Sous-partie 4 - Dividendes

Les personnes physiques qui ont en France leur domicile fiscal au sens de l’article 4 B du CGI étant passibles de l'impôt sur le revenu en France en raison de l'ensemble de leurs revenus, elles sont imposables également sur leurs revenus de valeurs mobilières de source étrangère et assimilés – que ces revenus soient encaissés en France ou à l’étranger.

En application de l’article 122 du CGI, le revenu est déterminé par la valeur brute en euros des produits encaissés d'après le cours du change au jour des paiements, sans autre déduction que celle des impôts établis dans le pays d'origine et dont le paiement incombe au bénéficiaire.

La déduction de l’impôt établi à l’étranger ainsi prévue par l’article 122 du CGI s’applique dès lors qu’aucune stipulation d’une convention fiscale internationale n’y fait obstacle et que l’intéressé a effectivement supporté la charge de cette imposition. Le Conseil d’État a ainsi reconnu ce droit à déduction dans le cas d’une retenue à la source qui avait été prélevée par le Luxembourg à raison de dividendes versés par une société ayant son siège social dans cet État mais qui avait conservé en France son siège de direction effectif et avait, par suite, la qualité de résidente fiscale française pour l’application de la conventionⁱ.

Pour ce qui concerne le cours de change, la doctrine administrative précise que doivent être retenus les cours moyens de négociation cotés à la bourse de Paris à la date de l’encaissement des produits ou de leur inscription en compte ou, à défaut de cotation, le cours moyen pratiqué à une date suffisamment rapprochée de celle-ciⁱ.

A l’exception de ceux qui sont pris en compte pour la détermination du bénéfice imposable d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, ou d'une profession non commerciale, et des revenus afférents à des titres détenus dans un plan d'épargne en actions, les revenus étrangers, retenus pour leur montant brut, sont soumis, conformément à l’article 117 quater du CGI, au prélèvement forfaitaire de 12,8% - auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux (17,2%).

Le prélèvement s’opérant sur le montant brut des revenus distribués, les frais d'encaissement et droits de garde ne sont donc pas déductibles de l'assiette de ce prélèvement.

La doctrine précise que, si le montant des revenus perçus et soumis au prélèvement forfaitaire correspond au montant des revenus perçus, lequel s’entend conformément à l’article 122 du CGI de leur montant brut déduction faite de l'impôt prélevé à l'étranger, il y a lieu d’augmenter ce montant de l’éventuel crédit d'impôt conventionnel. Toutefois, ce crédit d’impôt n’est pas imputable sur le prélèvement de l’article 117 quater du CGI proprement dit, mais seulement sur le montant de l'impôt sur le revenu établi au vu de la déclaration d'ensemble des revenusⁱ.

Nous nous bornerons ici à rappeler pour mémoire que, à défaut d'option expresse et irrévocable du contribuable pour la prise en compte de l’ensemble de ses revenus et gains mobiliers dans le revenu net global soumis au barème progressif, le principe est l’établissement de l’IR dû à raison des revenus distribués par application à ces revenus d’un taux forfaitaire de 12,8%. L’abattement de 40% sur les dividendes prévu par le 2° du 3 de l’article 158 du CGI ne s’applique qu’en cas d’option pour le barème et à la condition, s’agissant de dividendes de source étrangère, que ceux-ci aient été distribués par une société passible d’un impôt équivalent à l’IS ayant son siège dans un État de l'UE ou dans un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôt sur les revenus qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales.

L'impôt retenu à la source à l’étranger est imputé sur l’IR, qu’il soit au taux forfaitaire ou au barème, dans la limite du crédit d'impôt auquel il ouvre droit, dans les conditions prévues par les conventions fiscales internationales. L’article 199 ter du CGI dispose, à cet égard, qu’en ce qui concerne les revenus de source étrangère visés aux articles 120 à 125 du CGI, « l'imputation est limitée au montant du crédit correspondant à l'impôt retenu à la source à l'étranger ou à la décote en tenant lieu, tel qu'il est prévu par les conventions internationales ».

Sur l’incidence plus précise des conventions fiscales internationales, il est renvoyé à la seconde partie de la présente étude (v. n° 410265).

Les revenus mobiliers de toute nature, y compris les dividendes de source étrangère, perçus par les sociétés passibles de l’impôt sur les sociétés ayant leur siège en France constituent en principe, faute d’être rattachés et rattachables à une entreprise exploitée hors de France, des bénéfices imposables en France, rattachés au siège.

Ils sont ainsi compris dans le résultat imposable de ces sociétés et soumis à l’impôt selon les conditions et au taux de droit commun – sauf option pour le régime particulier des sociétés mères, qui sera évoqué infra.

En vertu du b du 1 de l’article 220 du CGI, l’imputation des crédits d’impôt attachés aux revenus mobiliers de source étrangère perçus au cours d’un exercice est limitée au montant du crédit correspondant à l'impôt retenu à la source à l'étranger ou à la décote en tenant lieu, tel qu'il est prévu par les conventions internationales. En revanche, l’article 220 du CGI ne prévoit aucun droit à report ou restitution d’un excédent de crédit d’impôt conventionnel qui n’aurait pu être imputé.

L’imputation des crédits conventionnels prévue par l’article 220 du CGI s’opère sur l'impôt sur les sociétés à la charge du bénéficiaire des revenus au titre de l’exercice, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que cet impôt est dû au taux normal ou au taux réduitⁱ.

Mais elle peut se heurter aux conséquences de la règle dite « du butoir ». En effet, lorsque la convention fiscale applicable prévoit que le crédit d'impôt ne peut excéder le montant de l'impôt français correspondant aux dividendes de source étrangère, ce montant maximal est alors, sauf stipulation contraire, déterminé en appliquant aux dividendes qui ont fait l'objet de la retenue à la source dans l’autre État pour leur montant brut, l'ensemble des dispositions du CGI relatives à l'IS, et notamment les dispositions de l'article 39 du CGI prévoyant la déduction de l'ensemble des charges justifiées directement liées à l'acquisition, à la conservation ou à la cession des titres ayant donné lieu à la perception des dividendes, et n'ayant pas pour contrepartie un accroissement de l'actifⁱ.

À la suite du renvoi, par le Conseil d’État, d’une question préjudicielle quant à la compatibilité de cette « règle du butoir » avec la liberté de circulation des capitaux, en tant qu’elle est susceptible de laisser subsister, du fait de l’exercice de sa compétence fiscale par l’État de la source, un désavantage au détriment des opérations portant sur des titres de sociétés étrangèresⁱ, la CJUE a confirmé que l’article 63 TFUE ne s’oppose pas à ce que la réglementation plafonne le crédit d’impôt imputé au montant que l’État membre de résidence recevrait si ces seuls dividendes étaient soumis à l’impôt sur les sociétés, sans compenser en totalité le prélèvement acquitté dans l’État membre de la sourceⁱ.

S’il en réservait initialement le bénéfice aux sociétés françaises, l’article 145 du CGI ouvre, depuis la loi n° 88-1149 du 23 décembre 1988ⁱ, l’application du régime des sociétés mères à l’ensemble des « sociétés et autres organismes soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal », rendant ainsi potentiellement éligibles à ce régime les sociétés mères étrangères disposant en France de succursales imposées à l’IS.

Le Conseil d’État a précisé que, lorsqu’une société non-résidente alloue à une succursale établie en France des produits de participations, le respect des conditions relatives aux titres correspondants prévues aux a à c du 1 de l’article 145 du CGI (forme, ampleur et durée de conservation de la participation) est apprécié au niveau de la société étrangère dans son ensemble, et non pas uniquement au niveau de sa succursale établie en Franceⁱ.

Pour que l’application du régime de l’article 145, conduisant en vertu de l’article 216 du CGI à retrancher les produits correspondants du bénéfice imposable, soit possible et fasse sens, les dividendes en cause doivent toutefois être passibles de l’IS en France et, par suite, se rattacher à l’entreprise exploitée en France par la société étrangère. Si un tel rattachement implique, en principe, le rattachement à l’établissement stable de la participation considérée et si le modèle de convention de l’OCDE évoque sur ce point un « rattachement effectif », impliquant en règle générale, selon les commentaires du modèle, l’inscription à l’actif de l’établissement stable et la détention par ce dernier de la propriété économique des titres, l’inscription à l’actif fiscal de la succursale des titres de participation ne constitue toutefois pas une condition expresse d’éligibilité au régime des sociétés mères. Ainsi, la seule circonstance que les titres ne soient pas inscrits à l’actif fiscal de la succursale française ne saurait, par elle-même, faire obstacle à l’application du régime des sociétés mèresⁱ.

Le régime des sociétés mères institué aux articles 145 et 216 du CGI n’est pas réservé aux seuls dividendes perçus de filiales françaises : il s’applique également aux produits de participations étrangères, dans les mêmes conditions qu’aux produits de participations françaises.

Par exception à cette indifférence du lieu d’implantation de la filiale, le d) du 6 de l’article 145 du CGI exclut l’application du régime des sociétés mères aux produits des titres d'une société établie dans un État ou territoire non coopératif (ETNC) au sens de l'article 238-0 A du CGI autre que ceux mentionnés au 2° du 2 bis du même article, sauf si la société mère apporte la preuve que les opérations de la société établie hors de France dans laquelle est prise la participation correspondent à des opérations réelles qui n'ont ni pour objet ni pour effet de permettre, dans un but de fraude fiscale, la localisation de bénéfices dans un ETNC.

Cette clause de sauvegarde a été introduite par la loi de finances rectificative pour 2015ⁱ, aux fins de tirer les conséquences de la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2014-437ⁱ. Saisi d’une QPC dirigée contre cette disposition dans sa rédaction antérieure, le Conseil constitutionnel avait en effet jugé que la différence instituée entre les contribuables qui perçoivent des produits de titres de sociétés établies dans des ETNC et les autres contribuables était justifiée par l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre l’évasion fiscale, mais que le contribuable devait pouvoir « être admis à apporter la preuve de ce que la prise de participation dans une société établie dans un tel État ou territoire correspond à des opérations réelles qui n'ont ni pour objet ni pour effet de permettre, dans un but de fraude fiscale, la localisation de bénéfices dans un tel État ou territoire ». Le législateur peut donc prévoir un dispositif de taxation dérogatoire reposant sur une présomption de fraude fiscale des sociétés disposant de filiales dans des ETNC, mais cette présomption ne saurait être irréfragable.

Pour le reste, en l’absence de spécificités propres aux participations étrangères, nous ne reviendrons pas dans cette étude sur l’ensemble des conditions générales d’éligibilité des participations au régime des sociétés mères posées par l’article 145 du CGI en termes notamment de forme et d’ampleur de la participation, de durée de conservation ou d’activité de la société filiale.

Sur ce dernier point, on relèvera notamment que le i) du 6 de l’article 145 du CGI, qui exclut l’application du régime des sociétés mères aux bénéfices distribués aux actionnaires des sociétés d'investissements immobiliers cotées et de leurs filiales mentionnées à l'article 208 C du CGI et prélevés sur les bénéfices exonérés en application du premier alinéa du II du même article et non réintégrés, prend soin d’exclure de l’application du régime des sociétés mères les bénéfices distribués aux actionnaires des sociétés étrangères ayant une activité identique à celles mentionnées au même article 208 C du CGI et qui sont exonérées, dans l'État où elles ont leur siège de direction effective, de l'impôt sur les sociétés de cet État.

Le régime des sociétés mères institué par les dispositions des articles 145 et 16 du CGI n’est applicable qu’aux participations qu’une société détient directementⁱ. Par suite, une société mère française, qui détient la quasi-totalité des parts d'un « général partnership » américain - assimilable en droit interne à une société de personnes relevant de l'article 8 du CGI - détenant lui-même plus de 10 % du capital d'une société de droit américain, ne peut bénéficier du régime des articles 145 et 216 du CGI à raison de sa quote-part de bénéfices correspondant aux dividendes distribués par la société américaine au « general partnership ».

Outre l’exclusion de l’application du régime des sociétés mères aux produits des titres de sociétés établies dans un ETNC, exposée plus haut, la loi fiscale comporte à l’article 145 du CGI certaines limitations qui, tout en s’appliquant théoriquement à toutes les participations, font toutefois plus particulièrement sens dans une perspective internationale.

Tel était le cas, d’une part, de la clause anti-montages du k du 6 de l’article 145 du CGI qui prévoyait, aux fins de transposer la clause anti-abus prévue par la directive (UE) 2015/121 du Conseil du 27 janvier 2015ⁱ, que le régime des sociétés mères n’est pas applicable « aux produits des titres de participation distribués dans le cadre d'un montage ou d'une série de montages définis au 3 de l'article 119 ter ». Le k) a été abrogé depuis l’entrée en vigueur du dispositif de portée plus générale de l’article 205 A du CGI, qui l’a rendu inutile.

Cette dernière disposition permet à l’administration fiscale de ne pas appliquer le bénéfice du régime des sociétés mères sans avoir besoin de passer par la lourde procédure de répression de l’abus de droit de l’article L. 64 du LPF.

La deuxième mesure qu’il convient de mentionner est celle qui s’oppose au cumul exonération- déduction. Le b) du 6 de l’article 145 du CGI, créé par la loi de finances rectificative pour 2014ⁱ, exclut ainsi du bénéfice du régime des sociétés mères les « produits des titres d'une société, dans la proportion où les bénéfices ainsi distribués sont déductibles du résultat imposable de cette société ».

En excluant du régime des sociétés mères les dividendes versés par une filiale lorsque ceux-ci ont été déduits du résultat imposable de la société distributrice, cette disposition vise essentiellement, dans un contexte international, à limiter les situations de doubles exonérations ou de cumul exonération/déduction, résultant soit des divergences des qualifications juridiques, soit des divergences des seuls traitements fiscaux, entre la France et l’État de source du revenu.

La doctrine administrative énonce, sur ce point, que deux types d’instruments sont concernés : d’une part, les titres qui présentent les caractéristiques de capitaux propres en France mais d'un prêt dans l’État étranger, où ils donnent lieu à la constatation d'une charge (instruments dits "hybrides") ; d’autre part, les titres qui présentent les caractéristiques de capitaux propres du point de vue de la mère comme de la filiale lorsque la législation applicable à la société distributrice autorise la déduction fiscale des dividendes y afférents. Elle précise que la mesure d'exclusion prévue au b du 6 de l'article 145 du CGI s'applique « au regard des règles d'assiette appliquées par l’État étranger au versement lui-même et non au regard du traitement fiscal du bénéfice sur lequel est prélevé ce versement »ⁱ.

En cas de distribution mixte, c’est-à-dire en partie déduite et en partie non déduite du résultat de l'exercice de distribution de la filiale, seul le montant des sommes distribuées qui a été déduit du résultat fiscal est exclu du régime de faveur.

La justification, sur demande de l’administration fiscale, que des produits n'ont pas été déduits du résultat de la société distributrice, peut être apportée par tout moyen.

Afin d’éviter une double imposition économique des dividendes distribués par une filiale à sa société mère française, le régime des sociétés mères prévoit, en application des dispositions des articles 145 et 216 du CGI, de retrancher du bénéfice net total de la société mère les produits nets des participations reçus de ses filiales, lesquels s’entendent des produits qui trouvent leur origine dans les résultats que dégagent les filiales et dont le versement à leur société mère procède des droits attachés aux participations de celle-ci dans ces filialesⁱ.

Ce retranchement s’opère toutefois « défalcation faite d’une quote-part de frais et charges ».

Cette quote-part de frais et charges est fixée à 5 % du produit total des participations, crédit d'impôt compris. La CJUE avait précisé qu’une telle inclusion était conforme au droit de l’UE et que la directive mères-filles ne s’opposait pas à ce qu’un État membre inclue, dans la notion de bénéfices distribués par la société filiale, les crédits d’impôt qui ont été octroyés en vue de compenser une retenue à la source opérée par l’État membre de la filiale dans le chef de la société mèreⁱ.

Par dérogation, le taux de la quote-part est fixé à 1 %, d’une part, pour les produits perçus par une société membre d’un groupe intégré à raison d'une participation dans une autre société membre de ce groupe depuis plus d'un exercice, et d’autre part, pour les produits perçus par une société à raison d'une participation dans une société soumise à un impôt équivalent à l'IS dans un État membre de l'UE ou dans un autre État partie à l'accord sur l'EEE ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales, sous réserve que ces sociétés aient rempli, depuis plus d'un exercice, les conditions pour constituer un groupe fiscalement intégré si la société distributrice était établie en France.

Par une décision du 5 juillet 2022ⁱ, le Conseil d’État a jugé que, compte tenu du caractère forfaitaire de la quote-part des produits de participations qu’une société mère doit réintégrer à son bénéfice en application du I de l’article 216 du CGI, sans possibilité de limiter cette réintégration au montant réel des frais et charges de toute nature exposés par la mère au cours de la période d’imposition en vue de l'acquisition ou la conservation des revenus correspondants, le I de l’article 216 du CGI doit être regardé, non comme ayant pour seul objet de neutraliser la déduction, opérée par la mère au titre de ses frais généraux, des charges afférentes aux titres de participation dont les produits sont exonérés d’IS, mais comme visant à soumettre à cet impôt, lorsque le montant des frais est inférieur à cette quote-part forfaitaire, une « fraction des produits de participations bénéficiant du régime des sociétés mères ».

Dans une décision ultérieure du 7 avril 2023ⁱ, le Conseil d’État s’est efforcé de préciser les conséquences de cette approche sur la règle du butoir. Ainsi, dans l’hypothèse où il est établi que le montant des frais réellement exposés pour l’acquisition ou la conservation des produits de participations est inférieur à la quote-part forfaitaire, l’impôt français dans la limite duquel est, pour l’application de l’article 220 du CGI, imputé le crédit d’impôt correspondant à l’impôt retenu à l’étranger sur la totalité des produits de participations distribués, est égal au produit du taux de l’impôt français et de la différence entre la quote-part forfaitaire et le montant des frais réellement exposés. Mais encore faut-il, pour cela, que la société parvienne à justifier du montant de ces frais.

L’existence de gains ou de pertes de change liés aux variations des cours monétaires entre la date à laquelle une distribution de dividendes libellés en monnaie étrangère a été décidée et la date à laquelle ces dividendes ont été payés, est sans incidence sur l’application du régime des sociétés mères : ces gains ou pertes sont traités indépendamment de l’application de ce régime, par la constatation d’une perte ou d’un gain de change au titre de l’exercice au cours duquel les dividendes ont été payés, cette perte ou ce gain étant ainsi respectivement déductible du résultat de cet exercice ou compris dans ce résultat pour la totalité de son montant, et non à concurrence de la seule quote-part de frais et chargesⁱ.

En vertu du 2 de l’article 119 bis du CGI, les produits visés aux articles 108 à 117 bis de ce code donnent lieu à l'application d'une retenue à la source lorsque leurs bénéficiaires sont des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France.

Cette retenue à la source s’applique à un champ très large.

En premier lieu, elle frappe aussi bien les personnes physiques, dès lors qu’elles n’ont pas leur domicile fiscal en France, que les personnes morales, dès lors qu’elles ont leur siège hors de France.

Toutefois, la jurisprudence a précisé que, lorsque des dividendes et autres revenus distribués de source française sont inclus dans les résultats imposables à l’IS de l’établissement situé en France d’une société étrangère, cet établissement doit être assimilé à un « siège en France » pour l’application du 2 de l’article 119 bis du CGI. La retenue à la source prévue par cet article n’est donc pas appliquée aux dividendes versés à une société ayant son siège social hors de France, lorsque ces dividendes sont encaissés par un établissement exploitant une entreprise en Franceⁱ.

En deuxième lieu, la retenue à la source s'applique également lorsque les produits sont payés hors de France dans un État ou territoire non coopératif, alors même que le bénéficiaire serait domicilié en France.

En troisième lieu, cette retenue frappe aussi bien les distributions régulières que les distributions irrégulières, en ce qu’elle s’applique à l’ensemble des produits visés aux articles 108 à 117 bis du CGI.

Sont donc concernés non seulement les dividendes, mais toutes les autres distributions et revenus assimilés distribués par des sociétés passibles de l’IS, notamment les revenus réputés distribués en application des articles 109 et 111 du CGI. En particulier, la retenue à la source trouve fréquemment à s’appliquer dans la continuité de rectifications, fondées sur l’article 57 du CGI, ayant mis en évidence un transfert indirect de bénéfices, lorsque la pratique en cause caractérise l‘octroi d’un avantage occulte à la société étrangère au sens de l’article 111, c) du CGIⁱ.

Il est à noter, sur ce point, que la retenue à la source s’applique également aux rémunérations et avantages occultes mentionnés au c) de l'article 111 du CGI perçus par une société de personnes relevant de l’article 8 du CGI ayant des associés non-résidents : en pareil cas, la société de personnes doit, à raison des quotes-parts respectives de ses associés non-résidents, acquitter la retenue à la source du 2 de l’article 119 bis du CGI, en tant qu’établissement payeurⁱ.

Toutefois, l’article 119 bis, 2 du CGI exclut expressément de son champ les revenus visés au a) de l’article 111 du CGI, c'est-à-dire les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes.

En dernier lieu, la retenue à la source a vu son champ d’application élargi par la modification apportée par la loi n° 2025-127 du 14 février 2025ⁱ, en ce qu’elle frappe désormais tous les produits visés aux articles 108 à 117 bis du CGI dont le bénéficiaire effectif est un non-résident.

L’article 36 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019ⁱ a en effet introduit dans le CGI un article 119 bis A, afin de tenter de combattre des montages consistant, brossés à gros traits, à transférer temporairement, autour de la date de versement du dividende, les titres qu'un non-résident détient à un résident non soumis à la retenue (généralement un établissement financier), lequel encaisse le dividende puis, à l’issue du transfert de titre, rétrocède ce dividende sous la forme d'un flux financier, moyennant une commission représentant une partie de l’économie d’impôt réalisée par le non-résident.

Dans cette première version, l’article 119 bis A du CGI ne visait que les montages faisant intervenir un transfert à un résident français (« CumCum internes »), non les montages dits « externes » faisant intervenir un non-résident relevant d’un État ayant signé avec la France une convention bilatérale ne prévoyant aucune retenue à la source ou stipulant une exonération.

Par ailleurs, la présomption de revenu distribué qu’il instaurait ne s’appliquait que dans le cas des versements effectués par un résident au profit d'un non-résident dans le cadre d’une opération de cession temporaire de titres, ou de toute opération donnant le droit ou faisant obligation de restituer ou revendre ces parts ou actions ou des droits portant sur ces titres, réalisées pendant une période de moins de 45 jours incluant la date d’acquisition du droit à la distribution.

Échappaient ainsi à la présomption instituée par cet article, notamment, les opérations de transfert réalisées sous une autre forme, celles réalisées sur une durée supérieure ou égale à 45 jours, et tous les montages de « Cumcum externes ».

Par la loi n° 2025-127 du 14 février 2025 de finances pour 2026ⁱ, le législateur a entendu combler ces insuffisances.

D’une part, s’agissant des montages internes, le I de l’article 119 bis A du CGI a élargi le champ du dispositif. Il présume désormais qu’est réputé constituer un revenu distribué soumis à la retenue à la source :

Le taux de la retenue à la source prélevée en application du 2 de l’article 119 bis du CGI est fixé par l’article 187 du même code. Il diffère selon le bénéficiaire du revenu.

Ce taux est de 12,8% pour les bénéficiaires personnes physiques.

Il est fixé à 15% pour les dividendes qui bénéficient à des organismes sans but lucratif qui ont leur siège dans un État membre de l'UE ou dans un autre État partie à l’EEE ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales et qui seraient imposés à l’IS sur leurs seuls revenus patrimoniaux dans les conditions prévues au 5 de l'article 206 du CGI, s'ils avaient leur siège en France.

Ce taux réduit de 15% s’applique également, en vertu de l’article 119 bis du CGI, aux produits distribués par des sociétés d'investissement immobilier cotées et des sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable, lorsqu’ils sont prélevés sur leurs résultats exonérés et distribués à des organismes de placement collectif.

Pour les autres personnes morales, le taux de la retenue est égal au taux normal de l’IS, soit 25%.

Par dérogation, lorsque les revenus sont payés hors de France, dans un État ou territoire non coopératif au sens de l'article 238-0 A du CGI (autre que ceux mentionnés au 2° du 2 bis du même article), le taux de la retenue à la source est fixé à 75%, sauf si le débiteur apporte la preuve que les distributions de ces produits dans cet État ou territoire n'ont ni pour objet ni pour effet de permettre, dans un but de fraude fiscale, leur localisation dans un tel État ou territoire.

Cette dernière clause est issue de la codification de la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2016-598ⁱ.

La retenue à la source est calculée, conformément aux articles 119 bis du CGI et 48 de l’annexe II au CGI, par application des taux ci-avant rappelés à une assiette constituée du montant brut des revenus mis en paiementⁱ.

L’abattement de 40% prévu par le 2° du 3 de l’article 158 du CGI, qui trouve à s’appliquer aux dividendes perçus par des personnes physiques domiciliées en France, ne s’applique pas aux dividendes versés aux non-résidents.

Selon la jurisprudence, la seule circonstance que cet abattement ne s'applique pas aux dividendes soumis à la retenue à la source ne traduit pas, par elle-même, un traitement fiscal discriminatoire contraire au principe de libre circulation des capitaux : pour apprécier l’existence d’une telle discrimination, il faut en effet comparer la charge fiscale respective – résultant de la combinaison d’un taux et d’une assietteⁱ – d’un résident et d’un non-résident ayant perçu le même montant de dividendesⁱ. Dans le cadre de cet exercice, l’abattement est en revanche bien pris en compte dans le calcul de la charge fiscale du résident à comparer avec celle du non-résident, dès lors que l’octroi de cet abattement, par lequel le législateur a entendu encourager l'acquisition de valeurs mobilières par de nouveaux épargnants, est directement et uniquement lié à la qualité d'actionnaire et que la situation des actionnaires non-résidents est, de ce point de vue, comparable à celle des actionnaires résidentsⁱ.

Si la retenue à la source est calculée sur le montant brut des revenus, un dispositif spécifique a toutefois été mis en place à l’article 235 quinquies du CGI, permettant d’obtenir, sur réclamation, la restitution de la différence entre la retenue ainsi prélevée et celle déterminée à partir d'une base constituée par le montant brut des sommes ou produits versés nette des frais et charges d'acquisition et de conservation directement rattachées à ces produits et sommes, pour autant que ces frais et charges seraient déductibles si le bénéficiaire était situé en France et que les règles d'imposition dans l'État de résidence ne permettent pas au bénéficiaire d'y imputer la retenue à la source. La doctrine énonce, sur ce dernier point, qu’en cas d’imputation seulement partielle dans l'État de résidence, une restitution est possible au titre de la quote-part de la retenue à la source définitivement non imputable dans cet État, en justifiant des démarches réalisées dans ce même Étatⁱ.

Ce dispositif de restitution, créé par l'article 24 de la loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021ⁱ, tire les conséquences de la jurisprudence relative à la compatibilité des retenues à la source avec la liberté de circulation des capitaux et vise à mettre le droit national en conformité avec le droit européen. Il est réservé aux personnes morales et organismes ne relevant pas d’un régime fiscal translucide ou transparent.

En ce qui concerne la localisation du bénéficiaire, le siège ou l'établissement stable dans le résultat duquel les produits en cause sont inclus doit être situé soit dans un État membre de l'UE, soit dans un autre État partie à l'EEE ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales et n'étant pas non coopératif (Islande, Norvège, Liechtenstein), soit dans un État tiers ayant conclu avec la France une telle convention et n’étant pas non coopératif.

Toutefois, s’agissant des États tiers, le bénéfice du mécanisme de restitution est subordonné à la condition que la participation détenue dans la société ou l'organisme distributeur ne permette pas au bénéficiaire de participer de manière effective à la gestion ou au contrôle de cette société ou de cet organisme.

Lorsque les revenus distribués à des non-résidents proviennent de bénéfices réalisés hors de France par des établissements stables de la société française distributrice ou proviennent de la redistribution par une société mère de dividendes perçus de filiales étrangères, et que ces bénéfices ou ces dividendes ont donné lieu à la perception à l’étranger d’une imposition ou d’une retenue à la source par un État lié à la France par une convention fiscale prévoyant l’octroi d’un crédit d’impôt, la doctrine a admis la faculté d’imputer, sur la retenue à la source « de sortie » due à raison de ces (re)distributions, le crédit d'impôt conventionnel représentatif de l’impôt qui a été perçu respectivement dans l’État de situation de l’établissement stable ou dans l’État de résidence de la filiale étrangèreⁱ.

Cette imputation est subordonnée à la condition d’ajouter la somme à imputer au montant brut des revenus pour la liquidation de la retenue à la source « de sortie ». En ce qui concerne l’imputation du crédit d’impôt attaché à des dividendes perçus de filiales, la doctrine enserre les redistributions pouvant bénéficier de cette possibilité d’imputation dans un délai de 5 ans suivant l’encaissement des revenus. Cette imputation est indifférente à la résidence fiscale du bénéficiaire de la distribution « finale » et ne dépend donc pas de la convention liant la France à son État de résidence. En l’état, cette doctrine n’a pas été modifiée pour tirer d’éventuelles conséquences de la faculté ouverte dans certains cas désormais, compte tenu de l’assimilation par la jurisprudence de la situation d’excédent de quote-part de frais et charges par rapport aux frais réels à une imposition, d’imputer les crédits d’impôt reçus de filiales sur l’IS.

Les revenus de valeurs mobilières françaises étant au nombre des revenus de source française énumérés à l’article 164 B du CGI, ils entrent en principe dans l’assiette de l’IRPP des personnes physiques ayant leur domicile fiscal hors de France. Toutefois, en vertu de l’article 199 quater A du CGI, la retenue à la source du 2 de l’article 119 bis du CGI est, pour ces personnes physiques, libératoire de l’IRPP dû à raison des sommes ayant supporté cette retenue.

À noter que, pour les non-résidents dits « Schumacker », la doctrine administrative précise que, ces personnes ne devant en principe pas être soumises à la retenue à la source du 2 de l’article 119 bis du CGI, il est admis, lorsqu’une telle retenue a néanmoins été opérée, d'appliquer, le cas échéant, les règles de droit commun d'imputation sur l'impôt sur le revenu de ces prélèvements à la source, et en cas d’excédent, de restituer celui-ci sur demande, de manière à replacer le contribuable dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été imposé selon les règles applicables aux personnes domiciliées fiscalement en Franceⁱ.

Les personnes morales ayant leur siège social à l’étranger mais qui sont passibles de l’IS en France sur une assiette incluant des revenus distribués de source française, et qui auraient effectivement supporté la retenue à la source sur ces revenus, peuvent, en vertu de l’article 220 du CGI, imputer cette retenue sur le montant de leur IS, sans pouvoir excéder la fraction de ce dernier impôt correspondant au montant de ces revenus. La doctrine considère que cette imputation est subordonnée à l’inscription des titres productifs des revenus à l'actif du bilan des établissements français ou au rattachement de ces revenus par leur nature à l'activité de ces établissementsⁱ.

Pour les personnes morales établies hors de France et qui n’ont pas d’établissement en France, la retenue à la source de l’article 119 bis du CGI présente en revanche le caractère d’une charge fiscale définitive.

En vertu du 2 de l’article 119 bis du CGI, la retenue à la source ne s’applique pas aux produits distribués à certains organismes de placement collectif (OPC) étrangers.

Cette exonération est subordonnée aux conditions suivantes :

• l’OPC doit être situé dans un État membre de l'UE ou dans un autre État ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales, dont les stipulations et leur mise en œuvre doivent effectivement permettre à l'administration fiscale d'obtenir des autorités de l’autre l'État les informations nécessaires à la vérification du respect par cet OPC des conditions posées à l’exonération ;
• l’OPC doit « lever des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d'investissement définie, dans l'intérêt de ces investisseurs » ;
• l’OPC doit présenter des caractéristiques similaires à celles d’OPCVM, de fonds d’investissement à vocation générale, de fonds de capital investissement, d’OPC immobiliers (Sppicav ou FPI), de sociétés d’investissement à capital fixe (Sicaf), de fonds de fonds alternatifs, de fonds ouverts à des investisseurs professionnels ou de fonds d’épargne salariale de droit français.

En vertu de l’article 119 bis du CGI, la retenue à la source ne s'applique pas aux distributions des sociétés de capital-risque qui fonctionnent dans les conditions prévues à l'article 1er-1 de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985ⁱ modifiée lorsque les trois conditions suivantes sont réunies :

• la distribution entre dans les prévisions du 5 de l'article 39 terdecies du CGI ;
• le bénéficiaire effectif est une personne morale qui a son siège de direction effective dans un État ayant conclu avec la France une convention fiscale comportant une clause d'assistance administrative pour l'application du droit interne ;
• la distribution est comprise dans des bénéfices déclarés dans cet État mais bénéficie d'une exonération d'impôt.

Ce renvoi au 5 de l’article 39 terdecies du CGI conduit à réserver l’exonération de retenue à la source ainsi instituée aux distributions des SCR qui seraient soumises, si l'actionnaire était une entreprise française, au régime fiscal des plus-values à long terme, lequel ne s’applique que si la distribution est prélevée :

• sur des plus-values nettes réalisées au cours des exercices clos à compter du 31 décembre 2001 provenant de la cession de titres détenus depuis au moins 2 ans ;
• sur des sommes reçues par la SCR au cours de l'exercice précédent au titre des répartitions d'une fraction des actifs d'un FCPR ou d’un FCPI provenant de la cession de titres détenus depuis au moins 2 ans ;
• ou sur des sommes reçues par la SCR au cours de l'exercice précédent au titre des distributions d'une entité mentionnée au 2° du II de l'article L. 214-28 du Code monétaire et financier, constituée dans un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale, prélevées sur des plus-values réalisées par l'entité lors de la cession de titres détenus depuis au moins 2 ans.

L’exonération ne s’applique pas lorsque la distribution ou répartition provient de plus-values de cession de titres de sociétés établies dans un ETNC, sauf si la SCR apporte la preuve que les opérations de la société établie hors de France dans laquelle est prise la participation correspondent à des opérations réelles qui ont principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de bénéfices dans un État ou territoire non coopératif.

Les autres distributions sont soumises à la retenue à la source selon les règles de droit commun.

Le régime d’imposition des distributions opérées par les SCR au profit de leurs actionnaires personnes physiques non-résidentes est défini à l’article 163 quinquies C du CGI.

Il en résulte que si les distributions prélevées sur des plus-values nettes de cessions de titres réalisées par la SCR au cours des exercices clos à compter du 31 décembre 2001 sont soumises à la retenue à la source au taux de 12,8 % lorsque l'actionnaire est une personne physique fiscalement domiciliée hors de France, les distributions prélevées sur les bénéfices réalisés par les SCR dans le cadre de leur objet social sont exonérées de retenue à la source lorsque les conditions suivantes sont remplies :

• l'actionnaire a son domicile fiscal dans un pays ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ;
• il conserve ses actions pendant 5 ans au moins à compter de leur souscription ou acquisition ;
• les produits sont immédiatement réinvestis pendant cette période de 5 ans dans la SCR, soit sous la forme de souscription ou d'achat d'actions, soit sur un compte bloqué ;
• l'actionnaire, son conjoint et leurs ascendants et descendants ne détiennent pas ensemble, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits dans les bénéfices de sociétés dont les titres figurent à l'actif de la SCR, ou n'ont pas détenu cette part à un moment quelconque au cours des 5 années précédant la souscription ou l'acquisition des actions de la SCR.

Assurant successivement la transposition de la directive 90/435/CEE du Conseil du 23 juillet 1990, puis de la directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011ⁱ concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'États membres différents, actuellement en vigueur et modifiée à plusieurs reprises, l’article 119 ter du CGI exonère, sous certaines conditions, les « dividendes » - et non pas l’ensemble des revenus distribués au sens des articles 108 à 117 bis du CGI - distribués par des filiales françaises à leur mère ayant son siège dans un État membre de l'Union européenne.

Les conditions posées à cette exonération tiennent d’abord à la filiale distributrice : elle doit soumise à l'IS au taux normal. Sont donc exclues de la mesure les distributions de sociétés qui bénéficient d'une exemption totale d'IS.

La doctrine énonce que, pour les sociétés exonérées partiellement d'IS (sociétés de capital-risque, sociétés immobilières de gestion, sociétés immobilières d'investissement, etc.), l'exonération s'applique aux dividendes prélevés sur les résultats du secteur taxable. Par ailleurs, lorsque les dividendes proviennent de bénéfices qui sont retranchés des bases de l'IS en vertu d'abattements ou de règles d'assiette particulières (CGI, art. 44 sexies, art. 145 et 216) ou qui ne sont pas passibles de l'impôt en application des conventions fiscales ou des règles de territorialité du I de l'article 209 du CGI, la doctrine énonce qu’ils demeurent distribuables en exonération de retenue à la source dès lors que la société elle-même est passible de l'impôt sur les sociétés sans en être exonéréeⁱ.

Les conditions posées par l’article 119 ter du CGI tiennent ensuite à la mère bénéficiaire de la distribution et à la participation qu’elle détient.

D’une part, elle doit avoir son siège de direction effective dans un État membre de l'UE (ou un autre État partie à l'EEE ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales) et n'être pas considérée, aux termes d'une convention fiscale conclue avec un État tiers, comme ayant sa résidence fiscale hors de l'UE (ou de l’EEE). Une société mère qui a son siège statutaire dans un État membre de l'Union et son siège de direction effective hors de l'Union ne peut donc pas bénéficier de l'exonération de retenue à la source de l’article 119 ter du CGI.

D’autre part, la mère doit revêtir l'une des formes énumérées sur une liste établie en annexe à la directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011ⁱ (ou une forme équivalente si elle est dans l’EEE) et être passible de l'impôt sur les sociétés dans l'État où elle a son siège de direction effective, sans possibilité d'option et sans en être exonérée.

Enfin, la mère bénéficiaire des distributions doit détenir, de manière directe et ininterrompue depuis 2 ans (ou prendre l'engagement de conserver cette participation de façon ininterrompue pendant un délai de 2 ans au moins), une participation dans le capital de la filiale résidente dépassant un certain seuil. Ce seuil est aujourd’hui fixé par l’article 119 ter du CGI à 10% : il est donc supérieur au seuil d’application du régime mère filles français, lequel s’établit à 5%.

Toutefois, depuis la loi n° 2015-1786 du 29 décembre 2015ⁱ qui a codifié les conséquences de la jurisprudence Denkavitⁱ, ce taux de participation est ramené à 5 % lorsque les participations satisfont aux conditions prévues à l'article 145 du CGI dans le cadre du régime des sociétés mères françaises et que la mère se trouve privée de toute possibilité d'imputer la retenue à la source. La loi du 29 décembre 2015ⁱ a précisé que la participation pouvait être détenue en pleine propriété ou en nue-propriété.

Par ailleurs, l’article 119 ter du CGI subordonne l’application de l’exonération à la condition que la mère justifie être le bénéficiaire effectif des dividendes. Le Conseil d’État a jugé que cette condition, posée expressément dans la loi française mais sur lequel la directive est muette, est compatible avec les objectifs de la directiveⁱ, eu égard aux motifs de l'arrêt de la CJUE du 26 février 2019ⁱ, desquels il résulte que la qualité de bénéficiaire effectif des dividendes doit être regardée comme une condition objective implicite du bénéfice de l'exonération de retenue à la source prévue par l'article 5 de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990ⁱ. On peut relever que si, au stade du prélèvement de la retenue, l’article 119 ter du CGI fait obligation à la mère, pour y échapper, de justifier auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement de ces revenus qu'elle est le bénéficiaire effectif des dividendes et qu’elle remplit les conditions énumérées à cet article, l’on retombe en revanche, en cas de contentieux porté devant le juge, sur les règles classiques du régime de preuve objective devant le juge de l’impôt – la charge de la preuve ne repose pas sur une seule partie et le juge se détermine au vu de l’instruction, mais lorsqu’une partie est seule en mesure d’apporter des éléments, c’est à elle de les produireⁱ.

L’exonération de l’article 119 ter du CGI peut aussi bénéficier aux dividendes distribués à des établissements stables de mères européennes satisfaisant aux conditions énumérées ci-dessus, lorsque ces établissements stables sont situés en France, dans un autre État membre de l'UE ou dans un autre État partie à l'EEE ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales.

L’article 119 ter du CGI comporte une clause anti-abus. Ainsi, son 3, qui reprend les termes mêmes de la directive 2015/121 du 27 janvier 2015ⁱ, exclut du bénéfice de l’exonération de retenue à la source les « dividendes distribués dans le cadre d'un montage ou d'une série de montages qui, ayant été mis en place pour obtenir, à titre d'objectif principal ou au titre d'un des objectifs principaux, un avantage fiscal allant à l'encontre de l'objet ou de la finalité de ce même 1, n'est pas authentique compte tenu de l'ensemble des faits et circonstances pertinents ». Un montage ou une série de montages est considéré comme non authentique dans la mesure où ce montage ou cette série de montages « n'est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique ».

Lors des travaux préparatoires ayant conduit à l’adoption de la loi n° 2015-1786 du 29 décembre 2015ⁱ, des parlementaires se sont interrogés sur la portée de cette mesure.

La rapporteure générale du texte devant l’Assemblée nationale, Mme Valérie Rabault, députée, indiquait sur ce point dans son rapport n° 3347 en nouvelle lecture qu’elle avait obtenu du Gouvernement des indications sur les exemples des montages qui pourraient être considérés comme abusifs au regard de ces nouvelles dispositions.

Son rapport énonce sur ce point : « Sont ainsi visés les montages permettant à des filiales européennes de groupes internationaux de distribuer des dividendes à des sociétés situées dans des États tiers à imposition faible ou nulle en évitant toute retenue à la source (RAS). / Ainsi, une société mère (M) installée dans un État non membre de l’Union européenne (UE) peut créer une filiale sans réalité économique (F2) dans un État membre ne pratiquant pas de RAS vers l’État dans lequel elle est implantée pour éviter l’imposition qui se serait appliquée si sa filiale (F1) située dans un État membre de l’Union européenne, lui avait directement distribué les dividendes. À titre d’exemple, les dividendes versés par une société installée aux Pays-Bas ne supportent pas de RAS lorsqu’ils sont versés à une société installée à Hong Kong ou à Singapour./ La clause vise aussi à écarter les montages artificiels. Tel est le cas des montages impliquant une société holding n’ayant comme seule et unique activité que de détenir des actions. / La référence aux « motifs commerciaux valables » doit être entendue de manière identique aux « motifs économiques valables » issue de la directive sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux (1) : une comparaison est établie entre l’avantage fiscal tiré du montage et les autres avantages résultant du même montage. Si les seconds sont prépondérants, le montage est considéré comme étant authentique. / Ces motifs « reflètent la réalité économique » s’il ressort d’éléments objectifs et vérifiables que la constitution de la filiale correspond à une réalité économique, notamment au degré d’existence physique en termes de locaux, de personnel et d’équipements suffisants pour exercer son activité, c’est-à-dire à une implantation réelle ayant pour objet l’accomplissement d’activités économiques effectives dans l’État membre d’accueil ».

Le Conseil d’État avait initialement jugé que les dispositions du 2 de l'article 119 bis du CGI, en tant qu'elles soumettent à la retenue à la source les dividendes perçus par des sociétés établies hors de France ne relevant pas du régime des sociétés mères, y compris lorsque ces sociétés sont déficitaires, alors que des sociétés résidentes n’acquittent, en pareil cas, aucun impôt sur les sociétés au titre de l’exercice considéré, n’étaient pas incompatibles avec la liberté de circulation des capitaux. Il avait estimé qu’une société déficitaire établie en France, qui reçoit des dividendes versés par une société résidente et ne relève pas du régime fiscal des sociétés mères, n'est pas exonérée d'impôt en France à raison de ces dividendes, dès lors que ceux-ci sont effectivement compris dans le résultat de cette société et viennent en diminution de son déficit reportable, et qu’il n’existe qu’un simple décalage dans le temps entre la perception de la retenue à la source afférente aux dividendes payés à la société non résidente et l'impôt établi dans le chef de la société actionnaire établie en France au titre de l'exercice où ses résultats redeviennent bénéficiaires, procédant uniquement d'une technique différente d'imposition. Il avait estimé que le seul désavantage de trésorerie en résultant ne constituait pas une différence de traitement caractérisant une restriction à la liberté de circulation des capitauxⁱ.

Le Conseil d’État a finalement, compte tenu des évolutions ultérieures de la jurisprudence européenne fragilisant cette analyse, adressé des questions préjudicielles à la CJUE. Par un arrêt du 22 novembre 2018ⁱ, la CJUE a jugé que, du fait de la différence de technique d’imposition des dividendes entre les sociétés non-résidentes, qui sont imposées immédiatement et définitivement lors de la perception des dividendes par une retenue à la source, et les sociétés résidentes, qui sont imposées en fonction du résultat net bénéficiaire ou déficitaire enregistré, la législation française procurait un avantage fiscal substantiel aux sociétés résidentes en situation déficitaire et que cette différence de traitement constituait une restriction à la libre circulation des capitaux.

Elle a ainsi dit pour droit qu’en l’absence de justification pertinente à cette restriction, la libre circulation des capitaux s’oppose à « une réglementation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, en vertu de laquelle les dividendes distribués par une société résidente font l’objet d’une retenue à la source lorsqu’ils sont perçus par une société non-résidente, alors que, lorsqu’ils sont perçus par une société résidente, leur imposition selon le régime de droit commun de l’impôt sur les sociétés ne se réalise à la fin de l’exercice au cours duquel ils ont été perçus qu’à la condition que le résultat de cette société ait été bénéficiaire durant cet exercice, une telle imposition pouvant, le cas échéant, ne jamais intervenir si ladite société cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes ».

Le législateur a donc été conduit à mettre en place des mécanismes d’exonération et de restitution aux fins d’assurer la compatibilité du régime français avec le droit européen.

En vertu de l’article 119 quinquies du CGI, la retenue à la source de l’article 119 bis du CGI n’est pas applicable aux revenus perçus par une personne morale dont le résultat fiscal au titre de l'exercice de perception des revenus – ou le résultat de son établissement stable dans lequel ces revenus sont inclus – est déficitaire et qui fait l’objet, à la date de la perception du revenu, d'une procédure de liquidation judiciaire ou à défaut d'existence d'une telle procédure, est en état de cessation des paiements avec un redressement manifestement impossible.

Le résultat fiscal est, pour l’appréciation de la condition de déficit, calculé selon les règles de l'État ou du territoire où est situé le siège ou l'établissement stable de la société étrangère : il n’y a donc pas lieu à retraiter ce résultat selon les règles fiscales françaises.

Pour pouvoir bénéficier de ce régime d’exonération des sociétés étrangères déficitaires en liquidation judiciaire, la société doit avoir son siège (et, le cas échéant, l'établissement stable dans le résultat duquel les revenus et profits sont inclus) :

• soit dans un État membre de l’UE ;
• soit dans un État partie à l’EEE qui n’est pas non coopératif et qui a conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ainsi qu'une convention d'assistance mutuelle en matière de recouvrement ayant une portée similaire à celle prévue par la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010 ;
• soit dans un État tiers ayant conclu avec la France les conventions mentionnées à l’alinéa précédent, sous réserve que cet État ne soit pas non coopératif et que la participation détenue dans la société ou l'organisme distributeur ne permette pas au bénéficiaire de participer de manière effective à la gestion ou au contrôle de cette société ou de cet organisme.

Afin d’assurer l’égalité de traitement avec les sociétés résidentes, l’article 235 quater du CGIⁱ instaure, pour les personnes morales non-résidentes qui sont déficitaires au titre de l'exercice au cours duquel les revenus distribués sont perçus mais ne sont pas en liquidation judiciaire, un mécanisme de restitution temporaire de la retenue à la source acquittée, combinée à l’établissement d’une imposition placée en report. La demande doit être présentée dans le délai de réclamation prévu pour les réclamations relatives aux impôts autres que les impôts locaux, et donner lieu au dépôt d’une déclaration et d’un état de suivi.

Ce dispositif ne concerne que les personnes morales, non les personnes physiques.

La condition de localisation du siège est la même que celle présentée plus haut dans le cadre de l’article 119 quinquies du CGI.

Pour l’application du texte, un résultat déficitaire doit s’entendre d’un résultat négatif ou nulⁱ.

Le caractère déficitaire du résultat fiscal s’apprécie en faisant application des règles applicables dans l'État ou le territoire où est situé le siège ou l’établissement stable concerné. Toutefois, afin d’assurer un traitement équivalent avec une société déficitaire établie en France, l’article 235 quinquies du CGI impose des retraitements.

Ainsi, pour le calcul de ce résultat déficitaire, il doit être tenu compte, d’une part, des revenus distribués ayant supporté la retenue dont la restitution est demandée au titre de l’exercice – peu important que la législation du pays dans lequel la société est établie prévoie ou non une telle inclusion de ces revenus dans l’assiette de l’impôt – et d’autre part, des éventuels dividendes ayant ouvert droit à une restitution au titre d’exercices antérieurs, si le report d'imposition est toujours en cours. Lorsque la société est déficitaire avant l’intégration des dividendes français, mais que l’intégration de ces dividendes conduit à un résultat positif, la société est regardée comme déficitaire, pour le bénéfice du droit à restitution, à hauteur des dividendes qui ont pour effet de ramener son déficit étranger à zéro, le cas échéant après déduction d’éventuels déficits antérieurs effectivement imputés si la législation du pays l’autoriseⁱ.

L’article 139 ter du CGI exonère de la retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis du CGI, dans la mesure où ils proviennent de bénéfices exonérés de l'IS en application du 3° ter de l'article 208 du CGI, les dividendes et autres produits distribués à leurs actionnaires ou porteurs de parts par les sociétés immobilières d'investissement régies par l'article 33-I de la loi n° 63-254 du 15 mars 1963ⁱ et par les sociétés immobilières de gestion régies par l'article 1er du décret n° 63-683 du 13 juillet 1963ⁱ.

L’article 131 sexies du CGI exonère de retenue à la source les produits d'actions, de parts sociales ou de parts bénéficiaires distribués par des sociétés françaises qui bénéficient à des organisations internationales, à des États souverains étrangers ou aux banques centrales de ces États, à la condition, d’une part, que ces titres revêtent la forme nominative ou soient déposés auprès d'un établissement de crédit établi en France, et d’autre part, que ces placements ne constituent pas un investissement direct au sens de la loi n° 66-1008 du 28 décembre 1966ⁱ modifiée relative aux relations financières avec l’étranger et des textes réglementaires pris pour son application.

L’article 10 du modèle de convention OCDE, relatif aux « dividendes », comporte à son § 3 une stipulation dont l’objet est de préciser les revenus qu’il vise. De nombreuses conventions fiscales conclues par la France reprennent cette clause à l’identiqueⁱ.

Selon ce paragraphe, « Le terme « dividendes » employé dans le présent article désigne les revenus provenant d’actions, actions ou bons de jouissance, parts de mine, parts de fondateur ou autres parts bénéficiaires à l’exception des créances, ainsi que les revenus d’autres parts sociales soumis au même régime fiscal que les revenus d’actions par la législation de l’État dont la société distributrice est un résident ».

Sont ainsi visés, au-delà des revenus d’actions, ceux provenant de toutes parts sociales lorsqu’ils sont soumis au régime des revenus d’actions par la loi fiscale de l’État de résidence de la société distributrice : cette stipulation impose donc de tenir compte de la législation des États parties.

Commentaires du modèle. -Les commentaires sous l’article 10 du modèle OCDEⁱ ne regardent pas le § 3 de cet article comme une définition exhaustive liant les États parties. Ils l’envisagent de manière souple, en indiquant que cette définition « se borne à mentionner les exemples qui figurent dans la plupart [des législations nationales] », dans la mesure où « il n’est pas possible de définir la notion de dividende de manière complète et exhaustive ». Ils insistent par ailleurs sur ce que cette définition n’est pas indépendante des législations internes, et sur la possibilité pour les États parties de l’adapter.

Ces précisions figuraient en substance dès les commentaires du modèle de 1963ⁱ.

La jurisprudence Banque française de l’Orient. -La jurisprudence du Conseil d’État tire des conséquences radicales du caractère énumératif de la définition conventionnelle.

Par une importante décision min. c./ SABanque française de l’Orient rendue en 1999ⁱ, portant sur l’application de la convention franco-néerlandaise de 1973ⁱ, dont l’article 10 est conforme au modèle OCDE, le Conseil d’État a jugé que les dividendes qu’il mentionne ne sont pas définis par cet article, « qui se borne à énumérer les titres concernés ». Il refuse donc de voir dans le § 3 du modèle une définition proprement dite.

Dans la mesure où les dividendes ne sont définis par aucune autre stipulation de la convention, il a fait application du principe général posé à l’article 3, § 2 de la convention, qui renvoie aux définitions posées par la législation des États parties, à moins que le contexte n'exige une interprétation différente.

Cette décision traduit une conception assez pure de la notion de définition, en exigeant un énoncé synthétique, et non une simple énumération. Pour ce motif, la solution retenue ne paraît pas évidente et a pu être critiquée ; mais il faut admettre qu’elle trouve un soutien dans les commentaires OCDE cités ci-dessus.

Un champ cantonné aux seules distributions régulières. -Faisant application de l’article 3, § 2 de la convention modèle OCDE, le Conseil d’État en a déduit, dans sa décision Banque française de l’Orient, que les dividendes visés par l’article 10 « doivent être définis comme des produits distribués par une société à ses associés en vertu d'une décision prise par l'assemblée générale de ses actionnaires ou porteurs de parts dans les conditions prévues par la loi du 24 juillet 1966 modifiée sur les sociétés commerciales ».

Ainsi, cette jurisprudence limite le champ des revenus auxquels l’article 10 s’applique, en ne visant que les distributions régulières, autorisées par l’assemblée générale des actionnaires ou par les associés.

Le cas des autres revenus distribués. -Il en résulte que les distributions irrégulières, ainsi que celles qui sont présumées par la loi fiscale, n’entrent pas dans le champ de l’article 10 des conventions conformes au modèle OCDE. A défaut, elles relèvent de leur « clause-balai » relative aux autres revenus, qui en général attribuent le droit de les imposer au seul État de résidence de la société.

Le Conseil d’État l’a d’abord jugé s’agissant des revenus réputés distribués en application du 1° du 1 de l’article 109 du CGI, dans sa décision Banque française de l’Orientⁱ. Il en a déduit que la convention franco-néerlandaiseⁱ s’opposait à ce que ces revenus soient soumis à retenue à la sourceⁱ.

Il a retenu la même solution s’agissant des revenus réputés distribués en application de l’article 115 quinquies du CGI, dans une décision SA Bank Polska Kasa Opieki de 2001, pour l’application en l’espèce de la convention franco-polonaiseⁱ.

Enfin, plus récemment, il a étendu ce raisonnement aux revenus réalisés par une entité étrangère établie dans un pays à fiscalité privilégiée, réputés constituer des revenus de capitaux mobiliers d’une société soumise à l’IS en vertu de l’article 209 B du CGI dans sa rédaction issue de la loi de finances pour 2005ⁱ.

Plusieurs conventions fiscales conclues par la France s’écartent de l’article 10, § 3 du modèle OCDE et comportent une réelle définition des dividendes, qui ne se limite pas à une énumération.

Cette définition n’est toutefois pas indépendante de la législation des États parties. Ainsi, dans ses conclusions sur la décision Banque française de l’Orientⁱ, Jacques Arrighi de Casanova notait que la convention franco-britanniqueⁱ alors applicable, ainsi que la convention franco-allemandeⁱ depuis sa modification de 1989, ne se bornent pas à reproduire la stipulation modèle mais ajoutent que sont également considérés comme dividendes les « revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale de l'État contractant dont la société distributrice est un résident ». Il en résulte que l’ensemble des revenus imposables en France selon le régime des revenus distribués, y compris les revenus réputés distribués, doivent alors être regardés comme dividendes pour l’application de ces conventionsⁱ. Il faut noter que cette particularité figure toujours dans l’actuelle convention franco-britanniqueⁱ.

Il en va de même de nombreuses autres conventions, notamment, la convention franco-américaine de 1994ⁱ, la convention franco-suisse de 1966ⁱ, la convention franco-italienneⁱ de 1989ⁱ, la convention franco-émiratie de 1989ⁱ, ou encore la convention franco-espagnole de 1995ⁱetc.

L’hypothèse des dividendes entrant par l’intermédiaire d’une entité étrangère. -On sait que, lorsqu’un résident perçoit des dividendes par l’intermédiaire d’une entité établie dans un autre État, la qualification de ce revenu, pour l’application de la loi fiscale française, est susceptible d’être altérée par la nature de l’entité en cause. Ainsi, lorsqu’il s’agit d’une entité assimilable à une société de personnes (partnership, etc.), les dividendes ne sauraient être regardés comme directement distribués au résident pour l’application de la loi française, même lorsque cette entité bénéficie d’un régime de transparence totale dans son État de résidenceⁱ. Il en résulte que la qualification des revenus, entre les mains de l’associé, est susceptible de dépendre de l’activité de la société, en application du II de l’article 155 du CGI : les dividendes seront qualifiés de BIC s’ils proviennent de l’activité industrielle ou commerciale exercée à titre professionnel par l’entitéⁱ.

Pour autant, ces règles, de pur droit interne, nous semblent sans incidence sur la qualification conventionnelle des dividendes : lorsque la convention applicable comporte une définition des dividendes (v. n° 410295) et que les revenus en cause en relèvent, alors ses stipulations relatives aux dividendes sont applicables, sans qu’ait d’incidence à cet égard la qualification interne de bénéfice retenue par application de l’article 155 du CGI. De même, lorsque la convention ne comporte pas de définition et que la jurisprudence Banque française de l’Orientⁱ s’applique, les revenus seront regardés comme dividendes pour l’application de la convention s’ils répondent à la définition jurisprudentielle, sans qu’ait d’effets à cet égard l’article 155 du CGI. C’est bien l’article 10 de la convention du modèle OCDE relatif aux dividendes, et non son article 7 relatif aux bénéfices, qui s’appliqueⁱ.

Le modèle de convention OCDE accorde le droit d’imposer les dividendes à l’État de résidence du contribuable auquel ceux-ci sont payés.

Ainsi, aux termes de l’article 10, § 1 du modèle : « Les dividendes payés par une société qui est un résident d’un État contractant à un résident de l’autre État contractant sont imposables dans cet autre État ».

Exception : établissement stable dans l’État de la source. -Selon le § 4 de l’article 10 du modèle, le § 1 ne s’applique pas « lorsque le bénéficiaire effectif des dividendes, résident d’un État contractant, exerce dans l’autre État contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, une activité d’entreprise par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé, et que la participation génératrice des dividendes s’y rattache effectivement ».

En effet, lorsque les dividendes sont payés à un bénéficiaire effectif qui est établi dans l’État de la source par l’intermédiaire d’un établissement stable, ces revenus constituent un bénéfice de cet établissement, relevant de l’article 7 du modèle relatif aux bénéfices d’entreprises.

Si le § 1 de l’article 10 laisse à l’État de la source un pouvoir concurrent d’imposition des dividendes, son § 2 encadre toutefois ce pouvoir en plafonnant le taux de la retenue qu’il est susceptible de pratiquer.

Ainsi, ce paragraphe prévoit : « les dividendes payés par une société qui est un résident d’un État contractant sont aussi imposables dans cet État selon la législation de cet État, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l’autre État contractant, l’impôt ainsi établi ne peut excéder » un plafond fixé en principe à « 15 pour cent du montant brut des dividendes », sous réserve du cas des sociétés mères évoqué ci-après.

Les commentaires de l’article 10 du modèle OCDE estiment, au § 9, que ce plafond de 15 % « semble être un taux maximum raisonnable » et qu’« un taux plus élevé ne se justifierait pas, étant donné que l’État de la source peut déjà imposer les bénéfices de la société ».

Il faut noter que cette stipulation du modèle ne prévoit pas de condition d’imposition du dividende dans l’État de résidence : le dividende est susceptible de bénéficier de l’avantage conventionnel lié au plafond de retenue même lorsqu’il n’a pas été effectivement imposé par l’État de résidence du bénéficiaire. Les commentaires précisent toutefois que les États sont libres d’introduire une telle condition : « Par ailleurs, le paragraphe ne précise pas si l’allégement dans l’État de la source doit ou non être subordonné à l’imposition effective des dividendes dans l’État de la résidence. Cette question peut être résolue par voie de négociations bilatérales »ⁱ.

Le § 2 ajoute que « Les autorités compétentes des États contractants règlent d’un commun accord les modalités d’application de ces limitations ». Ainsi, le modèle ne prend pas parti sur la procédure d’octroi des avantages conventionnels (v. sur ce point n° 410365).

Le § 2 ajoute aussi que « Le présent paragraphe n’affecte pas l’imposition de la société au titre des bénéfices qui servent au paiement des dividendes » : naturellement, le plafond d’imposition prévu ici ne s’applique aux retenues à la source prélevées sur les dividendes versés par la société distributrice, et non à l’imposition des bénéfices de cette société. C’est ce que confirme le § 13 des commentaires de l’article 10 du modèle lorsqu’il indique que « La réduction des taux prévue au paragraphe 2 se réfère uniquement à l’imposition des dividendes et non à l’imposition des bénéfices de la société qui paie les dividendes ».

Il arrive que les conventions conclues par la France prévoient un taux plafond plus bas que celui de 15 % préconisé par le modèle OCDE. Les commentaires de l’article 10 du modèle l’envisagent d’ailleurs expressément, en indiquant, au § 13, que « Les taux que l’article fixe pour l’impôt dans l’État de la source sont des taux maximums. Les États peuvent convenir, par des négociations bilatérales, de taux plus bas ou même de l’imposition exclusive dans l’État de résidence du bénéficiaire ».

Ainsi, si le taux de 15 % est retenu par exemple par les conventions franco-belgeⁱ, franco-américaineⁱ, franco-allemandeⁱ, franco-suisseⁱ, franco-néerlandaiseⁱ ou encore franco-italienneⁱ, un plafond de 10 % est en revanche prévu par la convention franco-japonaiseⁱ et la convention franco-chinoiseⁱ.

Par dérogation au plafond de droit commun de 15 % évoqué au n° 410325, le § 2 de l’article 10 prévoit, à son a), un plafond dérogatoire plus bas lorsque le bénéficiaire de la distribution est une société mère, définie par le biais d’un seuil de détention de 25 % du capital au moins. Il s’agit, à travers cette imposition minorée, d’« éviter une cascade d’impositions et [de] faciliter les investissements internationaux», comme l’indiquent les commentaires de l’article 10 du modèle (§ 10).

Ainsi, selon cette stipulation, le plafond est fixé à « 5 pour cent du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société qui détient directement au moins 25 pour cent du capital de la société qui paie les dividendes tout au long d’une période de 365 jours incluant le jour du paiement des dividendes (il n’est pas tenu compte, aux fins du calcul de cette période, des changements de détention qui résulteraient directement d’une réorganisation, telle qu’une fusion ou une scission de société, de la société qui détient les actions ou qui paie les dividendes) ».

Il faut noter que le seuil minimal de 25 % de détention exigé par cette clause s’entend d’une détention directe de la société distributrice, qu’elle ne s’apprécie qu’au regard du capital (indépendamment des droits de vote), et qu’elle doit être vérifiée tout au long d’une période de 365 jours au cours de laquelle les dividendes ont été payés. Les restructurations susceptibles d’affecter la société distributrice ou la société bénéficiaire au cours de cette période sont toutefois neutralisées. Cette exigence de continuité de la détention pendant une année glissante a été introduite pour contrer certaines stratégies abusives, dans lesquelles le seuil était artificiellement atteint par une acquisition, quelques jours seulement avant le versement des dividendes, de titres ultérieurement cédésⁱ.

Il faut noter également que cette stipulation bénéficie, dans le modèle, à l’ensemble des sociétés mères indifféremment de leur forme juridique : il peut s’agir d’une société de capitaux ou même d’une société de personnes, depuis une modification du modèle opérée en 2017. Les conventions conclues par la France comportent toutefois parfois une restriction aux seules sociétés de capitauxⁱ.

Les conventions conclues par la France s’écartent souvent de la stipulation modèle, tant s’agissant du niveau du plafond de retenue que du seuil de détention, voire des modalités d’appréciation de ce dernier (capital/droits de vote, période de référence de détention, etc.).

Il faut noter que les commentaires OCDE, dont on a vu qu’ils envisagent expressément que les conventions retiennent un plafond plus bas (V. n° 410320), prévoient aussi le cas où les États souhaiteraient convenir d’un seuil de détention plus bas que 25 % : « Par voie de négociations bilatérales, les deux États contractants peuvent également convenir d’un taux de participation inférieur à celui qui est fixé dans l’article. Un taux inférieur est justifié, par exemple, dans les cas où l’État dont la société mère est un résident lui accorde, conformément à son droit interne, une exonération pour les dividendes correspondant à une participation inférieure à 25 pour cent dans une filiale non résidente »ⁱ. Les commentaires prévoient aussi, au § 15, que « Les États contractants ont la faculté, dans leurs négociations bilatérales, de s’écarter du critère « capital » retenu à l’alinéa a) du paragraphe 2 et d’utiliser, par exemple, le critère « droit de vote ».

S’agissant du niveau du plafond, certaines conventions prévoient un taux plus élevé que 5 %, par exemple 10 % dans la convention franco-belgeⁱ, ou au contraire une absence totale d’imposition à la source (par ex. la convention franco-suisseⁱ, ou la convention franco-allemandeⁱ dans le cas distributions de sociétés françaises). D’autres conventions s’en tiennent au plafond de 5 % (conventions franco-américaineⁱ, franco-japonaiseⁱ, franco-italienneⁱ, franco-néerlandaiseⁱ ; ou convention franco-allemandeⁱ dans le cas des distributions de sociétés allemandes).

S’agissant du seuil de détention, un seuil de 10 % du capital est très souvent exigé : c’est le cas dans les conventions franco-belgeⁱ, franco-américaineⁱ, franco-japonaiseⁱ, franco-allemandeⁱ, franco-suisseⁱ et franco-italienneⁱ. Le seuil modèle de 25 % est en revanche retenu par la convention franco-néerlandaiseⁱ.

Dans la mesure où la clause des « 365 jours » a été récemment introduite dans le modèle OCDE, de nombreuses conventions conclues par la France ne la prévoient pas. Elles incluent toutefois parfois une autre exigence temporelle ayant le même objet ; ainsi, la convention franco-belgeⁱ que le seuil de 10 % du capital de la société distributrice ait été vérifié « depuis le début du dernier exercice social de celle-ci clos avant la distribution ». La convention franco-japonaise exige que le seuil soit respecté « pendant toute la période de six mois qui s'achève à la date de fixation des droits à dividendes », et la convention italienneⁱ exige qu’il le soit « pendant une période d'au moins 12 mois précédant la date de la décision de distribution des dividendes ».

Selon le modèle OCDE, les plafonds de retenue à la source prévus au § 2 de l’article 10 ne s’appliquent que si le bénéficiaire effectif des dividendes est résident de l’autre État. Ainsi, si la personne à laquelle les dividendes sont versés, résidente de l’autre État partie à la convention, n’en est que le bénéficiaire apparent, ces plafonds ne s’appliquent pasⁱ (étant précisé que la qualité de bénéficiaire effectif doit être vérifiée pour chaque année au cours de laquelle les dividendes sont versésⁱ : seuls les plafonds le cas échéant prévus par la convention conclue entre la France et l’État de résidence du bénéficiaire effectif, en bout de chaîne de participation, sont susceptibles de s’appliquer.

Cela étant, dans un tel cas, le bénéficiaire apparent peut solliciter l’application du taux prévu par cette autre convention : le Conseil d’État a en effet précisé que, lorsqu’il apparaît que le récipiendaire d’un revenu passif versé depuis la France ne peut être regardé comme son bénéficiaire effectif et qu’il ne saurait ainsi être fait application à ce revenu de la convention d’élimination des doubles impositions conclue avec son État de résidence, l’administration comme le contribuable peuvent appliquer la convention fiscale conclue avec l’État de résidence du ou des bénéficiaires effectifs des sommes en causeⁱ.

Les conventions conclues par la France comportent souvent une telle clause de bénéficiaire effectif, qui a été introduite dans le modèle OCDE en 1977. Certes, les conventions antérieures à cette date ne la prévoient pas ; de plus certaines conventions postérieures à 1977 ne l’ont pas incluse. Mais, quoi qu’il en soit, la jurisprudence du Conseil d’État retient que « l’absence de clause expresse dans une convention fiscale subordonnant l’application d’un taux réduit de retenue à la source à la qualité de bénéficiaire effectif d’un dividende de source française ne fait pas obstacle à ce que l’administration fiscale puisse refuser cet avantage conventionnel au récipiendaire de ce revenu qui n’en serait que le bénéficiaire apparent »ⁱ. Il est intéressant de constater que cette formulation ne réserve pas le cas des conventions qui, bien que conclues après 1977, ne la prévoiraient pas – alors que, dans cette hypothèse, la non-inclusion de la clause de bénéficiaire effectif pourrait être regardée comme volontaire. Cela étant, les conventions en cause en l’espèce étaient antérieures à 1977.

La jurisprudence a par ailleurs précisé que l’administration n’est pas tenue d’identifier l’entité qu’elle regarde comme le bénéficiaire effectif des dividendes lorsqu’elle refuse à une société cette qualité : elle peut se contenter de disqualifier le bénéficiaire apparentⁱ.

La notion de bénéficiaire effectif fait l’objet de précisions substantielles apportées par les commentaires du modèle OCDE.

Ainsi, le § 12.1 des commentaires de l’article 10 du modèle indique que cette notion doit être interprétée à la lumière du but de prévention de l’évasion fiscale : « Étant donné que le terme « bénéficiaire effectif » a été ajouté pour résoudre les difficultés susceptibles de résulter de l’utilisation des termes « payés [...] à un résident » au paragraphe 1, il est censé être interprété dans ce contexte et ne pas faire référence à une quelconque signification technique qu’il aurait pu avoir selon le droit interne d’un pays donné (de fait, lorsqu’il a été ajouté au paragraphe, ce terme n’avait pas de signification précise dans le droit de nombreux pays). Par conséquent, le terme « bénéficiaire effectif » n’est pas utilisé dans une acception étroite et technique (comme le sens que lui attribue le droit des fiducies de nombreux pays de common law), mais doit être entendu dans son contexte, et notamment en lien avec les mots « payés [...] à un résident », et à la lumière de l’objet et du but de la Convention, notamment pour éviter la double imposition et prévenir l’évasion et la fraude fiscales ».

Les paragraphes suivants de ces mêmes commentaires précisent que cette notion exclut les agents et mandataires du bénéficiaire réel (§ 12.2ⁱ), ainsi que toute personne « qui agit, autrement que dans la cadre d’une relation d’agent ou autre mandataire, comme un simple relais pour le compte d’une autre personne qui bénéficie réellement du revenu en cause » (§ 12.3ⁱ). Ainsi, les « sociétés-relais » (communément désignées sociétés-écrans) ne peuvent être considérées comme bénéficiaire effectif, étant précisé que les commentaires regardent comme telle toute société qui « ne dispose dans la pratique que de pouvoirs très limités qui font d’elle un simple fiduciaire ou un simple administrateur agissant pour le compte des parties intéressées » (idem).

Le § 12.4 précise ensuite que la limitation des pouvoirs de l’entité peut résulter soit d’une obligation contractuelle ou légale, soit même « de faits et de circonstances qui montrent que, fondamentalement, le récipiendaire n’a de toute évidence pas le droit d’utiliser le dividende et d’en jouir sans être limité par une obligation contractuelle ou légale de céder le paiement reçu à une autre personne ».

La jurisprudence a quant à elle précisé, dans une décision relative à l’application de la convention franco-britanniqueⁱ, que ne peut être regardée comme le bénéficiaire effectif des dividendes une banque britannique cessionnaire temporaire de l'usufruit d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote spécialement émises par une société française au profit de sa société-mère américaine dans le cadre d'un montage, qui s'analyse en réalité comme un emprunt contracté par la société américaine auprès de la banque britannique, dont l'unique but est d'obtenir le remboursement, prévu par la convention, de l'avoir fiscal attaché aux distributions de la société françaiseⁱ.

Comme on le voit, l’administration fiscale est susceptible de remettre en cause l’appréciation des contribuables sur la désignation du bénéficiaire effectif des dividendes, sous le contrôle du juge de l’impôt. L’appréciation portée par ce dernier est à son tour susceptible d’être contrôlée par le juge de cassation, qui effectue un contrôle de qualification juridique sur cette notionⁱ.

Comme pour l’ensemble des catégories de revenus, le modèle OCDE laisse aux États le choix entre deux modalités d’élimination des doubles impositions des dividendes : celle de l’exemption, prévue à son article 23 A, et celle du crédit d’impôt (imputation), prévue à son article 23 B.

Ce choix n’a toutefois, s’agissant des dividendes comme des intérêts, pas la même portée que pour les autres revenus, car la méthode de l’exemption n’a généralement pas lieu d’être utilisée.

Ainsi que l’expose le § 47 des commentaires des articles 23 A et 23 B, «l’État de la résidence demeure libre de ne pas imposer s’il le désire [...] et d’appliquer la méthode de l’exemption également aux éléments de revenu mentionnés ci-dessus. Toutefois, lorsque l’État de la résidence préfère exercer son droit d’imposer ces éléments de revenu, il ne peut appliquer la méthode de l’exemption pour éviter la double imposition puisque, de ce fait, il renoncerait totalement à imposer le revenu en question. Pour l’État de la résidence, l’application de la méthode de l’imputation semble en général devoir constituer une solution satisfaisante ».

C’est pourquoi, selon l’article 23 A, § 2, lorsqu’un résident d’un État contractant reçoit des dividendes qui sont imposables dans l’autre État, le premier État accorde, sur l’impôt qu’il perçoit sur les revenus de ce résident, une déduction d’un montant égal à l’impôt payé dans cet autre État, et non une exemption totale. Cette déduction ne peut toutefois excéder la fraction de l’impôt, calculé avant déduction, correspondant à ces éléments de revenus reçus de cet autre État.

Cette méthode se rapproche donc in fine, pour ces revenus, de celle de l’imputation, prévue par l’article 23 B en ces termes : lorsqu’un résident d’un État contractant reçoit des dividendes qui sont imposables dans l’autre État, le premier État accorde, sur l’impôt qu’il perçoit sur les revenus de ce résident, une déduction d’un montant égal à l’impôt sur le revenu payé dans cet autre État. Cette déduction ne peut toutefois excéder la fraction de l’impôt sur le revenu, calculé avant déduction, correspondant aux revenus imposables dans cet autre État.

Les conventions conclues par la France prévoient ainsi l’imputation, par l’État de la résidence (par ex. la France), de la retenue prélevée par l’autre État contractant.

Dans l’hypothèse où la société percevant les dividendes est déficitaire et n’a ainsi pas en pratique la possibilité d’imputer le crédit d’impôt conventionnel, le Conseil d’État a jugé qu’elle n’a pas la possibilité de le reporter sur un exercice ultérieur, sauf stipulation en ce sens dans la convention. Il constate en effet que, si les conventions ouvrent droit à l’imputation d’un crédit d’impôt, elles ne comportent, en revanche, aucune stipulation prévoyant qu’une société résidente de France puisse imputer sur l’impôt dû au titre d’un exercice ultérieur le crédit d'impôt conventionnel correspondant à l'impôt acquitté à l'étranger qu’elle ne peut, en raison de sa situation déficitaire, imputer au titre de l’exercice au cours duquel elle perçoit les revenus y ouvrant droit. Dès lors que les entreprises dont le résultat fiscal est déficitaire ne sont pas imposées en France au titre des revenus qu’elles perçoivent au cours de l’exercice concerné, elles ne peuvent subir, au titre de ces revenus, une double imposition juridique, relative à un même fait générateur et pour des périodes identiques, en France et dans l’État de source des revenus. Il en conclut que l’absence de possibilité de report d’un crédit d’impôt conventionnel non utilisé du fait d’une situation déficitaire ne saurait conduire à priver un contribuable résident de France du bénéfice de l’élimination d’une double impositionⁱ.

Si le crédit d’impôt est en principe égal à l’impôt prélevé à la source par l’autre État, les conventions conclues à la France prévoient généralement, comme le recommande le modèle OCDE, que son montant est plafonné au montant de l’impôt français correspondant à ces revenus.

Cette règle du butoir suppose donc de calculer l’impôt français applicable à ces dividendes, et ce dans les conditions de droit commun : la jurisprudence a précisé que ce plafond doit être déterminé, sauf stipulation contraire dans la convention fiscale applicable, en appliquant aux dividendes qui ont fait l'objet de la retenue à la source, pour leur montant brut, l'ensemble des dispositions du CGI relatives à l'IS, dont celles de l'article 39 du CGI, applicables en matière d'IS en vertu de l'article 209 du CGI, c'est-à-dire en déduisant du montant des dividendes distribués, avant toute retenue à la source, et sauf exclusion par des dispositions spécifiques, les charges justifiées, qui ne sont exposées que du fait de l'acquisition, de la détention ou de la cession des titres ayant donné lieu à la perception des dividendes, qui sont directement liées à cette perception et qui n'ont pas pour contrepartie un accroissement de l'actifⁱ.

Certaines conventions, conclues en particulier avec des pays en développement, autorisent la déduction d’un « crédit d’impôt fictif », imputable alors même que les dividendes n’ont pas donné lieu à une retenue à la source, ou du moins ont donné lieu à une retenue d’un montant inférieur à ce crédit.

Ces crédits d’impôt fictif (aussi dénommés tax sparings) sont le plus souvent forfaitaires et soumis à la règle du butoir (v. par ex. les conventions conclues avec la Mauritanieⁱ, l’Irlandeⁱ, la Centrafriqueⁱ, le Togoⁱ ou encore le Maliⁱ). Mais, dans d’autres cas plus rares, le crédit n’est pas soumis au butoir : c’est le cas de la convention franco-tunisienneⁱ.

Comme indiqué au n° 45, le § 2 de l’article 10 du modèle OCDE prévoit que « Les autorités compétentes des États contractants règlent d’un commun accord les modalités d’application de ces limitations ».

Ainsi, le modèle ne prend pas parti sur la procédure d’octroi des avantages conventionnels : il ne tranche pas entre une procédure de remboursement partiel ex post, après prélèvement d’une retenue à taux plein, et une procédure simplifiée par laquelle le taux conventionnel serait appliqué dès le prélèvement de la retenue. En ce sens, le § 19 des commentaires de l’article 10 indique explicitement : «Le paragraphe ne règle pas les questions de procédure. Chaque État doit pouvoir adopter la procédure prévue dans sa propre législation. Il peut soit limiter d’emblée l’imposition au taux figurant dans l’article, soit imposer à plein et accorder un remboursement (voir cependant le paragraphe 109 des Commentaires sur l’article 1) [...] ».

S’agissant de la retenue prélevée sur les dividendes de source française (sur le fondement de l’article 119 bis, 2 du CGI), l’administration fiscale autorise l’établissement payeur, depuis 1993, à appliquer le taux de retenue conventionnel dès la mise en paiement des dividendes (« procédure simplifiée »).

Les modalités pratiques de mise en œuvre de cette procédure sont précisées par instruction fiscaleⁱ, en exigeant notamment la transmission par le bénéficiaire d’un certificat de résidence visé par l’administration de son État de résidence. Ce Bofip prévoit que « Toutes les personnes physiques ou morales bénéficiaires effectifs de dividendes, résidentes d’un état ou territoire lié à la France par une convention fiscale qui prévoit un taux réduit de retenue à la source peuvent, si ils le souhaitent, bénéficier de la faculté d’obtenir les avantages conventionnels dès le paiement des dividendes »ⁱ. Il confirme en outre que sont seuls visés les dividendes tels que définis par la convention fiscale applicable, sur la base de la jurisprudence Banque française de l’Orientⁱ lorsqu’elle trouve à s’appliquer.

Lorsque le bénéficiaire non-résident de dividendes de source française n’a pas été en mesure de produire, avant la date de mise en paiement des dividendes, un certificat de résidence de l’administration de son État de résidence, la procédure dite « normale » s’applique : le bénéficiaire doit alors souscrire un imprimé conventionnel intégralement rempliⁱ.

S’agissant des retenues prélevées sur les dividendes de source étrangère perçus par des résidents français, les modalités d’obtention des avantages conventionnels dépendent des stipulations de chaque convention et, surtout, des précisions apportées par l’autre État partie.

Généralement, il revient au bénéficiaire de solliciter auprès de l’administration fiscale française une attestation de résidence, selon un imprimé édité par l’administration de l’autre État, afin qu’il puisse ensuite, muni de cette attestation, obtenir le remboursement partiel de la retenue par l’autre État.

Ainsi, à titre d’exemple, l’article 31 de la convention fiscale franco-suisseⁱ stipule que : « 1. Les autorités compétentes des États contractants déterminent les modalités d’application de la présente Convention [...] / 2. Pour obtenir dans un État contractant les avantages prévus par la présente convention, les résidents de l'autre État contractant doivent, à moins que les autorités compétentes en disposent autrement, présenter un formulaire d'attestation de résidence indiquant en particulier la nature ainsi que le montant ou la valeur des revenus ou de la fortune concernés, et comportant la certification des services fiscaux de cet autre État ». Les autorités compétentes françaises et suisses sont convenues par échange de lettres des 28 août et 26 novembre 2008, pour l’application de ces stipulations, que le résident de France doit, pour obtenir le remboursement de la fraction de l'impôt anticipé suisse perçu en excédent des taux prévus par la convention fiscale, présenter ou faire présenter par son représentant, le cas échéant, sur un formulaire « modèle n° 83 », une demande transmise au centre des finances publiques dont il relève, afin que ce service atteste sa résidence.

Le Conseil d’État a précisé que ce formulaire est seulement destiné à attester de la résidence fiscale en France du demandeur ainsi que de l’assujettissement aux impôts directs en France des revenus qu’il a mentionnés, sans qu’il puisse être exigé que les dividendes aient été préalablement déclarés à l’administration fiscale française ni effectivement imposés en France à la date du dépôt de la demande de certificationⁱ. Dans cette affaire, il a jugé que la responsabilité de l’administration était susceptible d’être engagée à raison d’un manquement à son obligation de délivrer une attestation de résidence dans un délai raisonnable.

Le cas des bénéficiaires de dividendes comparables à un organisme exonéré. -Pour finir, il faut signaler que la clause de non-discrimination qui figure généralement dans les conventions fiscales bilatérales est susceptible de faire obstacle à l’imposition de paiements de dividendes transfrontaliers.

Selon cette clause en effet, les nationaux d'un État, qu'ils soient ou non-résidents de l’un des États contractants, ne sont soumis dans l'autre État à aucune imposition ou obligation y relative, qui est autre ou plus lourde que celle à laquelle sont ou pourront être assujettis les nationaux de cet autre État se trouvant dans la même situation.

Or, la loi fiscale nationale prévoit généralement l’exonération de certains organismes (organismes non-lucratifs, etc.), y compris à raison des dividendes qu’ils perçoivent.

Le Conseil d’État a confirmé, sur le principe, que cette stipulation pouvait utilement être invoqué par un organisme étranger percevant des dividendes de source française lorsqu’il se trouve dans la même situation qu’un organisme français exonéré. Toutefois, dans cette affaire, où était en cause une caisse de retraite coréenne, il a jugé qu’« une caisse de retraite gérant un régime obligatoire d’assurance vieillesse établie en Corée ne se trouve pas dans la même situation qu’une caisse de retraite gérant un régime obligatoire d’assurance vieillesse établie en France, eu égard notamment aux bénéfices que les assurés français peuvent en retirer »ⁱ. Ainsi, dans la mesure où la comparabilité s’apprécie au regard des bénéfices que les assurés français peuvent retirer du régime d’assurance sociale en cause, les contribuables échoueront généralement à démontrer la similitude de l’organisme étranger avec l’organisme français exonéré.