ainsi, dans une décision du 22 mars 2019, le Conseil constitutionnel a admis, à la suite de la Cour de cassationⁱ, que constituait un changement de circonstances permettant qu’il examine à nouveau la constitutionnalité des dispositions de l’article 885 V du Code général des impôts le fait que, dans une décision du 22 avril 2016ⁱ, il avait émis « une réserve d'interprétation selon laquelle la soumission au barème progressif de l'impôt sur le revenu, à compter du 1er janvier 2013, des plus-values de cession à titre onéreux de valeurs mobilières, droits sociaux et titres assimilés ne saurait priver les plus-values placées en report d'imposition avant cette date, qui ne font l'objet d'aucun abattement sur leur montant brut, de l'application d'un coefficient d'érosion monétaire pour la période comprise entre l'acquisition des titres et le fait générateur de l'imposition »ⁱ. Il a par ailleurs admis à plusieurs reprises que des difficultés dans la détermination du champ d’application d’une réserve d’interprétation, « qui affecte la portée de la disposition législative critiquée », constituent un changement de circonstancesⁱ.

Le changement de circonstance peut résulter de l’évolution du cadre juridique entourant la disposition contestée.

Il peut ainsi résulter d’une modification des textes législatifs présentant un rapport avec la disposition contestée, et notamment de textes y renvoyant ou auxquels elle renvoieⁱ. Le Conseil constitutionnel a par exemple admis que la modification par le législateur du revenu fiscal de référence figurant à l’article 1417 du Code général des impôts caractérisait un changement de circonstances permettant de réexaminer la constitutionnalité de l’article L. 380-2 du Code de la sécurité sociale, instaurant la cotisation subsidiaire maladie prévue par ce texte et calculée en tenant compte du revenu fiscal de référenceⁱ.

Un changement de circonstance de droit peut résulter, également, de l’évolution d’une interprétation jurisprudentielleⁱ, pour peu qu’elle soit intervenue postérieurement à la déclaration de conformitéⁱ et qu’elle émane de la Cour de cassation ou du Conseil d’Étatⁱ. La Cour de cassation a par ailleurs admis que constituait un changement de circonstances au sens de l’article 23-2 précitéⁱ l’évolution de la jurisprudence du Conseil d’État interprétant les dispositions des articles 38 et 40 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiquesⁱ, codifiés aux articles L. 1411-1 et suivants du Code général des collectivités territorialesⁱ. Elle a de même admis qu’une décision de la Cour européenne des droits de l’hommeⁱ ou sa propre jurisprudenceⁱ pouvait constituer un changement de circonstances. En revanche, le Conseil d’État a jugé que le fait que la Cour de justice des communautés européennes ait jugé un texte - en l’occurrence le 1 bis de l’article 167 du Code général des impôts alors applicable - contraire au droit communautaire ne constituait pas un changement de circonstances au sens de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 précitéⁱ.

Enfin, le changement de circonstances peut résulter d’une évolution du contexte factuel - même si celui-ci est très rarement caractériséⁱ.

Dans une décision du 19 septembre 2025, le Conseil constitutionnel a admis que constituait un changement de circonstances de fait la circonstance que « en raison des évolutions démographiques de la Nouvelle-Calédonie, la proportion des électeurs remplissant les conditions pour être inscrits sur les listes électorales qui sont privés de droit de vote pour l’élection au congrès et aux assemblées de province s’est significativement accrue »ⁱ. Ainsi, dans une décision du 20 avril 2011, le Conseil d’État a admis que constituait un changement de circonstances de fait, de nature à justifier le renvoi au Conseil constitutionnel de la question de la constitutionnalité des dispositions organisant la compensation financière du transfert aux départements de compétences en matière d'allocation de revenu minimum d'insertion (RMI), l'évolution défavorable des charges exposées par les départements à ce titre, amplifiée par une dynamique moindre des ressources disponibles pour en assurer le financementⁱ. Le Conseil constitutionnel a toutefois retenu la solution contraireⁱ. Par ailleurs, saisi de la question de la constitutionnalité de l’article 3 de la loi du 6 novembre 1962 relative à l’élection du Président de la République au suffrage universelⁱ, tel que résultant de la loi organique du 18 juin 1976ⁱ, le Conseil d’État a par exemple admis que « les changements ayant affecté la vie politique et l'organisation institutionnelle du pays depuis » la décision du Conseil constitutionnel ayant statué sur la constitutionnalité de ce texte justifiaient qu’il soit à nouveau examinéⁱ.

La Cour de cassation a par ailleurs admis que pouvait constituer un changement des circonstances de fait « l’évolution des technologies » en matière de communications électroniques, justifiant que les textes permettant aux enquêteurs de l’Autorité des marchés financiers de se faire communiquer certaines données de connexion soient réexaminésⁱ.

Il résulte des décisions précitées du Conseil constitutionnel qu’il porte, lui aussi, une appréciation sur la notion de changement de circonstances. Bien plus, les différentes décisions dans lesquelles il a exclu un tel changement, quand celui-ci avait été admis par le Conseil d’État ou la Cour de cassation, montrent qu’il retient de cette notion une acception relativement étroiteⁱ. On notera toutefois qu’une partie des solutions retenues par le Conseil constitutionnel semble désormais obsolète, puisque son appréhension élargie de la notion de disposition applicable au litigeⁱ l’a conduit à accepter d’examiner des dispositions très proches de dispositions qu’il avait déjà examinées dans des circonstances où, auparavant, il avait estimé que les modifications législatives ne constituaient pas un changement de circonstancesⁱ.

L’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ soumet enfin la transmission de la QPC à la condition qu’elle ne soit pas dépourvue de caractère sérieux.

Le critère posé par l’article 23-2 précité tend à éviter que les juges du fond ne transmettent des questions fantaisistesⁱ. Il apparait donc, au moins en théorie, distinct de la condition à laquelle le renvoi par le Conseil d’État ou la Cour de cassation est subordonnée, puisque les juridictions suprêmes doivent vérifier que la question est sérieuseⁱ. Toutefois, dans les faits, les juges du fond ne semblent pas se borner à vérifier que la question n’est pas dépourvue de tout sérieux, mais ne transmettent une QPC que si, à leurs yeux, le moyen est sérieux. La transmission d’une QPC suppose ainsi que la disposition contestée soit considérée par les juges saisis de la question comme susceptible de méconnaître un ou plusieurs droits ou libertés que la Constitution garantit.

L’article 61-1 de la Constitution permet aux parties de faire valoir qu’une disposition législative « porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ».

Il en résulte, d’abord, que ne peuvent être invoqués à l’appui d’une QPC des normes n’ayant pas valeur constitutionnelle, telles une ordonnanceⁱ.

Il en résulte, surtout, qu’au sein des normes constitutionnelles, seule peut être invoquée la méconnaissance des droits et libertés que la Constitution garantitⁱ. La jurisprudence faisant application de cette règle est abondante. Parmi d’innombrables exemples, on peut citer une décision du Conseil d’État du 30 octobre 2024, retenant que les dispositions des articles 5 et 13 de la Constitution, qui définissent les pouvoirs du Président de la République, n’instituent pas un droit ou une liberté que la Constitution garantit au sens et pour l’application de son article 61-1ⁱ.

Comme le montrent les nombreuses décisions du Conseil constitutionnel jugeant que des dispositions qui lui ont été soumises dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité sont conformes à la Constitution, le fait qu’une question ait été jugée sérieuse par les juges du fond puis par le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne garantit pas le succès de la QPC.

Le Conseil d’État et la Cour de cassation tiennent compte, pour apprécier la constitutionnalité d’un texte, de son environnement. Le Conseil d’État se fonde ainsi parfois, pour refuser de renvoyer une question, sur le fait que d’autres textes offrent les garanties qu’il est reproché au texte contesté de ne pas prévoirⁱ. Le Conseil d’État a ainsi par exemple refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la constitutionnalité des dispositions de l’article 1840 N sexies du CGI applicable au litige en retenant que les droits de la défense, dont la méconnaissance était invoquée en raison de l’absence de procédure contradictoire, étaient protégés dès lors que l’article L. 80 D du LPF alors applicable prévoyait une procédure contradictoireⁱ. La solution est logique : il serait sinon possible de reprocher à tout texte de ne pas prévoir telle ou telle garantie.

Le Conseil d’État a jugé, dans une affaire dans laquelle les auteurs d’une QPC avaient déjà soulevé exactement la même question dans une précédente instance opposant les mêmes parties, que la précédente décision jugeant non sérieuse la QPC était revêtue de l’autorité de la chose jugée et faisait obstacle, en l’absence de circonstances nouvelles de nature à remettre en cause l’identité d’objet et de cause entre les deux QPC, à la transmission de la seconde - le titrage faisant explicitement état d’une irrecevabilitéⁱ.

L’article L. 461-1 du Code de l’organisation judiciaire prévoit que la transmission d’une QPC par les juges du fond à la Cour de cassation « obéit aux règles définies par les articles 23-1 à 23-3 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. ». L’article LO771-1 du code de justice administrative contient des dispositions similaires pour la transmission par une juridiction administrative d’une QPC au Conseil d’État.

L’ordonnance du 7 novembre 1958 ne prévoit pas explicitement la transmission du mémoire distinct sur la QPC aux autres parties. Cette exigence, qui s’impose d’évidence en respect du principe du contradictoire, est explicitement prévue par les textes régissant la procédure devant les juridictions du fond en matière administrative. L’article R. 771-5 du Code de justice administrative prévoit ainsi cette transmission :

Contrairement aux dispositions applicables à la Cour de cassation, au Conseil d’État et au Conseil constitutionnelⁱ, les textes régissant la QPC devant les juges du fond ne leur impartissent pas un délai strict pour statuer, mais prévoient que la juridiction saisie doit statuer « sans délai »ⁱ.

La juridiction saisie doit en principe transmettre la QPC si les trois conditions d’applicabilité au litige, d’absence de déclaration de conformité à la Constitution et d’existence d’un moyen sérieux sont rempliesⁱ.

L’article R. 771-6 du Code de justice administrative et l’article 126-5 du Code de procédure civile prévoient cependant qu’une telle transmission ne s’impose pas si, respectivement, le Conseil d’État ou la Cour de cassation, ou le Conseil constitutionnel, sont déjà saisis d’une QPC mettant en cause « par les mêmes motifs » la disposition législative en cause. Dans ce cas, la juridiction doit surseoir à statuer et différer sa décision sur le fond jusqu’à ce qu’elle soit informée de la décision du Conseil d’État ou de la Cour de cassation et le cas échéant du Conseil constitutionnel. Le Conseil d’État ou la Cour de cassation ne semblent pas avoir eu l’occasion de se prononcer sur la portée de ces textes mais il en résulte qu’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur des dispositions déjà soumises au Conseil d’État, à la Cour de cassation ou au Conseil constitutionnel devrait être transmise si elle soulève de nouveaux moyens. À l’inverse, si elle n’est pas transmise faute de moyen nouveau, la juridiction saisie devra tirer, dans le litige qui lui est soumis, les conséquences d’une éventuelle décision du Conseil constitutionnel déclarant la disposition en cause inconstitutionnelle, si les parties ont invoqué la perte de fondement juridique. Le Conseil d’État a par ailleurs admis que la partie qui avait posé la question non transmise par les juges du fond était recevable à intervenir devant le Conseil d’État dans le cadre de la procédure de QPC en cours et en raison de laquelle les juges du fond ont sursis à statuerⁱ.

En cas de transmission, la juridiction saisie de la QPC sursoit à statuer jusqu’à ce que le Conseil d’État ou la Cour de cassation et, le cas échéant, le Conseil constitutionnel, se soient prononcésⁱ. Et elle en avise les partiesⁱ.

Si elle considère que les trois conditions de transmission ne sont pas remplies, la juridiction saisie de la question prioritaire de constitutionnalité rend une décision de non-transmission. Celle-ci dessaisit la juridiction du moyen d’inconstitutionnalitéⁱ.

La procédure pour contester un refus de transmission diffère devant les juridictions judiciaires et administratives.

Devant le juge judiciaire, la Cour de cassation a jugé que la décision de refus de transmission devait être contestée devant la juridiction « saisie de tout ou partie du litige, sous forme d'un écrit distinct et motivé posant de nouveau la question »ⁱ. Ainsi, les mémoires contestant un refus de transmission sont écartésⁱ. Si les premiers juges ou les juges d’appel ont refusé de transmettre une QPC, le refus de transmission ne doit pas être contesté au travers d’un nouveau moyen mais doit donner lieu à une nouvelle QPC devant la juridiction saisie du recours contre le jugement ou l’arrêt attaqué.

La procédure devant le juge administratif est plus complexe. L’article R. 771-9 du Code de justice administrative précise que « La notification d'une décision de refus de transmission mentionne que cette décision ne peut être contestée qu'à l'occasion d'un recours formé contre la décision qui règle tout ou partie du litige ». Et l’article R. 771-12 du même code précise expressément que la décision de refus de transmission d’une QPC prise par une juridiction de première instance doit être contestée, « à peine d’irrecevabilité », « avant l'expiration du délai d'appel dans un mémoire distinct et motivé, accompagné d'une copie de la décision de refus de transmission ». Le Conseil d’État en a déduit que la décision de non-transmission devait être contestée dans le cadre du recours dirigé contre la décision au fond, et dans le même délaiⁱ. Une telle contestation doit en outre être formulée dans le cadre d’un mémoire distinct, à peine d’irrecevabilitéⁱ. En conséquence, la partie dont la question n’a pas été transmise par les juges du fond et qui n’a pas contesté ce refus de transmission ne peut soulever une question portant sur les mêmes dispositions et fondée sur les mêmes griefs dans le cadre de l’exercice d’une voie de recours contre la décision des juges du fondⁱ. En particulier, lorsque la transmission de la QPC n’a pas été refusée par la décision tranchant le litige mais par une décision antérieure, ce refus de transmission doit être contesté « à l’occasion » du recours contre la décision tranchant le litigeⁱ.

Le législateur a entendu que le Conseil constitutionnel ne puisse connaître des QPC qu’au travers du filtre exercé par le Conseil d’État et la Cour de cassation.

Ces juridictions peuvent donc connaître de QPC dans deux cas de figure : lorsqu’elles sont soulevées pour la première fois devant elles, comme le permet l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ, et lorsqu’elles leurs sont transmises par les juges du fond.

Ni les conditions de renvoi, ni la procédure d’examen, ne diffèrent substantiellement.

Il faut donc distinguer là encore les conditions du renvoi d’une question au Conseil constitutionnel (n° 6000690 et s.) de la procédure d’examen de la QPC (n° 6000780 et s.).

En cas de transmission d’une QPC par les juges du fond, l’article 23-4 de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ prévoit que le renvoi doit être ordonné si les conditions d’applicabilité au litige et d’absence de déclaration de conformité à la Constitution posées aux 1^e et 2° de l’article 23-2 sont remplies et si la question « est nouvelle ou présente un caractère sérieux »ⁱ.

L’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ, qui traite des cas où la QPC est soulevée pour la première fois devant le juge de cassation, pose les mêmes conditions.

Les articles 23-4 et 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 renvoyant explicitement au 1° et au 2° de l’article 23-2 de la même ordonnance, applicable devant les juges du fond, les conditions d’applicabilité au litige et d’absence de déclaration de conformité à la Constitution ne diffèrent pas devant les juridictions de cassation et devant les juges du fondⁱ.

Alors que, devant les juges du fond, la question ne doit pas être « dépourvue de caractère sérieux », le Conseil d’État ou la Cour de cassation doivent la renvoyer si elle « présente un caractère sérieux ». La condition tenant au sérieux de la question est donc, en théorie, distincte devant les juges du fond et les juges suprêmes.

Dans les faits, toutefois, le point de savoir si la condition de sérieux est remplie semble être apprécié de manière fort proche par les juges du fond et les juges de cassationⁱ.

Dans le cadre de ce contrôle, le Conseil d’État et la Cour de cassation procèdent eux-mêmes à un premier contrôle de la constitutionnalité de la loiⁱ. Ils contrôlent notamment si les normes invoquées à l’appui de la QPC relèvent de la catégorie des droits et libertés que la Constitution garantit.

Pour apprécier la constitutionnalité d’un texte - et plus précisément pour estimer que la question ne présente pas de caractère sérieux -, les juridictions suprêmes se livrent parfois à une interprétation que l’on peut qualifier de neutralisante, dans le cadre de laquelle le texte fait l’objet d’une interprétation qui permet qu’il échappe au grief d’inconstitutionnalitéⁱ. Le Conseil d’État a ainsi, par exemple, retenu une interprétation des dispositions de l’article 1518 A quinquies du Code général des impôts, destiné à atténuer les effets de la révision des valeurs locatives, qui permet que soit respecté le principe d’égalité devant l’impôt. Il a, en conséquence, refusé de renvoyer la question portant sur la constitutionnalité de ce texteⁱ mais a, quelques semaines plus tard, fait droit au pourvoi du contribuable sur la base de cette même interprétation du texteⁱ.

L’article 23-4 de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ ajoute, aux cas dans lesquels une QPC peut être transmise comme sérieuse, le cas où la question est « nouvelle ».

La question s’est posée de savoir si ce second critère désignait les cas dans lesquels la disposition contestée n’avait jamais donné lieu à une question prioritaire de constitutionnalité. Une telle solution aurait toutefois présenté l’inconvénient de justifier que soient renvoyées au Conseil constitutionnel des questions portant sur des dispositions manifestement constitutionnelles, au seul motif qu’elles n’auraient jamais donné lieu à une QPC.

Le Conseil constitutionnel a répondu à cette question dans sa décision du 3 décembre 2009 sur la loi organique du 10 décembre 2009, en précisant que « le législateur organique a entendu, par l'ajout de ce critère, imposer que le Conseil constitutionnel soit saisi de l'interprétation de toute disposition constitutionnelle dont il n'a pas encore eu l'occasion de faire application ; que, dans les autres cas, il a entendu permettre au Conseil d'État et à la Cour de cassation d'apprécier l'intérêt de saisir le Conseil constitutionnel en fonction de ce critère alternatif ; que, dès lors, une question prioritaire de constitutionnalité ne peut être nouvelle au sens de ces dispositions au seul motif que la disposition législative contestée n'a pas déjà été examinée par le Conseil constitutionnel ».

La nouveauté de la question s’apprécie donc au regard des moyens soulevés, et non de la disposition contestée.

Pour l’application de cette règle, la question est d’abord nouvelle lorsque le texte constitutionnel invoqué l’est pour la première fois. La Cour de cassation a ainsi par exemple eu l’occasion de juger que la question faisant valoir que le texte en cause méconnaissait l’article 1^er de la Charte de l’environnement, « qui porte sur l'application d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'a pas encore eu l'occasion de faire application, est nouvelle »ⁱ. Similairement, le Conseil d’État a estimé qu’était nouvelle au sens de l’article 23-4 précitéⁱ la question invoquant le dernier alinéa de l’article 4 de la Constitutionⁱ.

Au-delà des dispositions constitutionnelles elles-mêmes, le Conseil d’État et à la Cour de cassation retiennent parfois qu’est nouvelle au sens de l’article 23-4 précitéⁱ une question qui invoque des principes constitutionnels qui n’ont jamais été consacrés par le Conseil constitutionnel. Ainsi, par exemple, la Cour de cassation a récemment renvoyé au Conseil constitutionnel une question invoquant un principe fondamental reconnu par les lois de la République dont le Conseil constitutionnel n’avait pas eu l’occasion de faire applicationⁱ. Le Conseil d’État a de même jugé nouvelle la question invoquant « le principe constitutionnel prescrivant l'éducation et la formation à l'environnement énoncé à l'article 8 de la Charte de l'environnement de 2004, dont le Conseil constitutionnel n'a pas fait application à ce jour »ⁱ.

Enfin, la Cour de cassation et le Conseil d’État retiennent parfois la nouveauté de la question, alors même que le principe constitutionnel a déjà été consacré, en raison de l’importance de la question posée.

L’Assemblée plénière de la Cour de cassation a ainsi renvoyé au Conseil constitutionnel la question portant sur les dispositions du code de procédure pénale autorisant des perquisitions dans un ministère dans la mesure où « Les questions posées revêtent un caractère nouveau au sens que le Conseil constitutionnel donne à ce critère alternatif de saisine, en ce que, invoquant une méconnaissance par le législateur de sa propre compétence quant aux conditions dans lesquelles l'autorité judiciaire peut effectuer un acte d'investigation à caractère coercitif dans un ministère, lieu d'exercice de l'action gouvernementale, elles présentent un enjeu institutionnel au regard du principe de la séparation des pouvoirs »ⁱ. La solution s’explique par le fait que, en raison précisément du principe de séparation des pouvoirs, la Cour de cassation ne voulait pas se prononcer sur le caractère sérieux de la question posée.

Si le critère tenant au caractère nouveau de la question est distinct du critère tenant à son caractère sérieux, le Conseil d’État et la Cour de cassation apprécient néanmoins le sérieux du moyenⁱ.

Une question ne saurait être renvoyée en effet aux motifs que le principe invoqué est nouveau, sans qu’une appréciation sur le sérieux d’un tel principe ne soit portée. Il suffirait sinon aux requérants d’évoquer des principes constitutionnels nouveaux, même totalement dépourvus de sérieux, pour obtenir le renvoi d’une QPC. Le rôle de filtre des juridictions suprêmes s’en trouverait fortement réduit.

La procédure d’examen des QPC par le Conseil d’État ou la Cour de cassation est, pour l’essentiel, identique selon que la question a été transmise par une juridiction du fond ou posée pour la première fois au stade de la cassation. Quelques différences doivent toutefois être signalées, de sorte que la procédure applicable lorsque la question est posée pour la première fois en cassation sera présentée (n° 6000790 et s.) avant que les spécificités de la procédure en cas de transmission ne soient évoquées (n° 6000840 et s.).

Ainsi qu’il a été exposé, l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ permet qu’une question prioritaire de constitutionnalité soit soulevée pour la première fois devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation. Notamment, devant le Conseil d’État, une question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée, soit, dans le cadre d’un pourvoi en cassation, soit, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, par exemple dirigé contre une instruction ou un commentaire administratif publiés par l’administration fiscale dans sa documentation de baseⁱ.

L’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ précise que le moyen tiré de l’inconstitutionnalité d’une disposition doit être soulevé dans un mémoire distinct et motivé. Comme pour les QPC posées devant les juges du fondⁱ, l’absence de respect de cette condition formelle est sanctionnée par l’irrecevabilité de la QPCⁱ. La Cour de cassation comme le Conseil d’État semblent avoir eu peu d’occasion de le juger pour une QPC posée pour la première fois en cassationⁱ. Mais la solution, qui résulte directement des textes régissant la matière, ne fait guère de doute. Ce mémoire est produit à l’appui du mémoire ampliatif ou du mémoire complémentaire déposés respectivement devant la Cour de cassation et le Conseil d’État à l’appui du pourvoi ou, devant le Conseil d’État, à l’appui du recours pour excès de pouvoir.

Le mémoire aux fins de QPC doit porter la mention « question prioritaire de constitutionnalité »ⁱ. Ni le Conseil d’État, ni les chambres civiles de la Cour de cassation, ne semblent avoir jugé que cette mention était exigée à peine d’irrecevabilité de la QPC. La chambre criminelle de la Cour de cassation l’a en revanche jugéeⁱ, et ce alors même que l’article R. 49-31 du Code de procédure pénale qui fonde la décision ne précise pas que l’absence de cette mention est sanctionnée par l’irrecevabilité de la QPC. Il ne peut donc être exclu que l’omission de cette mention soit sanctionnée par l’irrecevabilité de la QPCⁱ.

La Cour de cassation a en outre précisé que, lorsqu’il était soulevé à l’occasion d’un pourvoi en cassation, le moyen devait être soulevé « selon les formes applicables à la procédure du pourvoi en cassation »ⁱ, ce qui implique notamment qu’il le soit par un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation lorsque leur ministère est obligatoireⁱ - ce qui est le cas en matière fiscale. À défaut, la QPC est irrecevableⁱ.

Devant la Cour de cassation, la QPC doit être soulevée par le demandeur au pourvoi dans le délai dont il dispose le demandeur au pourvoi pour déposer un mémoire ampliatifⁱ - en principe 4 mois en matière civile et commerciale et donc notamment fiscaleⁱ. Et, en défense, elle doit être soulevée dans le délai de mémoire en défense, à peine d’irrecevabilitéⁱ. Devant le Conseil d’État, une question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée jusqu’à la clôture de l’instructionⁱ, qui intervient après que les avocats aux Conseils ont formulé leurs observations ou, en l’absence d’avocat, après appel de l’affaire à l’audienceⁱ. Après la clôture de l’instruction, une partie peut encore soulever une question prioritaire dans une note en délibéré. Mais le Conseil d’État n’est alors pas tenu de l’examiner, sauf si le demandeur ne Vpouvait soulever la question avant la clôture de l'instruction et si elle est susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire. Il peut toutefois toujours décider d’en tenir compte dans l’intérêt d’une bonne administration de la justiceⁱ.

Une fois le mémoire déposé, il est communiqué aux autres parties selon les formes applicables à la procédure de pourvoi en cassation. Le mémoire distinct aux fins de QPC doit ainsi signifiée avec le mémoire ampliatifⁱ. Les autres parties disposent d’un délai d’un mois pour déposer un mémoire en réponse sur la QPCⁱ. Le président fixe ensuite la date de l’audience à laquelle sera examinée la QPCⁱ. Puis un rapporteur est désigné, qui établit un rapport sur la QPC avant qu’elle ne soit transmise à un avocat général, lequel n’est pas tenu, en matière civile, d’émettre un avisⁱ. Enfin, celle-ci est examinée au cours d’une audience, avant que la Cour de cassation ne statue sur le renvoi. En application de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ, la Cour de cassation doit se prononcer dans un délai de 3 mois. À défaut de décision dans ce délai, la question est transmise au Conseil constitutionnelⁱ.

Dans les cas où la QPC a donné lieu à une décision, celle-ci est « notifiée aux parties » dans les 8 jours de son prononcéⁱ.

En l’absence de renvoi, la procédure d’examen du pourvoi reprend son cours normal - ce qui signifie le plus souvent que le rapporteur établit et dépose un rapport sur le pourvoiⁱ. En cas de renvoi de la question, il résulte de l’article 23-5 de la loi organique du 10 décembre 2009ⁱ que la Cour de cassation sursoit à statuer jusqu’à ce que le Conseil constitutionnel se soit prononcé. La décision de renvoi est transmise au Conseil constitutionnel, ainsi que les mémoires des parties.

L’article 126-12 du Code de procédure civile précise que la Cour de cassation « n'est pas tenue de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause, par les mêmes motifs, une disposition législative dont le Conseil constitutionnel est déjà saisi ». Appliquant ce texte, la Cour de cassation ajoute que, « en cas d’absence de transmission pour cette raison, elle diffère sa décision jusqu’à l’intervention de la décision du Conseil constitutionnel » et sursoit à statuer jusqu’à la décision du Conseil constitutionnelⁱ.

Comme devant la Cour de cassation, le mémoire distinct doit être notifié aux autres parties, sauf lorsqu’il apparait « de façon certaine au vu de ce mémoire, que les conditions prévues à l'article 23-4 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ne sont pas remplies »ⁱ. Quand le mémoire est transmis aux autres parties, un « bref délai » leur est imparti pour répondreⁱ. Suivant les règles applicables à la procédure de cassation, un rapporteur est ensuite désigné, et la question examinée dans le cadre d’une séance de jugement. À cette fin, un rapporteur public est désigné et prépare des conclusions, qu’il lit à l’audience. La parole est ensuite donnée à l’avocat aux Conseils lorsqu’il est constitué, puis l’instruction est close.

Le code de justice administrative prévoit expressément que, lorsqu’une question prioritaire de constitutionnalité est soulevée à l’occasion d’un pourvoi, le Conseil d’État se prononce sur le renvoi sans être tenu de statuer au préalable sur l’admission du pourvoiⁱ. Dans les faits, le Conseil d’État se prononce sur le renvoi sans statuer sur l’admission du pourvoi lorsque la question lui paraît sérieuse. À l’inverse, lorsque tel n’est pas le cas, il se prononce fréquemment concomitamment sur le renvoi de la QPC et sur cette admissionⁱ.

Comme la Cour de cassation, le Conseil d’État doit statuer sur le renvoi de la QPC dans un délai de 3 moisⁱ, à défaut de quoi la question est transmise au Conseil constitutionnelⁱ.

La procédure appliquée à l’examen des QPC transmises par les juges du fond ne diffère que peu de celle applicable lorsque la QPC est posée pour la première fois au stade de la cassation.

Quelques points doivent toutefois être soulignés.

L’article R. 771-20 du Code de justice administrative impartit en principeⁱ aux parties un délai d’un mois à compter de la notification de la décision de transmission pour produire des observations devant le Conseil d’État. La notification de la décision de transmission faite au justiciable mentionne ce délaiⁱ. Le Conseil d’État ne semble pas avoir eu l’occasion de préciser si ce délai s’imposait à peine d’irrecevabilité des observations. Dès lors que le texte ne le prévoit pas, il est possible de s’interroger. En tout état de cause, il résulte de la lettre de l’article R. 771-20 précité, qui prévoit que les parties « peuvent » produire des observations, qu’une telle production n’est pas obligatoire. Dès lors, une irrecevabilité des observations déposées devant le Conseil d’État n’aura pas d’influence sur la recevabilité de la QPC.

Il a été jugé au surplus que, en cas de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité, les parties ne pouvaient soulever devant le Conseil d’État des moyens qui n’avaient pas été soumis aux juges du fondⁱ.

Il résulte de l’article 126-7 du Code de procédure civile que, en cas de transmission d’une QPC par les juges du fond, les parties qui entendent présenter des observations devant la Cour de cassation doivent se conformer à l’article 126-9 du même code et au 1^er alinéa de l’article 126-11 du CPC.

Ainsi, en application de l’article 126-9 précité, les parties disposent d’un délai d’un mois pour présenter leurs observations. Les observations déposées après l’expiration de ce délai sont irrecevablesⁱ. Les observations doivent en outre être signées par un avocat aux conseils dans les matières où la représentation est obligatoireⁱ, et donc notamment en droit fiscal.

Dès réception de la QPC par la Cour de cassation, l’affaire est distribuée à une chambreⁱ. Un rapporteur est ensuite désigné, qui établit et dépose un rapport, puis un avocat général est nommé, qui en matière fiscale n’est pas tenu d’émettre un avis. L’affaire est ensuite examinée dans le cadre d’une audience, avant que la décision ne soit rendue.

En application de l’article 23-4 de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ, la Cour de cassation doit se prononcer sur le renvoi dans un délai de 3 mois, à défaut de quoi la question est transmise au Conseil constitutionnelⁱ.

Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel dispose d’un délai de 3 mois à compter de sa saisine pour se prononcer sur la constitutionnalité de la disposition qui lui est soumiseⁱ.

Quoique, par hypothèse, la QPC ait été posée dans le cadre d’un litige, l’office du Conseil constitutionnel en la matière revêt un caractère hybride, en ce qu’il est partiellement indépendant du litige. Cette dissociation entre l’office du Conseil constitutionnel et le litige à l’occasion duquel il a été saisi est illustrée par l’article 23-9 de la loi organique du 10 décembre 2009ⁱ, qui précise que l’extinction de l’instance à l’occasion de laquelle il a été saisi est sans incidence sur l’examen de la question.

L’examen de la QPC par le Conseil constitutionnel suppose dès lors d’évoquer la procédure (n° 6000880 et s.) et à la décision rendue (n° 6000930 et s.).

Une fois que la question a été transmise au Conseil constitutionnel par la Cour de cassation ou le Conseil d’État, le secrétariat général du Conseil constitutionnel avise les parties à l’instance ou le cas échéant leurs représentants de la réception de la questionⁱ. L’avis leur indique la date avant laquelle elles doivent déposer leurs premières observations. Les observations envoyées après l’expiration de ce délai ne sont pas versées à la procédure. Le secrétariat général adresse ensuite à l’ensemble des parties ou à leurs représentants lorsqu’elles en ont un l’ensemble des premières observations déposées, en leur impartissant un délai pour y répliquer. Ces secondes observations sont également adressées à l’ensemble des parties.

L’article 23-8 de l’ordonnance 58-1067 du 7 novembre 1958ⁱ, résultant de la loi organique précitéeⁱ, précise que le Conseil constitutionnel, lorsqu’il est saisi d’une QPC, doit en aviser immédiatement le Président de la République, le Premier ministre et les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat, qui peuvent lui adresser leurs observations sur la question prioritaire de constitutionnalité qui lui est soumiseⁱ. Dans les faits, de telles observations paraissent assez rares, la constitutionnalité de la loi étant en pratique défendue par le secrétariat général du Gouvernement.

L’ensemble des échanges intervient « par voie électronique »ⁱ, c’est-à-dire, en pratique, par courriel.

L’article 23-10 de la même ordonnanceⁱ prévoit que « Les parties sont mises à même de présenter contradictoirement leurs observations ».

Le Règlement intérieur de la procédure QPC devant le Conseil constitutionnel précise les modalités de mise en œuvre de la procédure contradictoire. Il prévoit ainsi que les parties sont avisées par le secrétariat général du Conseil constitutionnel de l’enregistrement de la question. L’avis impartit aux parties un délai pour produire de premières observations écrites. Ce délai est généralement très bref - 2 ou 3 semaines -, de sorte qu’il peut être prudent de ne pas attendre la notification de l’avis pour préparer des observations. Celles-ci ne sont pas obligatoires, le Conseil constitutionnel pouvant se prononcer sur la base des écritures déposées devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation, voire devant les juges du fondⁱ. Le même délai est imparti à chaque partie et au secrétariat général du Gouvernement pour établir et déposer ces premières observations, de sorte que celles déposées par les parties ne peuvent tenir compte des arguments opposés par le Gouvernement. Le règlement précité prévoit toutefois que ces premières observations sont communiquées aux parties et « autorités précitées », qui peuvent, dans un délai également imparti par le secrétariat général, déposer de secondes observations, qui « ne peuvent avoir d’autre objet que de répondre aux premières ». Et les parties ne disposent pas de la possibilité de répliquer à ces secondes observations, sinon oralement dans le cadre de l’audience (V. n° 6000920).

L’article 3 du Règlement précise que les actes et pièces de procédure ainsi que les avertissements ou convocations sont notifiés par voie électronique.

Le Conseil constitutionnel admet l’intervention de tiers à la procédure. L’article 8 de son Règlement prévoit que, si cette intervention est déposée avant une date fixée sur le site internet du Conseil constitutionnel, l’ensemble de la procédure est communiqué à l’intervenant. Cette date correspond en général à la date impartie aux parties pour déposer leurs premières observations. Et les observations en intervention sont communiquées aux parties en même temps que l’ensemble des autres écritures.

Moyens relevés d’office. -Dans le cadre de l’examen de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel peut relever des moyens qui n’ont pas été invoqués par les partiesⁱ. L’article 7 du Règlement intérieur de la procédure QPC devant le Conseil constitutionnel précise ainsi que, s’il envisage de relever un moyen d’office, il doit en aviser les parties pour qu’elles puissent présenter des observations dans un délai qui leur est imparti.

Il convient à cet égard de distinguer les dispositions dont est saisi le Conseil constitutionnel et les moyens qu’il examine. En effet, le Conseil constitutionnel n’est saisi que des dispositions qui lui ont été renvoyées par le Conseil d’État ou la Cour de cassation. La possibilité dont il dispose de relever des moyens d’office ne l’autorise donc pas à étendre le champ de sa saisine.

À l’inverse de la procédure de contrôle a priori, la procédure sur QPC comprend une audience, qui permet aux parties de défendre oralement leurs intérêts. L’audience est publique. Elle est filmée et retransmise en direct sur le site du Conseil constitutionnelⁱ.

Le Règlement intérieur de la procédure QPC précité précise que la date d’audience est fixée par le président du Conseil constitutionnel. L’audience intervient généralement 8 à 10 semaines après que le Conseil constitutionnel a été saisi, ce qui permet que la décision soit rendue dans le délai de 3 mois prévu par l’article 23-10 de l’ordonnance de 1958ⁱ.

À l’audience, les représentants des parties - avocats ou avocats aux Conseils - et des personnes dont l’intervention a été admise sont invités à présenter des observations orales. Celles-ci doivent être brèves - elles ne sont pas censées excéder 10 minutes. La parole est d’abord donnée à l’auteur de la question puis, le cas échéant, à son ou ses adversaires et au représentant du Gouvernement. À l’issue de chaque intervention, les membres du Conseil peuvent poser aux représentants des parties des questions. Celles-ci ne sont toutefois pas systématiques.

À l’issue de la procédure, le Conseil constitutionnel se prononce sur la constitutionnalité du texte qui lui est déféré.

L’article 11 du Règlement intérieur précité précise que seuls peuvent délibérer les membres du Conseil constitutionnel ayant assisté à l’audienceⁱ.

De manière classique, la délibération n’est pas publique.

L’article 23-11 de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ précise que la décision est motivée.

La décision doit comporter le nom des parties et de leurs représentants, les visas des textes applicables et des observations des parties, les motifs sur lesquelles elles reposent et un dispositifⁱ et le nom des membres qui ont siégé. Elle est signée par le président, le secrétaire général et le rapporteur. Et elle est notifiée aux parties et communiquée soit au Conseil d’État, soit à la Cour de cassation, ainsi le cas échéant, qu’à la juridiction devant laquelle la question prioritaire de constitutionnalité a été soulevéeⁱ.

Comme dans le cadre du contrôle a priori, le Conseil constitutionnel peut, soit, constater que la disposition en cause ne méconnaît pas la Constitution, soit, au contraire, qu’elle la méconnait, soit, enfin, déclarer que la disposition est constitutionnelle sous réserve de recevoir une interprétation qu’il préciseⁱ.

Il résulte de l’article 62 de la Constitution que, lorsque la disposition est déclarée inconstitutionnelle, elle n’est pas abrogée par le Conseil constitutionnel mais de plein droit. Le même texte indique que la décision est abrogée « à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision » et que « Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause ». Il en résulte que le Conseil constitutionnel dispose d’une très grande marge de manœuvre pour délimiter les effets d’une éventuelle déclaration d’inconstitutionnalité. Il peut ainsi la reporter, en laissant l’opportunité au législateur d’adopter d’autres dispositions dans le délai qui lui est ainsi imparti. Il peut, également, décider que l’inconstitutionnalité ne produira aucun effet, ou des effets limités, par exemple en indiquant que les prélèvements opérés sur la base de la disposition inconstitutionnelle ne pourront être remis en cause sur le fondement de cette inconstitutionnalitéⁱ.

Les dispositions de l’ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ précisant que la juridiction devant laquelle la QPC a été soulevée sursoit à statuer jusqu’à ce que le Conseil constitutionnel se soit prononcé, il en résulte que, une fois la décision du Conseil constitutionnel rendue, l’affaire reprend son cours devant la juridiction devant laquelle la question a été posée.

Si la disposition litigieuse a été déclarée inconstitutionnelle, et si le Conseil constitutionnel n’a pas limité les effets de cette appréciation, la disposition ainsi abrogée ne pourra plus servir de base à la décision. Notamment, dans les cas où la QPC a été soulevée au stade de la cassation et vise l’une des dispositions fondant la décision frappée de pourvoi, cette dernière encourra la censure - pour erreur de droit devant le Conseil d’Étatⁱ et perte de fondement juridique devant la Cour de cassationⁱ.

Similairement, dans le cadre du contentieux de l’excès de pouvoir, et notamment des recours dirigés contre des instructions ou circulaires publiées, la décision du Conseil constitutionnel déclarant contraire à la Constitution une disposition qui constitue le fondement de l’acte attaqué entraîne l’abrogation de la disposition en cause dans les conditions fixées par le Conseil constitutionnelⁱ. L’acte ou les énonciations attaqués, en ce qu’ils appliquent la disposition déclarée inconstitutionnelle, encourent l’annulation.

Dans les cas où le Conseil constitutionnel, tout en déclarant une disposition contraire à la Constitution, a limité les effets dans le temps de l'inconstitutionnalité retenue, la juridiction ayant posé la question doit tirer les conséquences des effets limités de la déclaration d’inconstitutionnalité. En particulier, lorsque, compte tenu de la date d’abrogation retenue, l’inconstitutionnalité est sans effet sur le pourvoi, le moyen tiré de cette inconstitutionnalité est écartéⁱ.