II. Entités hybrides

La distinction entre « entité hybride » et « entité hybride inversée » ne figure pas dans le texte de l’article 205 B du CGI qui ne connait que la première catégorie. L’article 205 B, I, 15° traite cependant du cas d’un « dispositif hybride inversé » qu’il définit comme un « dispositif dans lequel une ou plusieurs entreprises associées détenant ensemble un intérêt direct ou indirect dans au moins 50 % du capital, des droits de vote ou des droits aux bénéfices d'une entité hybride constituée ou établie dans un État membre de l'Union européenne, sont établies dans un ou plusieurs États qui considèrent cette entité comme une personne imposable » – les règles applicables à ces dispositifs sont étudiées plus tard dans la présente étude (n° 714140 et s.).

Les articles 104 et 105 de la loi de finances pour 2026ⁱ sont venus préciser, dans le cadre du dispositif d'imposition minimale mondiale (Pilier 2), les définitions d'« entité hybride » et d'« entité hybride inversée » à l'article 223 VK du CGI. L'entité hybride inversée y est définie, plus largement qu'à l'article 205 B, I, 15° du CGI, comme toute entité dont « les produits, les charges, les bénéfices ou les pertes ne sont pas traités par la législation de l'État ou du territoire dans lequel est situé son détenteur direct comme s'ils étaient réalisés ou comptabilisés par ce détenteur, proportionnellement à sa participation dans l'entité ».

Les « entités hybrides » peuvent faire partie de plusieurs dispositifs qui répondent à des caractéristiques différentes. Il convient en effet de distinguer les paiements « en faveur » d’une entité hybride (n° 712690 et s.) et les paiements « par » une entité hybride (n° 712780 et s.).

Les paiements en faveur d’une entité hybride sont traités à l’article 205 B, I, 1°, b du CGI qui définit comme un « dispositif hybride » une situation dans laquelle un « paiement en faveur d'une entité hybride donne lieu à une charge déductible dans l'État de résidence du débiteur sans être inclus dans les revenus imposables dans l'État de résidence de l'entité hybride, lorsque cet effet d'asymétrie est imputable aux différences dans l'attribution des paiements versés à l'entité hybride en application des règles de l'État de résidence de l'entité hybride et des règles de l'État de résidence de toute personne détentrice d'une participation dans cette entité hybride ». Ce texte repose donc sur un certain nombre de conditions à savoir :

• un paiement en faveur d’une « entité hybride » (n° 712700 et s.) ;
• un effet d’asymétrie dans lequel le paiement est déductible au niveau de son débiteur sans être inclus au niveau de l’entité hybride (n° 712730 et s.); et
• une imputabilité de l’effet d’asymétrie aux différences dans l’attribution des paiements versés à l’entité hybride en application des règles de son État de résidence et de celui de toute personne détenant une participation dans cette entité (n° 712760 et s.).

L’article 205 B, I, 11° du CGI définit une « entité hybride » comme « toute entité ou tout dispositif qui est considéré comme une entité imposable par un État et dont les revenus ou les dépenses sont considérés comme les revenus ou les dépenses d'une ou de plusieurs autres personnes par un autre État ». Cette définition est volontairement vague et ne précise pas si la « transparence » ou l’« opacité » de l’entité doivent découler des règles de l’État de résidence de l’entité ou de celles d’un autre État. Cependant, pour les besoins spécifiques de la mesure relative aux paiements en faveur d’une entité hybride, l’absence d’inclusion dans l’État de résidence de cette entité implique que son État de résidence de la considère pas comme une « entité imposable ».

La difficulté principale de la définition d’une « entité hybride » réside dans les caractéristiques qu’une entité doit revêtir dans son État de résidence pour être qualifiée comme telle. De ce point de vue, l’analyse des différents travaux et textes ne permet pas de se prononcer de manière claire. Les travaux parlementaires parlent d’une entité « fiscalement opaque » dans un État et « fiscalement transparente » dans un autre. Le texte, quant à lui, mentionne le fait que « les revenus ou les dépenses sont considérés comme les revenus ou les dépenses d'une ou de plusieurs autres personnes » pour définir la « transparence ». Cette définition est conforme à la conception de l’OCDEⁱ, pour qui« le fait qu'une entité soit transparente signifie que les lois de la juridiction où elle est implantée autorisent ou obligent l'entité hybride inversée à affecter ou à attribuer les paiements à un investisseur de telle manière qu'ils ne soient pris en compte dans le revenu d'aucun autre contribuable ».

Les fonds communs de placement ont ceci de particulier que leur statut de copropriété de valeurs mobilières les exclut en principe du champ de l’impôt. Cependant, il serait inexact de considérer ces fonds comme répondant à la définition de l’« entité hybride » dès lors que les paiements qu’ils perçoivent ne sont pas considérés, en tant que tels, comme les revenus d’autres personnes et en particulier comme les revenus de leurs porteurs de parts. En effet, aux termes de l’article 137 bis du CGI, les sommes ou valeurs réparties par un fonds commun de placement (à l'exclusion de certaines distributions mentionnées aux 7 et 7 bis du II de l'article 150-0 A et de l'attribution de parts de fonds communs de placement reçues dans le cadre d'une scission) « constituent des revenus de capitaux mobiliers perçus par les porteurs de parts à la date de cette répartition ». En l’absence de répartition des sommes par le fond, celles-ci ne sont donc en aucune manière attribuée aux investisseurs. Un parallèle peut d’ailleurs être fait avec le traitement spécifique des « trusts » étranger dans la mesure où le Conseil d’Étatⁱ a récemment jugé qu’il résulte du texte même de l’article 120, 9° du CGI prévoyant une imposition des revenus distribués par un trust dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers entre les mains de leur bénéficiaire « que la loi fiscale française refuse le régime de transparence fiscale aux trusts et ne regarde pas les produits qu’ils perçoivent comme directement appréhendés par leurs bénéficiaires ». En d’autres termes, la circonstance que la qualification d’origine des produits perçus par l’entité, le fait générateur de leur imposition et la personne imposable dépende d’une distribution a pour conséquence de nier la transparence fiscale de l’entité distributrice.

Les développements visés ci-avant s’agissant de paiements perçus par des entités qui ne deviennent imposables qu’au moment de leur distribution font l’objet d’une analyse radicalement contraire de la part de l’OCDE. L’organisationⁱ considère en effet que le mécanisme est applicable « même si un investisseur est finalement imposé au titre de distributions effectuées par une entité hybride inversée » et que « le simple fait que le revenu cumulé de l’entité hybride inversée soit imposable en tant que revenu ordinaire après sa distribution à l’investisseur ne suffit pas à prouver que le paiement ne génère aucune asymétrie ».

Ainsi que le rappelle la doctrine administrativeⁱ, le paiement en faveur de l’entité hybride doit entraîner un traitement fiscal asymétrique, c'est-à-dire donner lieu :

• à une charge déductible dans l’État de résidence du débiteur ;
• sans toutefois être inclus ni dans le résultat imposable de l’entité hybride, bénéficiaire du paiement, ni dans le résultat imposable de ses associés.

Les expressions « déduction », « inclusion » et « déduction sans inclusion » font l’objet de développement plus avant dans la présente étude (V. supra, n° 712110 et s.). On remarquera toutefois que, s’agissant de l’inclusion, celle-ci ne soit intervenir ni dans le résultat imposable de l’entité hybride, ni sans le résultat imposable de « ses associés »ⁱ. La formulation de la doctrine administrative est volontairement vague, le texte se référant pour sa part à « toute personne détentrice d'une participation dans cette entité hybride ». On remarquera cependant que cette conception est plus circonscrite que celle retenue par l’OCDE qui considère, d’une part, que l’entité doit être « considérée comme une entité distincte selon les lois de la juridiction de l’investisseur »ⁱ et que le terme « investisseur » (nous mettons en évidence) « désigne non seulement les personnes ayant apporté des capitaux en échange d’un intérêt dans une entité hybride inversée mais aussi toute personne à laquelle l’entité hybride inversée attribue ou affecte un paiement » (nous mettons en évidence)ⁱ.

La doctrine administrativeⁱ rappelle également qu’en tout état de cause, l’asymétrie « doit survenir entre un contribuable et une entreprise associée ou entre entreprises associées d’un même contribuable ». Les critères permettant de qualifier une entreprise d’« entreprise associée » sont étudiées à un autre endroit de la présente étude (V. infra, n° 713310 et s.). Cependant, la question se pose, à ce stade, du niveau auquel le lien d’association doit être testé : faut-il que les porteurs de parts de l’entité hybride constituent une « entreprise associée » du débiteur ? De l’entité hybride ? Que l’entité hybride soit une « entreprise associée » du débiteur ? Faut-il un double lien de dépendance ? En principe, la relation d’association devrait être appréciée au niveau de la personne bénéficiant de l'asymétrie, c'est-à-dire, en principe au niveau du bénéficiaire immédiat du paiement mais, par exception dans le cas de paiements en faveur d’une entité hybride, au niveau des associés de l'entité hybride puisque celle-ci est fiscalement « transparente » dans sa juridiction. C’est, du reste, en ce sens que s’est récemment prononcé le juge finlandais de l’impôtⁱ.

La troisième condition pour appliquer le mécanisme aux paiements en faveur d’une entité hybride concerne l’origine de l’asymétrie mise en lumière. Selon l’article 205 B, I, 1°, b du CGI, il faut en effet que cette asymétrie soit « imputable aux différences dans l'attribution des paiements versés à l'entité hybride en application des règles de l'État de résidence de l'entité hybride et des règles de l'État de résidence de toute personne détentrice d'une participation dans cette entité hybride ».

La conception que se fait la France, en tant qu’État de résidence du débiteur, de l’attribution des paiements est donc sans incidence sur la mesure qui ne tient compte que des « règles de l'État de résidence de l'entité hybride » et des « règles de l'État de résidence de toute personne détentrice d'une participation dans cette entité hybride ». Ainsi, sauf les cas où la France serait l’État de résidence d’une personne détentrice d’une participation dans l’entité hybride, les règles à prendre en compte seront celles applicables dans des États étrangers.

Il s’agit selon nous d’une spécificité fondamentale du mécanisme anti-hybrides dans la mesure où, en principe, la souveraineté fiscale proscrit la prise en compte, par le juge, des règles fiscales applicables dans une autre juridiction.

L’article 205 B, I, 1°, e du CGI définit comme un « dispositif hybride » une situation dans laquelle « un paiement effectué par une entité hybride donne lieu à une charge déductible dans son État de résidence sans être inclus dans les revenus imposables du bénéficiaire, lorsque cet effet d'asymétrie est imputable à la non prise en compte du paiement par l'État de résidence du bénéficiaire ». Un dispositif hybride est ainsi constitué au sens de ces dispositions, dès lors que sont réunis les trois éléments suivantsⁱ :

• condition 1 : le paiement est effectué par une entité hybride ;
• condition 2 : le paiement génère un traitement fiscal asymétrique matérialisé par une déduction sans inclusion entre un contribuable et une entreprise associée ou entre entreprises associées d’un même contribuable ; et
• condition 3 : ce traitement fiscal asymétrique est imputable à la non prise en compte du paiement par l’État de résidence du bénéficiaire.

Cette mesure fait partie de celles que l’OCDE range parmi les paiements dits « non pris en compte ». L’expression désigne (nous mettons en évidence) « un paiement déductible selon les lois de la juridiction du payeur mais qui n’est pas reconnu selon les lois de la juridiction du bénéficiaire »ⁱ. Ces paiements peuvent en effet soulever des préoccupations lorsque la déduction peut être imputée à un montant qui n’est pas considéré « comme un revenu ordinaire selon les lois de la juridiction du bénéficiaire (un montant qui n’est pas un « revenu soumis à une double inclusion ») »ⁱ.

L’OCDEⁱprécise que la règle relative aux paiements hybrides « non pris en compte » a pour objectif « d’éviter qu’un contribuable ne conclue des dispositifs structurés, ou des dispositifs mis en place avec des membres du même groupe sous contrôle, qui tirent parti des différences de traitement fiscal du payeur pour obtenir de tels effets ». Cela étant, elle reste une règle objective qui ne tient pas compte de l’intention du contribuable en dépit de cette remarque.

Conformément à la première condition, le paiement doit être réalisé par une « entité hybride ». Dès lors que ce paiement est, conformément au texte, déductible dans l’État de résidence de cette entité, on peut supposer qu’elle relève dans cet État d’un régime d’opacité fiscale aux termes duquel ses revenus et ses dépenses ne sont pas celles d’une autre personne (à l’inverse de la définition d’une « entité hybride » pour les besoins de la règle applicable aux paiements en faveur d’une entité hybride, V. supra, n° 712700 et s.).

L’entité débitrice ne saurait être qualifiée d’hybride in abstracto. Il faut entendre par là qu’il importe peu que l’une des personnes détenant une participation dans cette entité soit établie dans une juridiction qui la perçoit comme parfaitement transparente dès lors que la mesure exige une « non inclusion » du revenu dans le seul État de résidence « de son bénéficiaire ». L’hybridité de l’entité doit donc être établie « revenu par revenu » en procédant à l’identification du bénéficiaire du revenu en cause et du régime fiscal applicable à l’entité débitrice dans sa juridiction. En cohérence avec ce principe, le Rapport final sur l’Action 2ⁱ parle de « payeur hybride » en précisant qu’une personne qui effectue un paiement est considérée comme un payeur hybride « dès lors que le traitement fiscal du payeur selon les lois de la juridiction du bénéficiaire conduit à une absence de prise en compte du paiement, aux fins fiscales, de la part du bénéficiaire ».

Les expressions « déduction », « inclusion » et « déduction sans inclusion » font l’objet de développement plus avant dans la présente étude (V. supra, n° 712110 et s.).

Ainsi que le rappelle la doctrine administrativeⁱ, « le traitement fiscal asymétrique est lié aux divergences de législation entre l’État de résidence de l’entité hybride et l’État de résidence de ses associés, le premier prenant en compte le paiement, alors que le second ne le prend pas en compte ».

Ainsi, la règle s’applique à des revenus qui ne sont pas soumis à une « double inclusion », c'est-à-dire à des paiements qui ne sont « pris en compte » que dans la juridiction du débiteur mais non dans celle du bénéficiaire. Selon l’OCDEⁱ, un élément de revenu devrait être considéré comme étant soumis à une « double inclusion » s’il est « pris en compte dans le calcul du revenu ordinaire » selon les lois de la juridiction du payeur et de celle du bénéficiaire. En pratique, pour savoir si un élément de revenu a été pris en compte dans une juridiction, il peut être possible de procéder à une comparaison ligne par ligne de chaque élément de revenu dans les cas les plus simples, et d’apprécier le traitement fiscal de cet élément de revenu précis. Cependant, dans les cas plus complexes, l’OCDEⁱ précise que « les pays peuvent choisir, pour le suivi des éléments de revenu soumis à une double inclusion et une double déduction, une solution plus simple qui s’appuie autant que possible sur les règles nationales en vigueur, les orientations de l’administration, les hypothèses et les calculs fiscaux tout en répondant aux objectifs fondamentaux de la règle relative aux paiements hybrides non pris en compte ». Dans une telle situation, l’hybridité du payeur sera appréciée de manière globale, sans prise en compte des caractéristiques du paiement lui-même (contrairement au principe évoqué supra, n° 712820).