Une fois son instruction du dossier terminée, le rapporteur dépose son rapport accompagné d’un projet de décision au secrétariat de la chambre, et ceux-ci sont confiés, pour révision, soit au président de la chambre, soit à l’un de ses deux assesseurs. Une fois le dossier révisé, il est examiné par la chambre à l’occasion d’une séance d’instruction, en présence du rapporteur public, à qui le dossier est transmis. Le rapport, et bien entendu, le ou les projets de décision ne sont pas communiqués aux parties.

Traditionnellement, l’instruction est close à l’audience, soit après que les avocats au Conseil d'État ont formulé leurs observations orales, soit, en l'absence d'avocat, après appel de l'affaire à l'audience (CJA, art. R. 613-5), mais le président et les assesseurs de la chambre disposent de la faculté, sans clore l’instruction, de fixer par ordonnance la date à compter de laquelle les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux (CJA, art. R. 611-7-1) et la date à laquelle l’instruction sera close (CJA, art. R. 613-5). En pratique, cette faculté est rarement utilisée.

Le cours de la procédure de cassation peut être perturbé par la survenance de certains incidents. Ces incidents peuvent avoir pour effet, selon les cas, de suspendre ou d’arrêter le cours de l’instance, de modifier la physionomie du litige, voire même de le transformer. Certains incidents ont d’ores et déjà été abordés ci-avant, notamment, le pourvoi incident et provoqué (V. n° 6025940 et s.). On développera donc ci-après les incidents liés au désistement (n° 6026220) et au non-lieu à statuer (n° 6026250), à l’intervention (n° 6026260), à la question préjudicielle (n° 6026270), et la question prioritaire de constitutionnalité (n° 6026310), à la récusation (n° 6026340) et enfin, à l’inscription de faux (n° 6026370).

Le désistement du requérant a pour effet de modifier le litige, voire dans certains cas, d’y mettre un terme. Il peut être volontaire, à l’initiative du requérant, ou contraint, relevé d’office par le juge de cassation.

Le désistement volontaire émane du requérant, qui peut toujours se désister de tout ou partie de son recours avant que la juridiction ne se prononce (CJA, art. R. 636-1). La portée du désistement peut varier. Le désistement peut tout d’abord porter sur un simple moyen formulé au soutien du recours, essentiellement pour des raisons de stratégie contentieuseⁱ. Il peut également porter sur tout ou partie des conclusions du pourvoiⁱ, par exemple, lorsque, depuis l’introduction du pourvoi, le requérant a obtenu satisfaction, en tout ou partie de l’administration, ou lorsque l’affaire ne présente plus d’intérêt pour lui.

Le désistement doit être formulé par écrit signé d’une personne qualifiée, dépourvu d’ambiguïté. Il peut être pur et simpleⁱ, ou bien conditionnel, auquel cas le Conseil d’État en donne acte uniquement si les conditions en sont réuniesⁱ. Cependant, un requérant ne saurait conditionner son désistement ni aux motifs ni au dispositif de la décision que le juge est amené à rendreⁱ. Pour reprendre les termes d’Astrid Nicolazo de Barmon, le requérant ne peut « jouer à quitte ou double » dans le cas où la décision à intervenir lui serait préjudiciable.

Le Conseil d’État peut également donner acte du désistement d’office du requérant, dans plusieurs hypothèses prévues par le CJA. Dans la pratique, le Conseil d’État en fait usage dans deux hypothèses.

Tout d’abord, le Conseil d’État donne acte du désistement d’office du requérant lorsqu’ayant annoncé dans sa requête sommaire la production d’un mémoire complémentaire, il s’est abstenu de déposer ce mémoire dans les délais impartis (CJA, art. R. 611-22 et R. 611-24). Ainsi qu’il a été indiqué supra (V. n° 6025850), la requête sommaire peut être amplifiée, dans le cas général, sous 3 mois (CJA, art. R. 611-22) ou, s’agissant d’un pourvoi contre une décision de référé relevant du livre V du CJA, sous 15 jours (CJA, art. R. 611-23), et s’agissant d’une question préjudicielle du juge judiciaire, sous un mois (CJA, art. R. 611-23), à moins que ces délais ne soient réduits par décision du président en raison de l’urgence (CJA, art. R. 611-24). Ces différents délais sont des délais francsⁱ, prolongés au premier jour ouvrable suivantⁱ, mais contrairement à la procédure civile de cassation, ils ne sont pas prolongés par les délais de distance qui, devant le Conseil d’État, ne s’appliquent qu’aux délais de recoursⁱ.

Ensuite, l’article R. 611-25 du CJA prévoit que si le requérant ou le ministre à qui le dossier a été communiqué en vue de la production d'un nouveau mémoire ne le rétablit pas dans le délai qui, lors de la communication, lui a été imparti, il est réputé s'être désisté à la date d'expiration de ce délai, même si le dossier est ultérieurement rétabli. Ces dispositions ne trouvent plus guère à s’appliquer au contentieux fiscal, depuis la généralisation de Télérecours devant les tribunaux administratifs et cours administratives d’appel. Comme indiqué supra (V. n° 6026040), dans la pratique, en matière fiscale, le Conseil d’État statue sur la base du dossier officiel qui lui est communiqué sous format électronique par la juridiction qui a rendu la décision attaquée. Le dossier officiel est communiqué par le Conseil d’État aux parties constituées, et leurs mémoires y font expressément référence.

Enfin, les présidents de chambre du Conseil d’État peuvent, à l’instar des présidents des juridictions du fond, faire usage des dispositions des articles R. 611-8-1 et R. 612-5-1 du CJA, pour demander aux parties de produire un mémoire récapitulatif ou les inviter à confirmer expressément le maintien de leurs conclusions s’il s’interroge sur l’intérêt que conserve la requête pour son auteur. Dans la pratique cependant, il n’est pas fait usage de ces dispositions à hauteur de cassation.

En cours d’instance, c’est-à-dire postérieurement à l’introduction du pourvoi, un évènement peut survenir et faire perdre au jugement de la requête son utilité, justifiant ainsi que le Conseil d’État prononce le non-lieu à statuer. Le non-lieu peut ainsi être prononcé par le président de chambre (CJA, art. R. 122-12) dans deux hypothèses : le décès du requérant et la perte d’objet du recours.

Il a déjà été fait état du décès du requérant survenu en cours d’instance, alors que l’affaire n’est pas en état d’être jugée (V. n° 6025660). Lorsqu’à l’occasion d’un litige qui n’a pas de caractère personnel (la matière fiscale notammentⁱ), le requérant décède alors que l’affaire n’est pas en état d’être jugée, et qu’aucun héritier ne reprend l’instance à la suite des notifications de l’article R. 634-1 du CJA, le Conseil d’État prononce un non-lieu en l’étatⁱ. Ce n’est que si le décès survient alors que l’affaire est en état d’être jugée que le Conseil d’État tranche le litige, y compris sans reprise d’instanceⁱ.

Le non-lieu peut également être justifié par la disparition, en cours d’instance, de l’objet du litige. En matière fiscale, le recours perd notamment son intérêt lorsque le ministre prononce en cours d’instance le dégrèvement des impositions en litige, soit car il ressort du dossier que l’opposition de l’administration fiscale est mal fondéeⁱ, soit pour des raisons d’opportunité (éviter qu’une décision soit rendue par le Conseil d’État), à moins que le dégrèvement ne soit motivé par l’obligation, pour l’administration, d’assurer l’exécution de la décision frappée de pourvoi, alors que le recours en cassation devant le Conseil d’État n’est pas suspensif d’exécutionⁱ. En revanche, le pourvoi ne perd pas son objet lorsque le ministre se borne à renoncer au bénéfice de la chose jugée par l’arrêt attaquéⁱ ou à indiquer que les sommes ont été restituées en application du jugement de première instance et n’ont pas été mises en recouvrement à la suite de l’annulation de ce jugement par la cour administrative d’appelⁱ. On y reviendra infra, dans l’analyse du contrôle, par le Conseil d’État, du non-lieu prononcé par les juridictions du fond.

Enfin, le pourvoi formé contre une décision de référé perd son objet lorsqu’en cours d’instance, la juridiction de fond rend une décision sur le recours de fond, et ce, alors même qu’un recours est formé contre la décision de fondⁱ.

L’intervention permet à une personne de se joindre spontanément à une procédure en cours devant le Conseil d’État sans l’avoir initiée et sans y être appelée par celui-ci, dans l’objectif d’appuyer la position du requérant (intervention en demande) ou celle du défendeur (intervention en défense). Elle est envisageable lorsque le Conseil d’État est saisi, en premier et dernier ressort, d’un recours pour excès de pouvoir (contre une instruction ou un commentaire paru au BOFIP notamment), ou d’un pourvoi en cassation (intervention en demande uniquement, la procédure d’admissibilité n’étant pas contradictoire ; V. n° 6025880).

Elle est assez rare (mais pas inexistante) en matière fiscale.

La rareté des interventions dans le plein contentieux de l’impôt s’explique par l’exigence, posée en jurisprudence, que l’intervenant puisse justifier d’un intérêt suffisant à intervenir, eu égard à la nature et à l’objet du litigeⁱ. Or, peu de personnes peuvent justifier d’un intérêt suffisant pour intervenir dans un contentieux d’assiette individuel. Un intérêt à intervenir a été reconnu, en matière de taxe d’enlèvement des ordures ménagères, à l’établissement public qui a voté le taux de la TEOMⁱ, ou encore, sur un pourvoi formé par l’État contre une société exploitant des résidences de tourisme, à propos d’une réduction de contribution économique territoriale (CET), par le syndicat national des résidences de tourisme et de l'hébergement saisonnierⁱ. En revanche, cet intérêt a été dénié au conseil fiscal du requérant contribuableⁱ, et à un requérant qui souhaitait intervenir au litige fiscal d’un tiers, où un moyen de cassation similaire à l’un des siens avait justifié la saisine à titre préjudiciel de la Cour de justiceⁱ.

Un requérant n’est donc pas recevable à intervenir dans une instance introduite par un autre contribuable, pour la seule raison qu’il serait placé dans la même situation de droit et de fait que ce dernier. La recevabilité de l’intervention d’un tiers dans un litige s’apprécie au regard de l’objet et de la nature du litige au principal dont est saisi le juge, et non de manière abstraite au regard des questions de droit soulevées par le litigeⁱ.

Traditionnellement, l’intérêt à intervenir est apprécié de manière plus souple en excès de pouvoirⁱ.

Le cours de l’instance de cassation peut être suspendu par la formulation, par le Conseil d’État, juge a quo, d’une question préjudicielle à un autre juge, ad quem, pour trancher une question relevant de sa compétence. Ce juge peut être un juge national (juge judiciaire), mais aussi un juge européen (Cour de justice de l’Union européenne ou Cour européenne des droits de l’Homme).

Lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction judiciaire, le Conseil d’État la transmet à la juridiction judiciaire compétente et sursoit à statuer dans l’attente de sa décision (CJA, art. R. 771-2). Si les questions préjudicielles posées par le Conseil d’État au juge judiciaire sont rares, elles ne sont pas inexistantesⁱ.

Deux conditions doivent être réunies pour qu’une question préjudicielle puisse être renvoyée. Il faut tout d’abord, logiquement, que la solution du litige dépende de la réponse de la juridiction judiciaire (CJA, art. R. 771-2). Ensuite, la question posée doit soulever une difficulté sérieuse, au sens donné par le Tribunal des conflits dans sa décision SCEA du Chéneauⁱ. Si, en cas de contestation sérieuse portant sur la légalité d'un acte administratif, les tribunaux de l'ordre judiciaire statuant en matière civile doivent surseoir à statuer jusqu'à ce que la question préjudicielle de la légalité de cet acte soit tranchée par la juridiction administrative, il en va autrement lorsqu'il apparaît manifestement, au vu d'une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principalⁱ.

Le Conseil d’État peut également adresser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) lorsque l’interprétation ou la validité de règles du droit de l’Union européenne sont en cause. La procédure de renvoi préjudiciel à la Cour de justice est régie par l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

Contrairement aux juridictions du fond, dont les décisions sont susceptibles de recours, pour qui le renvoi est une faculté, le Conseil d’État a l’obligation de renvoyer les questions portant sur l’interprétation des traités, et sur la validité et les actes pris par les institutions, organes ou organismes de l'Union. Par une décision Cilfit e.a. du6 octobre 1982, n°283/81ⁱ, la Cour de justice a identifié trois situations dans lesquelles les juridictions dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours internes n’ont pas l’obligation de procéder à un renvoi préjudiciel : i) la question n’est pas pertinente pour la solution du litige ; ii) la disposition du droit de l’Union en cause a déjà été interprétée par la Cour ; iii) l’interprétation correcte du droit de l’Union s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable. L’absence de doute raisonnable doit être évaluée en fonction des caractéristiques propres au droit de l’Union, des difficultés particulières que présente son interprétation et du risque de divergences de jurisprudence au sein de l’Unionⁱ.

Les questions préjudicielles sont fréquentes en matière fiscaleⁱ.

Lorsque l’interprétation ou l’appréciation de la validité d’une disposition du droit de l’Union européenne détermine la réponse à la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil d'État saisit sans délai la Cour de justiceⁱ.

Si après avoir renvoyé une question préjudicielle à la Cour de justice, le Conseil d’État prononce le non-lieu à statuer, il procède au retrait de la question poséeⁱ.

Le Conseil d’État peut, enfin, adresser à la Cour européenne des droits de l’homme des demandes d’avis consultatifs sur des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ou ses protocoles. Le mécanisme d’avis institué par le protocole n° 16 à la Convention ne constitue cependant pas un renvoi préjudiciel à strictement parler, dans la mesure où la saisine de la Cour est facultative et l’avis consultatif qu’elle rend non contraignant (art. 5 du protocole), du moins en théorie, puisque la Cour est susceptible d’être saisie une fois les voies de recours épuisées.

Le Conseil d’État a déjà renvoyé à la Cour européenne des droits de l’homme une demande d’avis consultatif par une décision du 15 avril 2021, Fédération Forestiers privés de France (Fransylva), n° 439036ⁱ. Cette procédure pourrait être utilement mise en œuvre en matière fiscale, dans la mesure où plusieurs dispositions de la Convention y trouvent application (notamment, l’article 6 de la Convention sur le procès équitable et de droit à l’accès au juge applicable aux sanctions fiscales, l’article 1^er du premier protocole additionnel sur le droit au respect des biens, ou encore l’article 4 du protocole n° 7 sur le principe ne bis in idem).

Le Conseil d’État peut être saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité dans le cadre d’un litige fiscal. Prévue à l’article 61-1 de la Constitution, cette procédure permet au Conseil d’État de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité d’une disposition législativeⁱ aux droits et libertés que la Constitution garantit. Elle est fréquemment utilisée en matière fiscaleⁱ.

Le Conseil d’État peut être saisi soit d’une question posée par un requérant devant une juridiction du fond, qui lui est transmise en sa qualité de juge du filtre en application de l’article 23-2 de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitutionⁱ, soit une question qui lui est posée directement, à hauteur de cassation, par une partie au litigeⁱ. Si la question peut être posée pour la première fois devant le Conseil d’État (art. 23-1 de la loi organique), en revanche, elle ne peut être relevée d’office (ibid).

La question est prioritaire (et non pas préjudicielle ; V. les travaux parlementaires sur la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitutionⁱ), de sorte qu’elle doit être examinée par le juge avant le recours sur le litige principal. Ce caractère prioritaire ne fait pas obstacle à ce que le juge administratif pose une question préjudicielle à la Cour de justiceⁱ et, lorsque l’interprétation ou l’appréciation de la validité d’une disposition du droit de l’Union européenne détermine la réponse à la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil d'État saisit sans délai la Cour de justiceⁱ. Le Conseil d’État dispose d’un délai de 3 mois pour se prononcer sur le renvoi de la question qui lui est posée (art. 23-4 de la loi organiqueⁱ ; comp. art. 23-2, la juridiction de fond statue « sans délai »). Si le renvoi est prononcé, le Conseil d’État sursoit à statuer (art. 23-3 de la loi organiqueⁱ).

Les conditions du renvoi de la question au Conseil constitutionnel sont posées à l’article 23-5 de la loi organique : i) la disposition législative contestée doit être applicable au litige ou à la procédure, ou doit constituer le fondement des poursuites ; ii) elle ne doit pas avoir déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances (ce changement vise aussi bien des circonstances de droit que des circonstances de faitⁱ ; iii) elle doit être nouvelle et présenter un caractère sérieux (cette dernière condition est différente de celle posée à l’article 23-2 de la loi organique, pour les questions posées devant les juges du fond, ces derniers étant tenus de renvoyer la question au Conseil d’État lorsque la question « n’est pas dépourvue de caractère sérieux ».

Il peut arriver que la réponse à la question prioritaire de constitutionnalité dépende de l’appréciation de la conformité d’une loi à une directive, auquel cas le Conseil d'État procède autant que possible à une interprétation conforme à la directive des dispositions législatives, y compris en tant qu'elles s'appliquent à des situations hors du champ de la directiveⁱ.

Le refus de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’État doit être attaqué à l’occasion du recours contre la décision statuant sur ce litige, dans le délai de recours ouvert contre cette décision, par un mémoire distinct et motivé. Il résulte, en effet, des dispositions des articles 23-1, 23-2 et 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958ⁱ et de celles du premier alinéa de l'article R. 771-16 du CJA que, lorsqu'une cour administrative d'appel a refusé de transmettre au Conseil d'État la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) qui lui a été soumise, il appartient à l'auteur de cette question de contester ce refus, à l'occasion du pourvoi en cassation formé contre l'arrêt qui statue sur le litige, dans le délai de recours contentieux et par un mémoire distinct et motivé, que le refus de transmission précédemment opposé l'ait été par une décision distincte de l'arrêt, dont il joint alors une copie, ou directement par cet arrêt. Les dispositions de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958ⁱ n'ont ni pour objet ni pour effet de permettre à celui qui a déjà présenté une QPC devant une juridiction statuant en dernier ressort de s'affranchir des conditions selon lesquelles le refus de transmission peut être contesté devant le juge de cassation. Il ne peut donc se fonder sur ces dispositions pour soumettre au Conseil d'État une QPC, fondée sur les mêmes moyens, identique à celle que la cour administrative d'appel a refusé de transmettreⁱ.

De même, lorsqu'un tribunal administratif a refusé de transmettre au Conseil d'État la question prioritaire de constitutionnalité qui lui a été soumise, il appartient à l'auteur de cette question de contester ce refus, à l'occasion de l'appel formé contre le jugement qui statue sur le litige, dans le délai de recours contentieux et par un mémoire distinct et motivé, que le refus de transmission précédemment opposé l'ait été par une décision distincte du jugement, dont il joint alors une copie, ou directement par ce jugement. Une telle contestation peut être formée sans condition de délai par le défendeur à l'appel, par la voie du recours incidentⁱ.

La récusation d’un membre de la chambre désignée pour instruire le pourvoi est régie par les dispositions de l’article L. 721-1 du CJA, qui prévoit qu’elle peut être demandée par une partie, s'il existe une raison sérieuse de mettre en doute son impartialité. La récusation se distingue de l’abstention du juge, qui se déporte volontairement lorsqu’il suppose en sa personne une cause de récusation ou estime en conscience devoir s'abstenir et se fait remplacer (CJA, art. R. 721-1), et de la récusation collective, pour cause de suspicion légitime (s’il est prévu aux articles 341 et s. du Code de procédure civile, qui n’est pas prévue dans le CJA, et constitue un principe général du droitⁱ).

La demande de renvoi pour cause de suspicion légitime est réservée aux juridictions du fond, et n’existe pas devant le Conseil d’État. En effet, une demande de renvoi pour cause de suspicion légitime ne peut être adressée qu'à la juridiction immédiatement supérieure à celle suspectée de partialité. Pour cette raison, elle ne peut être mise en œuvre pour s'opposer à ce que le Conseil d'État, qui n'a pas de juridiction supérieure, juge une affaire portée devant lui, soit dans l'exercice de sa compétence en premier et dernier ressort, soit dans l'exercice de son pouvoir de juge d'appel ou de cassationⁱ.

Cela étant précisé, la récusation, l’abstention et le renvoi pour cause de suspicion légitime sont fondés sur l’exigence d’impartialité du juge administratif. L’impartialité est un principe général du droitⁱ, qui dispose d’une assise constitutionnelleⁱ mais aussi conventionnelle (art. 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’hommeⁱ). L’impartialité s’apprécie aussi bien de manière subjective (le juge a-t-il fait preuve de parti pris ou préjugé personnel dans l’affaire ?) qu’objective (la composition de la formation de jugement offre-t-elle des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime quant à son impartialité ?).

L’impartialité de la juridiction administrative est une question réelle et pratique, qui se pose d’autant plus devant le Conseil d’État, compte tenu de sa composition toute particulière.

Tout d’abord, les membres du Conseil d’État, comme les magistrats administratifs de fond, sont des fonctionnaires et ont pu se voir confier, tout au long de leur carrière, des missions au sein d’autres administrations. Concrètement, un rapporteur d’une chambre fiscale a pu commencer sa carrière au sein de l’administration fiscale avant de rejoindre le Conseil d’État, ou bien être détaché dans cette administration après quelques années passées au sein du Conseil d’État. Il n’est donc pas exclu que certaines des affaires qu’il a instruites au sein de cette administration centrale (en tant qu’inspecteur, conciliateur, etc.) fassent, par la suite, l’objet d’un pourvoi devant le Conseil d’État. Dans ces hypothèses, le magistrat doit se déporter.

Ensuite, le Conseil d’État recrute une partie de ses membres au sein des juridictions de fond, et il n’est pas exclu qu’un dossier instruit par un magistrat de fond fasse l’objet d’un pourvoi. Parce qu’il était membre de la formation de jugement qui a rendu la décision attaquée, ce magistrat ne peut évidemment en connaître.

Dans une récente décisionⁱ, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État a rappelé les règles visant à garantir que les décisions rendues par la juridiction administrative le sont en toute indépendance et impartialité.

Cette décision a rappelé qu’en vertu des principes généraux applicables à la fonction de juger dans un État de droit, la justice doit être rendue par une juridiction indépendante et impartiale. Toute personne appelée à y siéger doit se prononcer en toute indépendance, à l'abri de toute pression. Sa participation au jugement d'une affaire implique qu'elle exerce cette fonction en toute impartialité, sans parti pris ni préférence à l'égard de l'une des parties. Son indépendance et celle de la juridiction dont elle est membre participent de cette exigence. Elle doit se comporter de façon à prévenir tout doute légitime à cet égard.

Le principe d'indépendance de la juridiction administrative, à la compétence de laquelle ressortit normalement l'annulation ou la réformation des actes administratifs et dont les décisions sont rendues au nom du peuple français, découle du principe de la séparation des pouvoirs. Les garanties qui gouvernent le statut des membres du Conseil d'État et des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel visent à assurer le respect de ce principe.

Un membre de la juridiction administrative ne peut recevoir, accepter ou présupposer quelque instruction de la part de quelque autorité que ce soit. Il a l'obligation, sans préjudice de dispositions législatives particulières, de s'abstenir de participer au jugement d'une affaire s'il existe une raison sérieuse de mettre en doute son impartialité.

À cet égard, l'exercice, qu'il soit passé, concomitant ou envisagé dans le futur, de fonctions administratives par un membre de la juridiction administrative ne peut, par lui-même, constituer un motif de mettre en doute son impartialité. L'intéressé ne saurait en revanche participer au jugement des affaires mettant en cause les décisions administratives dont il est l'auteur, qui ont été prises sous son autorité, à l'élaboration ou à la défense en justice desquelles il a pris part.

Il doit également s'abstenir de participer au jugement des autres affaires pour lesquelles, eu égard à l'ensemble des données particulières propres à chaque cas, notamment la nature des fonctions administratives exercées, l'autorité administrative en cause, le délai écoulé depuis qu'elles ont, le cas échéant, pris fin, ainsi que l'objet du litige, il existe une raison sérieuse de mettre en doute son impartialité.

S'il suppose en sa personne une telle cause de récusation, il interroge, au besoin, pour l'apprécier, le président de la formation de jugement, qui peut l'inviter à ne pas siéger. Dans tous les cas, il lui appartient de s'abstenir de participer au jugement de l'affaire s'il estime en conscience devoir se déporter, sans avoir à s'en justifier.

Les dispositions du CJA proclament et mettent en œuvre ces différents principes (V. pour le Conseil d’État, art. L. 131-2 du CJA).

La procédure de récusation est régie par les articles R. 721-1 et suivants du CJA. A peine d’irrecevabilité, la demande de récusation doit être formulée par la partie ou son mandataire dès qu’elle a connaissance de la cause de récusation, par écrit visant le magistrat concernéⁱ et indiquant avec précision les motifs de récusation et accompagné des pièces propres à la justifier. La demande de récusation, dont il est délivré récépissé, est communiquée au magistrat visé qui, immédiatement, doit s’abstenir jusqu’à ce qu’il soit statué sur les mérites de la demande et, sous 8 jours, fait connaître par écrit, soit son acquiescement à la récusation, soit les motifs pour lesquels il s’y oppose. En cas d’acquiescement, le magistrat est aussitôt remplacé. En cas d’opposition du magistrat, le Conseil d’État statue par une décision non motivée et insusceptible de recours, rendue sans la participation de celui de ses membres dont la récusation est demandée, et au terme d’une audience dont les parties ne sont averties que si la partie récusante a demandé avant la fixation du rôle à présenter ses observations.

Le Conseil d’État contrôle la qualification de la requête et peut, le cas échéant, la requalifier en demande de renvoi pour cause de suspicion légitimeⁱ.

L’inscription de faux est une procédure incidente, qui permet au requérant de contester les mentions d’une pièce du dossier de la procédure qui s’avéreraient fausses ou falsifiées. La procédure d’inscription de faux, qui porte sur une pièceⁱ de la procédureⁱ, est décrite à l’article R. 633-1 du CJA, qui prévoit que, dans le cas d'une demande en inscription de faux contre une pièce produite, la juridiction fixe le délai dans lequel la partie qui l'a produite sera tenue de déclarer si elle entend s'en servir. Si la partie déclare qu'elle n'entend pas se servir de la pièce, ou ne fait pas de déclaration, la pièce est rejetée. Si la partie déclare qu'elle entend se servir de la pièce, la juridiction peut soit surseoir à statuer sur l'instance principale jusqu'après le jugement du faux rendu par le tribunal compétent, soit statuer au fond, si elle reconnaît que la décision ne dépend pas de la pièce arguée de faux.

En revanche, aucun texte ne l’organise devant la juridiction administrative, et le tribunal compétent visé par l’article R. 633-1 précité est donc le juge civil, devant lequel la procédure d'inscription de faux est organisée conformément aux articles 306 à 313 du Code de procédure civile. C’est dire qu’en principe, le juge de l’impôt devant lequel une partie s'inscrit en faux contre une pièce figurant au dossier ou fait valoir qu'elle a saisi le juge pénal de poursuites pour faux et usage de faux à raison d'une telle pièce, est tenu de surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge judiciaire se soit prononcé, si du moins il entend se servir de ladite pièce (si la solution du litige ne dépend pas du faux allégué, il peut être écarté par le juge de l’impôt sans qu’il soit besoin de surseoir à statuerⁱ).

Ce principe souffre cependant d’une exception, et le Conseil d’État juge que, sauf le cas où une loi prévoit expressément que les mentions d'un acte administratif font foi jusqu'à inscription de faux, le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires posé par la loi des 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire s'oppose à ce que l'exactitude des mentions contenues dans les jugementsⁱ et dans les actes administratifsⁱ soit appréciée par un tribunal de l'ordre judiciaire selon les règles du Code de procédure civile, y compris si le juge pénal est effectivement saisi d'une plainte pour faux et usage de faux concernant le document contestéⁱ. Cette solution a été étendue aux documents postaux relatifs à l'acheminement du courrier dans le cadre d'une procédure administrative ou d'une procédure qui se déroule devant la juridiction administrativeⁱ.

En d’autres termes, saisi à titre incident d'une inscription de faux contre un acte administratif, le juge de l’impôt apprécie lui-même la validité de l'acte et répond à la contestation comme s'il s'agissait d'un simple moyen à l'appui des conclusions principalesⁱ. Les dispositions de l’article R. 633-1 du CJA ne sont alors pas applicablesⁱ.

La matière fiscale constitue un terrain privilégié pour la mise en œuvre de la procédure d’inscription de fauxⁱ, mais il semble exclu de pouvoir soulever pour la première fois devant le Conseil d’État qu’une pièce produite devant les juges du fond constitue un faux (sur l’inopérance des moyens nouveaux, V. n° 6026040).

Sous cette réserve, l’inscription de faux semble pouvoir être introduite sans délai, en tout état de cause, tant que l’instruction n’a pas été clôturée.

La procédure devant le Conseil d’État s’achève par une audience publique, sous réserve de la possibilité, pour le président de chambre, de rejeter par ordonnance un pourvoi dans les cas énumérés à l’article R. 822-5 du CJA. L’affaire est inscrite au rôle (n° 6026390) d’une formation de jugement plus ou moins solennelle, selon l’importance de la question de droit à juger (n° 6026400). Le rapporteur public (n° 6026410) est un acteur majeur de l’audience publique (n° 6026420).

Conformément à l’article R. 712-1 du CJA, le rôle de chaque séance de jugement est préparé par le rapporteur public chargé de présenter ses conclusions et arrêté par le président de la formation de jugement. S’il est prévu que les avocats aux Conseils constitués sont avisés 4 jours au moins avant la séance de jugement (ce délai pouvant être réduit à 2 jours par décision du président de la Section), en pratique, les avis d’audience sont adressés dans la plupart des cas environ une semaine avant l’audience.

Les rôles sont affichés au secrétariat du contentieux, et le jour de l’audience publique, à l’entrée des différentes salles de jugement.

Les règles de composition des formations de jugement du Conseil d’État sont codifiées aux articles R. 122-11 et s. du CJA. Pour statuer sur une affaire fiscale, le Conseil d’État est susceptible de se réunir en cinq formations de jugement distinctes.

Les affaires appelées à une audience d’admission et les affaires ne posant pas de difficulté particulière (aussi bien pour un rejet que pour une cassation), sont audiencées par une chambre jugeant seule. La chambre jugeant seule est présidée par son président ou l’un de ses deux assesseurs, et se réunit à trois juges.

Les affaires soulevant des questions délicates ou de principe sont audiencées en formation de chambres réunies : la chambre qui a instruit l’affaire la juge avec l’aide d’une autre chambre selon des binômes fixes (huitième et troisième chambre ; neuvième et dixième chambre). Dans la pratique les chambres réunies sont présidées par le président de la Section du contentieux ou par l’un des trois présidents adjoints de la Section. Outre son président et le rapporteur, la formation de jugement comprend les présidents des chambres, les assesseurs des deux chambres et un conseiller d'État en service ordinaire ou en service extraordinaire appartenant à la section du contentieux désigné par le président de celle-ci, en dehors des chambres qui siègent, selon un tour de rôle établi deux fois par an.

L’affaire est jugée au rapport de la chambre qui a instruit le pourvoi. C’est la raison pour laquelle, sur les décisions rendues par le Conseil d’État en matière fiscale, il est mentionné une formation « 8^ème - 3^ème chambres réunies » (rapport de la huitième chambre), ou en « 3^ème - 8^ème chambres réunies » (rapport de la troisième chambre), ou bien « 9^ème - 10^ème chambres réunies » (rapport de la neuvième chambre) et « 10^ème - 9^ème chambres réunies » (rapport de la dixième chambre).

Pour les affaires fiscales particulièrement complexes et techniques, posant des questions de principe, le Conseil d’État peut se réunir en formation de plénière fiscale. La plénière fiscale, qui est une formation ad hoc, regroupe les quatre chambres spécialisées en matière fiscale. La plénière fiscale est présidée par le président de la Section du contentieux ou par l’un des trois présidents adjoints de la Section. Outre son président et le rapporteur, la formation de jugement comprend les présidents des chambres, les assesseurs des deux chambres et un conseiller d'État en service ordinaire ou en service extraordinaire appartenant à la section du contentieux désigné par le président de celle-ci, en dehors des chambres qui siègent, selon un tour de rôle établi deux fois par an.

Pour les affaires soulevant des questions de droit nouvelles, appelant un revirement, et intéressant l’ensemble de la juridiction, le Conseil d’État se réunit en formation de Section. Cette formation solennelle est présidée par le président de la Section, et réunit les trois présidents adjoints, les dix présidents de chambre, et le rapporteur de l’affaire (CJA, art. R. 122-18).

Enfin, les affaires les plus solennelles sont jugées par l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État. L'assemblée du contentieux comprend le vice-président du Conseil d'État, les présidents de la Section du contentieux et des Sections administratives, les trois présidents adjoints de la section du contentieux, le président de la chambre sur le rapport de laquelle l'affaire est jugée ou, si l'instruction a été faite dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article R. 611-20 du CJA, le président de la chambre à laquelle l'affaire a été initialement attribuée, les quatre présidents de chambre les plus anciens dans leurs fonctions en dehors du précédent, et le rapporteur de l’affaire (CJA, art. R. 122-20).

Le rapporteur public (anciennement commissaire du gouvernementⁱ) est au centre de l’audience que tient le Conseil d’État. Ce magistrat, du grade de maître des requêtes, est désigné par arrêté du vice-président du Conseil d'État pris sur proposition du président de la section du contentieux pour une durée maximale de 7 ans (CJA, art. R. 122-5). Son rôle consiste à exposer publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions soulevées par la requête et sur la solution qu’elle appelle (CJA, art. L. 7).

Si le rapporteur public a un équivalent devant la Cour de cassation (l’avocat général), son intervention s’organise différemment devant le Conseil d’État, et l’exercice qui consiste, pour l’avocat aux Conseils, à prendre connaissance du contenu de ses conclusions orales pour, le cas échéant, y répondre à l’audience, est aussi délicat que devant les juridictions du fond. En effet, dans le cadre d’un pourvoi devant la Cour de cassation, le rapport objectif et l’avis de l’avocat général sont transmis, par écrit, à l’avocat aux Conseils, en amont de l’audience et celui-ci peut éventuellement y répondre dans un mémoire écrit. À l’inverse, devant le Conseil d’État, le rapport établi par le conseiller rapporteur n’est pas transmis aux avocats constitués et, dans les quarante-huit heures de l’audience, seule une information sur le sens des conclusions du rapporteur public est communiquée à l’avocat aux Conseils (CJA, art. R. 712-1). C’est donc à l’audience que l’avocat découvre, oralement, les conclusions détaillées du rapporteur public et auxquelles il peut, le cas échéant, répondre s’il l’estime utile.

En pratique, les conclusions du rapporteur public sont très détaillées et développent des raisonnements juridiques complexes. Une parfaite maîtrise du dossier est donc nécessaire pour que l’avocat aux Conseils puisse formuler utilement des observations à l’audience. Ces observations sont d’autant plus déterminantes que la formation de jugement délibère dès la levée de l’audience.

Le rapporteur public assiste au délibéré de la chambre, sauf demande contraire des parties, présentée par écrit (CJA, art. R. 733-3). Néanmoins, il n’y prend pas part.

Le rôle du rapporteur public a été précisément décrit en ces termes par la décision Cté d’agglomération du pays de Martiguesⁱ : « 5. Considérant que le rapporteur public, qui a pour mission d'exposer les questions que présente à juger le recours sur lequel il conclut et de faire connaître, en toute indépendance, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l'espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient, prononce ses conclusions après la clôture de l'instruction à laquelle il a été procédé contradictoirement ; que l'exercice de cette fonction n'est pas soumis au principe du caractère contradictoire de la procédure applicable à l'instruction ; qu'il suit de là que, pas plus que la note du rapporteur ou le projet de décision, les conclusions du rapporteur public -qui peuvent d'ailleurs ne pas être écrites- n'ont à faire l'objet d'une communication préalable aux parties ; que celles-ci ont en revanche la possibilité, après leur prononcé lors de la séance publique, de présenter des observations, soit oralement à l'audience, soit au travers d'une note en délibéré ; qu'ainsi, les conclusions du rapporteur public permettent aux parties de percevoir les éléments décisifs du dossier, de connaître la lecture qu'en fait la juridiction et de saisir la réflexion de celle-ci durant son élaboration tout en disposant de l'opportunité d'y réagir avant que la juridiction ait statué ; que s'étant publiquement prononcé sur l'affaire, le rapporteur public ne peut prendre part au délibéré ; qu'ainsi, en vertu de l'article R. 732-2 du CJA, il n'assiste pas au délibéré devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel et, selon l'article R. 733-3 de ce code, il y assiste, sauf demande contraire d'une partie, sans y prendre part au Conseil d'État ».

L’audience devant le Conseil d’État est publique (CJA, art. L. 6) et dirigée par le président de la formation de jugement, qui a la police de l’audience (CJA, art. R. 731-1 et R. 731-2). Le président demande au greffier de chambre d’appeler les affaires des rôles rose (pourvois sur référés, questions préjudicielles, questions prioritaires de constitutionnalité, etc.) et blanc (pourvois de fond, recours pour excès de pouvoir, etc.) des avocats présents à l’audience, puis les autres affaires. Chaque affaire est appelée par la greffière par son numéro et le nom du requérant. Le rapporteur procède à un rapport concis de l’affaire (une lecture synthétique des visas) et la parole est ensuite donnée au rapporteur public. Après que le rapporteur public s’est exprimé, la parole est donnée à l’avocat du demandeur, puis à celui du défendeur (CJA, art. R. 733-1), pour de « brèves observations orales ». La production d’une note en délibéré peut être annoncée. Une fois que les avocats se sont rassis, l’affaire est mise en délibéré.

Le contenu des observations des avocats varie fortement d’une affaire à une autre. Les observations sont limitées ou courtes à l’occasion des audiences d’admission, et les avocats présents s’en remettent souvent à l’instruction écrite. Elles sont plus développées à l’occasion des audiences solennelles, dans la mesure où les conclusions des rapporteurs publics sont elles-mêmes plus étayées.

Même si cela reste une pratique limitée, une note en délibéré peut être produite soit immédiatement après l’audience, soit dans les jours qui suivent.