Section 4 - Déduction des frais financiers

Comme on peut aisément l’imaginer, une politique agressive de recours à l’emprunt pourrait se traduire, dans certains cas par une érosion anormale de la base imposable de la société endettée, susceptible au reste de soulever certaines critiques quant à la politique des prix de transfert de la société. Raison pour laquelle le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour limiter dans ces situations la déductibilité de ces frais financiers.

À titre liminaire, rappelons cependant le principe réaffirmé avec constance de la liberté pour une entreprise de recourir au financement par l’emprunt. Ce principe est au centre même du développement au cours de ces 30 dernières années des opérations dites de « leverage buy out » (LBO), d’« owners buy out » (OBO) qui ont mis en évidence que le financement par fonds propres interdit de bénéficier d’un « effet de levier » tout en n’autorisant pas une réduction du résultat imposable de l’entreprise. En outre, et contrairement à leurs voisines belges ou italiennes, les entreprises françaises, jusqu’à ce jour, n’ont jamais pu bénéficier de la faculté de déduire des intérêts fictifs en fonction du montant des capitaux propres investisⁱ.

Le recours à l’emprunt, quand il est économiquement opportun, permet en principe de réduire le montant du résultat imposable à hauteur des frais financiers supportés et contrairement à ce que la sagesse populaire nous enseigne, l’endettement peut être alors source d’enrichissement.

De toute évidence la nécessité de capitaux pour financer un investissement place une entreprise devant l’alternative du recours à l’emprunt ou de l’apport de fonds par les investisseurs. Le mécanisme, qualifié « d’effet de levier », propre à la première branche de cette alternative permet ainsi à l’actionnaire d’obtenir une meilleure rentabilité de son investissement. La fiscalité vient tout naturellement renforcer ce bras de levier lorsque les frais financiers sont admis en déduction du résultat fiscal.

Mais de fait, s’il nous semble utile de rappeler le principe de la liberté du choix de financement, il parait tout autant nécessaire de souligner que ce recours à l’emprunt ne peut être effectué dans le seul but d’accroître les charges financières de la société. Le Conseil d'État a ainsi eu l’occasion de remettre en cause la déduction de charges financières au motif que celles-ci avaient été générées par la mise en place d’un montage artificiel au sein d’un groupe.

Ainsi, dans une affaire jugée par le Conseil d’État Ingram Micro le 13 janvier 2017ⁱ, une société avait émis des obligations remboursables en actions (ORA) qui avaient été souscrites par son seul actionnaire grâce à une distribution concomitante de dividendes d’un montant équivalent. Or, les ORA sont comptabilisées en capitaux propres mais ces obligations, compte tenu de leur caractère hybride, donnent lieu à versement d’intérêts qui ont la nature de charges financières. Le Conseil d’État a jugé que dans cette affaire l’abus de droit était caractérisé car à l’issue de l’opération, la situation financière de la société n’avait pas varié (le montant des capitaux propres ainsi que l’actionnaire unique étant inchangés) et de surcroît l’opération n’avait entraîné aucun mouvement financier mais avait seulement donné lieu à un jeu d’écritures comptables.

Dans une décision rendue le 23 juillet 2024ⁱ, le Conseil d'État a également refusé la déduction d’intérêts d’emprunt souscrits par une société française sur le fondement de l'article L 64 dans une affaire où le groupe international Alcoa s’était efforcé d’optimiser la charge fiscale du groupe liée au financement d’une société espagnole. Le montage, pour simplifier, peut être résumé de la façon suivante. Une société ibérique du groupe connaissant des difficultés s’était vu consentir des prêts par une succursale suisse de sa société mère luxembourgeoise. Ultérieurement, les prêts lui avaient été accordés par une société belge, étant précisé que les titres de cette société belge avaient été apportés par sa société mère luxembourgeoise à une filiale française. Pour permettre à la société belge de disposer de liquidités lui permettant de consentir un prêt à la société espagnole, la société française avait souscrit à une augmentation de capital de la société belge financée par un recours à l’emprunt auprès de la succursale suisse.

Compte-tenu du régime des succursales financières suisses, les intérêts perçus par la succursale suisse étaient très faiblement imposés. En revanche, la société française pouvait déduire les intérêts d’emprunt supportés mais ne recevait pas de produits financiers puisque les sommes empruntées avaient financé l’augmentation de capital de la société belge. Cette dernière prêtait lesdites sommes à la société espagnole qui lui versait des intérêts d’emprunt déduits du résultat fiscal de la société espagnole. Ces intérêts, qui étaient imposables en Belgique, étaient compensés par la déduction d’intérêts notionnels (intérêts non réellement payés mais calculés sur le montant des capitaux propres de la société). En d’autres termes, les intérêts de ces prêts étaient déduits du résultat fiscal de la société espagnole et de la société française mais n’étaient quasiment pas imposables en Suisse et en Belgique. L'administration fiscale française avait remis en cause la déduction des intérêts d’emprunt au motif que l’emprunt de la société française, suivi immédiatement de l’apport en capital à la société belge pour un montant équivalent en vue de consentir un prêt à la filiale espagnole revêtait un caractère artificiel.

Cette position n’avait pas été retenue par le Comité de l'abus de droit fiscal qui, dans un avis rendu le 10 novembre 2016ⁱ, avait considéré que « si les opérations en cause traduisent une habileté consistant pour le groupe à utiliser les différents régimes fiscaux applicables dans les pays où ses filiales sont établies, elles ne caractérisent pas, en ce qui concerne les opérations réalisées en France, un abus de droit au sens de l'article L. 64 du LPF ».

Mais le Conseil d'État, venant confirmer la décision de la cour administrative d'appel de Parisⁱ, a pris une position inverse en concluant à « l’existence d’un montage artificiel ayant eu pour seul but, au travers d'un financement de la société belge par augmentation de capital plutôt que par prêt, de dispenser la société AHF [ndlr : la société française] de comptabiliser, en compensation des intérêts déduits, des produits correspondant à des intérêts en provenance de la société belge ».

Pour juger en ce sens, le Conseil d'Etat a relevé que :

• la filiale espagnole n’avait pas vu augmenter sa capacité à obtenir des financements du fait de l’interposition, ni de la société belge, ni des sociétés françaises ;
• la société belge était un simple intermédiaire puisque elle n’avait pas de réelle activité financière ;
• la société française aurait pu percevoir « en quasi franchise d'impôt, soit par le versement de dividendes sous le bénéfice du régime des sociétés mères, soit grâce au régime des plus-values de cession de titres de participation dans l'hypothèse où AHF [ndlr : la société française] cèderait les titres de sa filiale, des produits égaux au montant des intérêts qu'elles avaient elles-mêmes versés à AGTS Geneva à [ndlr : la succursale suisse] à la même période, au titre des emprunts leur ayant permis d'augmenter le capital de la société belge ». En effet, compte-tenu de la non-imposition de la société belge du fait du régime des intérêts notionnels, le montant distribuable était égal au montant des intérêts perçus de la société espagnole.

Il n’en reste pas moins que le recours à la procédure de répression des abus de droit est très délicat à mettre en œuvre. C’est la raison pour laquelle de tout temps les pouvoirs publics veillant à préserver la base imposable des entreprises, ont tenté, de réformes en réformes, de juguler les effets sur le résultat fiscal de la prise en compte des charges financières liées à l’endettement.

C’est à l’étude des mesures législatives en vigueur désormais que nous consacrerons cette étude en distinguant celles qui sont susceptibles, en droit commun, de frapper les sociétés, membres ou non d’un groupe fiscal (V. n° 714460 et s.) avant d’aborder leurs spécificités lorsqu’elles contraignent les membres d’un groupe d’intégration fiscale à des retraitements spécifiques (V. n° 715490 et s.).

La technicité du sujet ainsi abordé nécessite parfois d’illustrer pédagogiquement la présentation des limitations à la déductibilité des frais financiers par des exemples que nous avons volontairement simplifiés.

La liberté de recourir à l’emprunt pouvant conduire à certains excès lorsque la société s’endette auprès d’une société du groupe auquel elle appartient, le législateur est intervenu pour limiter la déductibilité des intérêts provenant des financements intra-groupe dans certaines circonstances (V. n° 714760 et s.).

En outre, le législateur, en adoptant la loi de finances pour 2013 puis l’article 34 de la loi de finances pour 2019, a instauré une limite générale de déductibilité en plafonnant la déduction des charges financières alors même qu’elles ne proviendraient pas d’opérations intra-groupe : le premier mécanisme qui avait été mis en place, connu sous le nom de « rabot fiscal », a été remplacé pour les exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2019 par une mesure adoptée en vue d’assurer la transposition de l’article 4 de la directive « établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur » du 12 juillet 2016, généralement dénommée ATAD (Anti-Tax Avoidance Directive)ⁱ qui plafonne le montant des intérêts pouvant venir en déduction du résultat imposable (V. n° 714490 et s.).

Ces différentes règles qui peuvent chacune d’entre elles conduire à un rejet total ou partiel de la déductibilité des frais financiers ne sauraient se cumuler et nécessite de déterminer l’ordre dans lequel elles doivent s’appliquer (V. n° 715460 et s.).

 Le montant déductible des charges financières nettes, que ces dernières rémunèrent des emprunts contractés auprès de tiers (notamment d’établissements de crédit) ou des sommes mises à disposition par d’autres sociétés du groupe auquel une entreprise appartient, est en principe plafonné à 30 % de l’EBITDA fiscal ou 3 M€ si ce dernier montant est plus élevé  (V. n° 714500 et s.). Mais le bénéfice d’une clause de sauvegarde générale permet toutefois à la société de bénéficier d’une déduction supplémentaire égale à 75 % des charges non déduites en application de ce plafond de droit commun (V. n° 714610 et s.). Lorsque le montant des charges financières nettes d’un exercice est inférieur au plafond, la « capacité de déduction inemployée » peut, sous certaines conditions, augmenter à due concurrence, le plafond des 5 exercices suivants (V. n° 714730 et s.). Les charges financières nettes excédant le plafond au titre d’un exercice ne sont pas définitivement perdues puisqu’elles peuvent être déduites au titre des exercices postérieurs sans limitation de durée (V. n° 714750 et s.).

La directive ATAD précitée du 12 juillet 2016, répondant au souci partagé des pays de l’OCDE d’éviter toutes mesures pouvant se traduire par une érosion par trop significative des bases imposables des pays ressortissants a prescrit l’adoption d’une règle forfaitaire de plafonnement aux termes de laquelle les intérêts ne seraient déductibles qu’à concurrence d’un montant fixe de 3 M €. Cette idée a été reprise par les rédacteurs de l’article 212  du CGI dans sa version initiale puis dans celle applicable aux exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2019, puisque la nouvelle rédaction prévoit que le dispositif de limitation de la déductibilité des charges financières n’est en tout état de causeⁱ applicable que si le montant des charges financières nettes d’un exercice (charges financières déductibles moins les produits financiers rémunérant des sommes mises à disposition) est supérieur à 3 M €. Ainsi, une société qui se serait endettée au taux de 3 % ne sera concernée, quel que soit le résultat qu’elle réalise, que si son endettement est supérieur à 100 M €. Ce plafond vise ainsi à exclure les PME de ce dispositifⁱ.

Mais la directive a également instauré un ratio de déductibilité exprimé en pourcentage (30 %) du résultat fiscal avant intérêts, provisions et amortissements (EBITDA fiscal). L’article 212 du CGI reprend ce critère de sorte que les charges financières nettes sont déductibles à hauteur du plus élevé des deux montants : 3 M € ou 30 % de l’EBITDA fiscal.

Le montant des charges financières qui peut ou non être déduit du résultat d’un exercice oblige à déterminer en premier lieu l’EBITDA fiscal (V. n° 714530 et s.) puis le montant des charges financières nettes à comparer (V. n° 714560 et s.) au plus élevé des deux plafonds instaurés par l’article 212 bis du CGI.

On sait que L’EBITDA est une donnée financière (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization) qui correspond au résultat avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissement, soit encore approximativement l’excédent brut d’exploitation (EBE) tel que figurant dans nos soldes intermédiaires de gestionⁱ.

Cet indicateur, bien connu des évaluateurs et qui permet de mettre en évidence le profit généré par l’activité opérationnelle, indépendamment de sa politique de financement (charges d’intérêts), d’investissement (amortissements) et du poids de l’impôt sur les sociétés n’est cependant pas celui retenu pour déterminer le plafond ici des charges financières nettes. En effet, le résultat à prendre en compte est le résultat fiscal soumis à l’impôt sur les sociétés au taux normal avant imputation des déficits antérieurs et application de ce dispositif plafonnant la déduction des charges financières nettes.

En outre, ce résultat est corrigé de certains éléments énumérés par le II de l’article 212 bis du CGI :

• le résultat fiscal doit être augmenté du montant des charges financières nettes dont la déduction est susceptible d’être plafonnée en fonction de ce dispositif. Ne sont donc pas à ajouter les charges financières qui ont déjà été réintégrées dans le résultat fiscal, c’est-à-dire les intérêts rémunérant des sommes mises à disposition par des entreprises du même groupe qui n’ont pu être déduits en application de la limite du taux ou parce que visés par l’un des dispositifs anti-hybrides ;
• il est majoré des amortissements admis en déduction et minoré « des fractions de plus ou moins-values correspondant à des amortissements déduits » afin d’éviter une double prise en compte des amortissements. En effet, le résultat de cession d’un bien amortissable est déterminé par différence entre le prix de vente et le prix d’acquisition diminué des amortissements pratiqués et par suite ce résultat est augmenté du montant de ces amortissements. Les amortissements qui auront majoré l’EBITDA des exercices où ils auront été comptabilisés, doivent impérativement être retraités sous peine de les prendre en compte une seconde fois dans l’EBITDA ;
• doivent également être ajoutées les provisions pour dépréciation, à l’exception des provisions pour risques et charges, admises en déduction, nettes des reprises de provisions pour dépréciation imposables ; cette règle participe d’une même logique que celle évoquée plus haut, puisque les dotations aux provisions viennent augmenter la détermination de l’EBITDA fiscal, il est logique qu’il soit diminué du montant des reprises de provisionsⁱ;
• enfin, le résultat fiscal soumis au taux de droit commun doit être augmenté des produits de la propriété industrielle soumis au taux de 10 % en application de l’article 238 du CGI ainsi que les plus-values provenant de la cession de titres de sociétés à prépondérance immobilière cotées soumises à l’impôt sur les sociétés au taux de 19 %.

L’assiette du dispositif s’appliquant aux charges financières nettes, il y a lieu de soustraire du montant des charges financières engagées au titre d’un exercice les produits financiers acquis par la société à raison des sommes qu’elle met à disposition d’une autre société.

Comme nous le verrons ci-après (V. n° 715470 et s.), ne sont à prendre en compte que les intérêts n’ayant pas été déjà réintégrés dans le résultat imposable en fonction d’une autre disposition. Corrélativement, seuls les produits financiers imposables rémunérant des sommes mises à disposition par la société viendront minorer le montant des charges financières supportées par cette dernière.

Les charges financières s’entendent bien évidemment de celles rémunérant les sommes mises à disposition, mais le législateur en donne une liste non limitative qui vise « les intérêts sur toutes les formes de dettes ».

Sont notamment à prendre en compte aux termes de l’article 212 bis du CGI :

• les frais de dossier de prêtⁱ ;
• les frais de garantie ;
• les gains et pertes de change afférents à des opérations de financementⁱ.

Doit également être considérée comme une charge financière pour l’application de ce dispositif la composante financière incluse dans :

• les redevances de crédit-bail ;
• les loyers rémunérant les contrats de location avec option d’achat ;
• les loyers rémunérant les contrats de location de biens mobiliers conclus avec une entreprise liée au sens du 12 de l’article 39 du CGI.

La clause de sauvegarde générale, instituée par le législateur, offre aux entreprises une possibilité de déduction supplémentaire d’importance. Si les conditions de mise en œuvre varient selon que la société est membre d’un groupe consolidé ou répond à la qualification fiscale de société autonome (V. n° 714620 et s.), les modalités d’application de cette clause sont identiques (V. n° 714700 et s.).

Pour bénéficier de cette déduction supplémentaire, la société doit faire partie d’un groupe consolidé (V. n° 714630 et s.) et être en mesure d’établir que son ratio d’autonomie financière est au moins égal (voire très légèrement inférieur) à celui du groupe consolidé auquel elle appartient (V. n° 714650 et s.).

Cette disposition ne peut être revendiquée que par une société qui est membre d’un groupe consolidé. Aux termes du 2° du VI de l’article 212  du CGI, « le groupe consolidé s’entend de l’ensemble des entreprises françaises et étrangères dont les comptes sont consolidés par intégration globale pour l’établissement des comptes consolidés [...] ». Il en résulte en premier lieu qu’une société ne peut en bénéficier que si ses comptes sont eux-mêmes consolidés par intégration globale. Rappelons seulement que l’utilisation de cette méthode suppose un contrôle exclusif du groupe sur cette société qui peut résulter d’un contrôle de droit, de fait ou contractuel ; il y a alors lieu de remplacer la valeur de la participation de la filiale dans le bilan de la mère par les actifs et les passifs de la filiale. En deuxième lieu, doivent être exclues du périmètre du groupe consolidé les sociétés ne faisant pas l’objet d’une intégration globale. Les comptes consolidés du groupe doivent donc être retraités pour ne pas tenir compte des sociétés françaises ou étrangères consolidées par intégration proportionnelle ou par mise en équivalence. En troisième lieu, l’administration, dans ses commentaires, admet qu’une société qui appartient à un groupe qui n’est pas tenu d’établir des comptes consolidés puisse néanmoins se prévaloir de cette déduction supplémentaire en produisant des comptes consolidés sans qu’il y ait nécessité de les publier dès lors que ces derniers auront été validés par des commissaires aux comptesⁱ.

Le législateur fiscal faisant expressément référence aux dispositions de l’article L. 233-18 du Code de commerce, sont donc admis les comptes consolidés selon les normes IFRS (ce qui est obligatoire pour les sociétés cotées dont le siège est établi dans l’un des états de l’Union européenne) ou françaises (les sociétés non cotées françaises peuvent choisir d’établir leurs comptes consolidés selon les normes IFRS ou françaises). En outre, l’administration admet que les filiales françaises appartenant à des groupes étrangers puissent utiliser les comptes consolidés établis selon certaines normes étrangères telles que notamment les normes américaines (US GAAP) ou chinoises (ASBE)ⁱ.

Pour bénéficier de cette clause de sauvegarde, le ratio fonds propres/ensemble des actifs (connu également sous le terme de ratio d’autonomie financière) doit être égal ou supérieur à ce même ratio calculé au niveau du groupe consolidéⁱ. Toutefois, le ratio de la société est, aux termes de la loi, considéré comme égal au ratio équivalent du groupe consolidé auquel elle appartient lorsque le premier ratio est inférieur au second ratio de deux points de pourcentage au maximum.

Dans un souci de cohérence, il paraît logique que la comparaison entre le ratio d’autonomie financière de la société et celui des comptes consolidés soit effectuée en évaluant les fonds propres et l’ensemble des actifs de la société selon la même méthode. Aux termes de l’article 212 bis du CGI, la société doit obligatoirement utiliser celle retenue dans les comptes consolidés.

L’administration fiscale laisse le choix à la société d’effectuer la comparaison de ses fonds propres à l’ouverture ou à la clôture de l’exercice sachant que l’option pour la date d’ouverture de l’exercice présente l’avantage de la sécurité juridique puisque les ratios d’autonomie financière sont intangibles. Il est alors plus facile de déterminer la déduction des charges financières nettes de l’exercice en cours ; en revanche, se fonder sur les ratios qui ne seront déterminés qu’à la clôture de l’exercice présente un aléa puisque la société pourra avoir des difficultés à établir des ratios prévisionnels, notamment au niveau des comptes consolidés.

La loi de finances pour 2020ⁱ, conformément à la directive ATAD du 12 juillet 2016, a étendu le champ d’application de cette clause de sauvegarde aux entreprises « autonomes ».

Pour qu’une société puisse être qualifiée d’autonome, elle ne doit évidemment pas être membre d’un groupe consolidé. Mais il faut en outre, d’une part, qu’elle ne détienne pas d’établissement hors de France, et d’autre part, qu’elle « ne dispose d’aucune entreprise associée » au sens du 4) de l’article 2 de la directive, c’est-à-dire qu’elle ne détienne pas une participation ou des droits dans les bénéfices d’au moins 25 % dans une autre entitéⁱ.

 Lorsque les conditions énumérées ci-dessus sont satisfaites, la société est en droit de déduire 75 % des charges financières nettes de l’exercice non déduites, c’est-à-dire celles excédant le plus élevé des deux plafonds égaux respectivement à 30 % de l’EBITDA ou à 3 M€. La clause de sauvegarde oblige, dans ce cas, à distinguer selon le plafond applicable.

 Le plafond de déduction (P) est alors égal à 30 % de l’EBITDA augmenté de 75 % des charges financières nettes de l’exercice non déduites.

 Le plafond de déduction est alors égal à 3 M€ augmenté de 75 % des charges financières nettes de l’exercice non déduites.

 La « capacité de déduction inemployée » s’entend, aux termes du 2 du VIII de l’article 212 bis du CGI de la différence positive entre :

• la limite de droit commun appliquée au titre de l’exercice (3 M€ ou 30 % de l’EBITDA fiscal) ;
• et les charges financières nettes admises en déduction au titre de cet exerciceⁱ.

Elle s’ajoute au plafond calculé au titre de l’un des cinq exercices suivants afin d’augmenter le montant déductible des charges financières engagées au titre de l’exercice en cause, étant toutefois précisé qu’elle ne peut pas être utilisée au titre d’un exercice où la société est sous-capitalisée. En revanche, la loi précise que cette capacité de déduction inemployée ne peut avoir pour effet de permettre la déduction de charges financières en report.

 Les intérêts non déduits d’un exercice peuvent l’être au cours des exercices postérieurs dès lors que le montant des charges financières nettes est inférieur au plafond de droit communⁱ. Dans cette hypothèse, les intérêts engagés au titre d’un exercice antérieur et non encore déduits peuvent être déduits au titre d’un exercice ultérieur à hauteur de la différence positive entre ce plafond et les charges financières nettes engagées au titre de ce dernier exercice. Par exception, les entreprises « autonomes » qui auront bénéficié de la déduction supplémentaire de 75 % perdent, en application du VI bis de l’article 212 bis du CGI, la possibilité de reporter en avant la fraction des charges financières non déduites.

L’importance des financements intra-groupe explique les mesures adoptées par le législateur afin d’éviter que ces emprunts ne soient une source d’optimisation fiscale. Aussi on ne peut s’étonner de ce que le législateur soit intervenu pour refuser la déduction des charges financières en France lorsque les sommes correspondantes ne sont pas imposées chez la société créancière étrangère (V. n° 714770 et s.). De plus, la quote-part d’intérêts rémunérant des sommes mises à la disposition par une société liée à un taux excessif ne sera pas déductible (V. n° 714880 et s.). Enfin, la déductibilité des frais financiers afférents à des emprunts contractés auprès d’une autre société du groupe est limitée lorsque ces derniers conduisent à un endettement excessif, la société emprunteuse étant alors sous-capitalisée (V. n° 715190 et s.).

L’article 45 de la loi de finances pour 2020ⁱ a édicté des règles anti-abus codifiées aux articles 205 B, 205 C et 205 D du CGI. Ces dispositions transposent en droit interne les directives ATAD (Anti-Tax Avoidance Directive) 1 et 2ⁱ, elles-mêmes édictées afin d’appliquer au sein de l’Union européenne l’action 2 du plan d’action de l’OCDE défini dans le cadre de la lutte contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert des bénéfices.

Le législateur a ainsi entendu lutter contre des instruments financiers ou des entités « hybrides » permettant notamment de déduire du résultat imposable en France, notamment des intérêts, alors qu’ils ne sont pas imposés dans l’autre État du fait d’une divergence de qualification fiscale entre les États concernés. Cette situation probablement la plus simple est qualifiée par la directive de « déduction sans inclusion ». Elle n’épuise pas les nombreux cas d’asymétries fiscales susceptibles de se rencontrer qui peuvent d’ailleurs également conduire à des situations de « double déduction » d’une même charge. C’est la raison pour laquelle la déduction des charges financières supportées par une société française peut être remise en cause sur le fondement de ce dispositif anti-abus dans les conditions examinées ci-dessous.

Ces mesures anti-abus ne s’appliquent en principe que dans l’hypothèse de relations intra-groupe. Plus précisément, elles supposent une asymétrie fiscale constatée entre :

• un siège et son établissement stable ;
• des établissements d’une même société ;
• des « entreprises associées », étant précisé que cette définition légale vise la société mère et les filiales qu’elle détient directement ou indirectement à au moins 50 %, les sociétés sœurs du contribuable ainsi que toutes les sociétés, qu’elles soient françaises ou étrangères, qui font partie du groupe consolidé du contribuable dès lors que ses comptes l’ont été par la méthode de l’intégration globale.

En premier lieu il est nécessaire que les charges financières soient déductibles en France et les produits correspondants ne soient pas imposés dans l’État où réside la société qui les perçoit. Afin d’éviter qu’un dispositif ne tombe sous le coup de cette mesure du fait de la législation étrangère qui différerait l’imposition de ce produit au titre d’un exercice différent de celui pendant lequel la charge a été déduite, la loi précise que l’inclusion de ce revenu dans le résultat fiscal étranger ne s’apprécie pas seulement au titre de l’exercice de déduction de la charge en France, mais également au titre d’un exercice commençant dans les 24 mois suivant la fin de l’exercice de déduction en France. La déduction d’une charge en France est donc subordonnée à l’examen du régime fiscal applicable dans l’État où est implantée la société bénéficiaire.

S’il est vrai que ce dispositif semble faire écho à celui de l’article 238 A du CGI qui interdit la déduction de certaines charges supportées par une entreprise française payées à une personne ou société résidente dans un pays à fiscalité privilégiée, son champ d’application est en réalité totalement distinct puisque l’asymétrie fiscale doit provenir d’une différence de qualification de l’instrument ou de l’entité par chacun des États concernés.

Selon la définition donnée par l’OCDE, constituent des produits hybrides « les instruments dont le régime fiscal est différent dans les pays concernés »ⁱ. Autrement dit, il s’agit d’un instrument qui va entraîner le paiement d’une somme qui ne sera pas analysé fiscalement de la même manière par l’État du débiteur et l’État du bénéficiaire. L’exemple le plus simple est sans doute celui des sommes versées pour rémunérer des obligations remboursables en actions émises par une société étrangère et souscrites par une société française. Les sommes versées par la société française étant réputées rémunérer les obligations ont en droit français la nature de charges financières déductibles du résultat imposable. En revanche, dans certains États, les sommes perçues ont la nature de rémunération d’actions et sont donc assimilées à des dividendes. Si la société mère peut bénéficier dans l’État où elle est établie du régime mère-fille (ce qui pourra être notamment le cas par exemple lorsque la société est établie dans un autre État de l’Union européenne et satisfait aux conditions posées par la directive visant cette situation), les sommes ne seront pas imposées. Nous sommes alors dans une situation qualifiée par la directive de « déduction sans inclusion » du fait de cet instrument hybride puisque la double nature de ces titres permet ainsi que les intérêts soient déductibles dans un État sans être imposés dans l’autre.

Aux termes de l’article 205 B, I, 11° du CGI, constitue une entité hybride « toute entité ou tout dispositif qui est considéré comme une entité imposable par un État et dont les revenus ou les dépenses sont considérés comme les revenus ou les dépenses d’une ou de plusieurs autres personnes par un autre État ». Une société ou un établissement est donc considéré comme hybride lorsque deux États concernés par la situation fiscale de cette entité ne s’accordent pas sur le lieu d’imposition des revenus ou des charges.

Il en va notamment ainsi lorsqu’une société est considérée comme transparente par l’État dans lequel elle est établie rendant, selon cette approche, les revenus et charges imposables dans l’État où sont domiciliés ses actionnaires. Cette entité est hybride si l’État de résidence des actionnaires considère au contraire que cette société est opaque et doit donc être imposée dans l’État dont elle est résidente.

Il ne suffit pas que le paiement soit effectué en exécution d’un instrument financier hybride ou au bénéfice d’une entité hybride pour que l’opération tombe sous le coup de ces mesures anti-abus. En effet, alors que le nombre de situations hybrides est très important, le législateur a entendu sanctionner douze séries de situations susceptibles d’entraîner une planification fiscale agressive. Il n’est guère possible, ici, de les évoquer exhaustivement, on se reportera à cet effet aux commentaires administratifsⁱ de la loi de finances pour 2020, mais par simplicité on peut illustrer la complexité du dispositif par l’exemple qui suit volontairement schématiser : 

D’autres situations évoquées par ce dispositif impliquent les établissements établis dans un pays étrangerⁱ :

• Un premier cas vise les relations entre le siège et l’établissement stable. On sait depuis la décision Sodirep rendue par le Conseil d’État le 9 novembre 2015 qu’une succursale française qui consent des avances à son siège doit en obtenir une rémunération. Dans l’hypothèse inverse où le siège est établi en France et l’établissement stable à l’étranger, les « intérêts » versés par le siège viendront en déduction du résultat imposable en France. Mais si les revenus correspondants ne sont pas pris en compte dans le résultat imposable de l’établissement stable au motif que l’État étranger considère que, compte tenu de l’absence de personnalité juridique de l’établissement stable, il ne saurait y avoir de prêt consenti à soi-même, une asymétrie fiscale sera constatée interdisant la déduction des intérêts du résultat imposable en France.
• Une autre hypothèse envisagée par le législateur est celle où la société française effectue un paiement à l’établissement stable établi dans un État A d’une société étrangère résidente d’un État B. Si l’État A ne reconnaît pas l’existence de l’établissement stable et considère que les sommes doivent être imposées dans l’État B alors que ce dernier reconnaît l’établissement stable dans l’État A et lui attribue les sommes versées par la société française, lesdites sommes ne seront imposées ni dans l’État A ni dans l’État B alors qu’elles auront été déduites en France.

Enfin, deux cas nous semblent intéressant à souligner, dans lesquels sont visés les paiements concernant une société hybride.

• Rappelons qu’une entité est hybride notamment lorsque l’État A dans lequel elle est établie considère qu’elle constitue une société transparente fiscalement et qu’en conséquence ses bénéfices doivent être imposés dans l’État B où résident ses actionnaires alors que l’État de résidence des actionnaires pense exactement le contraire (il considère que cette société est opaque et doit donc être imposée dans l’État dont elle est résidente). Si une société française appartenant au même groupe que l’entité hybride verse des sommes à cette dernière, les revenus correspondants, du fait de la divergence d’appréciation entre les États A et B, ne seront imposables ni dans l’État A, ni dans l’État B. C’est la raison pour laquelle l’article 205 B, I, 1°, b du CGI interdit dans cette hypothèse la déduction des charges engagées par la société française payées à la société hybride.
• Un second cas visé par l’article 205 B, I, 1°, g du CGI concerne la déduction de dépenses prises en charge par une entité hybride qui serait cette fois considérée comme opaque par l’État dans lequel elle est établie et transparente par l’État dans lequel sont résidents ses associés. Si une société en nom collectif ayant opté en France pour l’impôt sur les sociétés est en revanche considérée comme transparente par l’État A dans lequel sont fiscalement domiciliés ses associés, il en résulterait une double déduction des charges engagées par la société française réprimée par l’article 205 B, I, 1°, g du CGI : une première fois lors de la détermination de son résultat imposable en France puisque la société est opaque du fait de son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, une seconde fois dans l’État A puisque du fait de la transparence, les dépenses en cause seraient réputées engagées par les associés résidents de cet État. Dans cette hypothèse, le législateur a prévu un mécanisme de neutralisation afin d’interdire en principe la déduction de la charge dans l’État des associés que l’article 205 B, I, 6° du CGI qualifie d’« investisseur ».

La déductibilité des frais financiers peut être limitée lorsqu’elle excède un taux dont les modalités sont fixées par la loi. Mais les conditions d’application diffèrent selon que le prêteur est associé de la société emprunteuse ou s’il s’agit d’une entreprise liée, directement ou indirectement, à la société emprunteuse.

L’article 39, 1, 3° du CGI énonce que les prêts ou avances consentis à une société ne sont déductibles que dans certaines limites. Interprétant strictement ces dispositions, le Conseil d’État a jugé de longue dateⁱ que cette disposition ne saurait s’appliquer qu’aux sommes mises à la disposition de la société par l’un de ses associés.

Peu importe la qualité de l’associé : l’article 39, 1, 3° du CGI s’appliquera aux sommes mises à disposition de la société par un associé, que ce soit une personne physique ou une personne morale. Toutefois, comme nous allons le voir ci-après, si la personne morale associée détient le contrôle de la société, cette dernière pourra, sous certaines conditions, échapper à la limite du taux posé par l'article 39, 1, 3° du CGI.

Les rémunérations afférentes aux sommes que les associés laissent ou mettent à la disposition de la société ne sont pas admises dans les charges déductibles si le capital n’a pas été entièrement libéré. Cette limite s’applique aussi bien en cas de constitution de société qu’en cas d’augmentation de capital mais, dans ce second cas, l’administration renonce à l’appliquer quand l’acte constatant l’augmentation de capital prévoit expressément sa libération intégrale dans un délai de 3 ans (à la condition que ce délai soit effectivement respecté)ⁱ.

Le taux maximum des intérêts déductibles est, aux termes du 1^er alinéa de l’article 39, 1, 3° du CGI, égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d’une durée supérieure à 2 ans. Pour les rémunérations ayant couru pendant les exercices de 12 mois clos le 31 décembre 2023, le taux maximum d’intérêt déductible s’est élevé à 5,57 %.

La fraction d’intérêts excédant le taux sera à réintégrer au résultat imposable de la société emprunteuse. En outre, les intérêts excédant le taux précité ont la nature de revenus distribués ; il s’agit d’une présomption irréfragable de versement d’une rémunération excessive. Mais l’administration admet que les intérêts non déduits ne soient pas imposés chez la société associée en leur appliquant le régime mère-fille si les conditions d’application de ce régime sont réuniesⁱ. Ils seront alors imposés à hauteur de la quote-part de frais et charges, égale à 5 % de leur montant. La connaissance de cette doctrine administrative permet de limiter de manière sensible les conséquences provenant de la non-déduction des intérêts lorsque le taux excède celui de l’article 39, 1, 3° du CGI.

La loi de finances pour 2006 qui a modifié l’article 212, I du CGI a apporté un élargissement du champ d’application de la limite du taux en la rendant applicable aux sociétés du même groupeⁱ. Plus précisément, les intérêts peuvent voir leur déduction limitée lorsqu’ils rémunèrent des sommes mises à disposition par du CGI.

Cette dernière disposition énonce à son second alinéa que : « Des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises :

• Lorsque l’une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ;
• Lorsqu’elles sont placées l’une et l’autre, dans les conditions définies au a, sous le contrôle d’une même tierce entreprise ».

En application de cette disposition, sont donc liées les entreprises unies entre elles par un lien de dépendance.

Cette présomption de dépendance repose sur un critère de droit, à savoir la détention directe ou indirecte du capital social ou, à défaut, le pouvoir de décision qui est réputé exister lorsqu’une entreprise détient directement ou indirectement, soit la gestion de droit ou de fait d’une autre entreprise, soit plus de 50 % des droits de vote. Sont donc notamment concernés les prêts consentis par une mère à sa filiale ou à sa sous-filiale. Si en principe, une société qui ne détient pas le contrôle de la société n’entre pas dans le champ d’application de ce texte, il peut en aller différemment si elle exerce le pouvoir de décision conjointement avec une autre société. Bien que le texte légal ne mentionne pas cette hypothèse, le Conseil d'État, dans une décision HGFIⁱ du 20 septembre 2022 a examiné si une action de concert résulterait d’un pacte d’actionnaires ou de tout autre accord permettant à deux associés d’exercer ensemble le pouvoir de décision sur la société dont ils détenaient ensemble la majorité du capital. Il s'agissait en l'occurrence des deux principaux actionnaires d’une société émettrice de l'emprunt obligataire, un fonds commun de placement à risque détenant 48,10 % du capital et une société anonyme associé à hauteur de 4,77 %. Le juge de l'impôt révèle dans cette affaire que les prêteurs sont associés ensemble à hauteur de 52,89 % du capital de la société émettrice sans qu'aucun d'eux n'y soit seul majoritaire ; il observe par ailleurs que le pacte d'actionnaires signé par ces deux associés se limite à « définir les modalités de détention et de transfert des titres de la société et assurer la stabilité de son actionnariat, définir les modalités de liquidation de la participation des parties, définir les obligations des parties et définir les droits d'information de l'investisseur financier ». Il en conclut que ni ce pacte ni aucune autre pièce du dossier conduit à organiser une action de concert entre les investisseurs financiers, aux fins d'influencer la politique de la société ou d’y exercer un pouvoir de décision, et permettant d'établir que les investisseurs financiers qui détiennent la majorité du capital de la société, exerceraient ensemble le pouvoir de décision au sens du 12 de l'article 39 du CGI.

Dans une décision contemporaine de non-admission du 2 juin 2022ⁱ, le Conseil d'État n'a pas entendu réformer l'arrêt de la cour d'appel de Versaillesⁱ qui n'a pas admis la faculté de dépassement du taux ouvert par l'article 212 dans le cadre d'une société ayant émis un emprunt obligataire souscrit personnellement par l'ensemble des participants à la reprise de cette société emprunteuse. Les deux investisseurs majeurs s'étaient réunis dans une SAS ad hoc pour acquérir les titres de la nouvelle société emprunteuse qu'ils détenaient alors indirectement. Cette SAS détenait le contrôle de la société nouvelle à 61 % alors qu'elle-même était détenue par l'un des associés à 71 % et par l'autre à 29 %. La Cour avait estimé qu’eu égard à la domination exercée par le participant principal dans les décisions relatives à la gestion de la société nouvelle, le coparticipant ne pouvait se prévaloir de la qualité d'entreprise liée et a ainsi ramené au taux limite légal du 3° du 1 de l'article 39, la déduction relative aux intérêts servis aux obligations souscrites par l'intéressé. Cette espèce induit qu'il y a lieu de juger individuellement l'influence que chacun exerce en réalité sur le pouvoir de décision de la société emprunteuse sans que nécessairement leur réunion au sein d'une SAS contrôlant majoritairement l’emprunteuse puisse permettre de contourner la limitation du taux limite légal.

Mais le pouvoir de décision d’une société qui permettrait à une société de revendiquer la qualité de société liée et ce faisant de pouvoir justifier d’un taux supérieur au taux limite ne saurait être établi uniquement par un droit de regard dont elle disposerait sur la gestion de la société emprunteuse. C’est ce qu’a jugé le Conseil d'État en refusant le 24 juin 2024ⁱ d’admettre le pourvoi contre une décision de la cour administrative d'appel de Nancy du 25 septembre 2023ⁱ qui avait jugé qu’une société qui avait consenti un prêt à une autre société dans laquelle elle était actionnaire minoritaire n’exerçait pas en fait le pouvoir de décision dans cette dernière alors même qu’elle s’était vue consentir un droit de véto sur certaines décisions de la société emprunteuse et disposait d’un droit d’information sur les ventes d’actifs.

Cette décision nous semble devoir être approuvée dans la mesure où les droits conférés à cet actionnaire minoritaire ne caractérisait pas un pouvoir de décision mais lui permettait seulement, en qualité de prêteur, de disposer de garanties de nature à faciliter le recouvrement de sa créance.

Mais sont également liées les entreprises placées l’une et l’autre sous le contrôle d’une même tierce entreprise. Selon la doctrine administrativeⁱ, sont réputées dépendantes l’une de l’autre les entreprises liées à une autre entreprise qui détient, directement ou indirectement, la majorité du capital de l’une ou de l’autre d’entre elles : les prêts entre sociétés sœurs ou entre sociétés cousines entrent donc dans le champ d’application de l’article 212, I du CGI.

Le champ d’application de l’article 212, I du CGI est très large. Il ne couvre cependant pas le cas où un actionnaire minoritaire consentirait un prêt à la société dont il détient directementⁱ ou indirectement une quote-part du capital. En outre, si les personnes physiques ne sont pas exclues par principe du périmètre des entreprises liées, cette qualification suppose néanmoins que la détention constitue pour la personne physique l’exercice d’une activité économique et professionnelleⁱ.

Lorsqu’une avance est consentie à une société par une société liée, les intérêts sont déductibles dans la limite d’un taux compris entre celui de l’article 39, 1, 3° du CGI (V. n° 715010) et, s’il est supérieur, celui que la société emprunteuse aurait pu obtenir d’un établissement de crédit (V. n° 715020 et s.).

Comme l’a rappelé Karin Cialvadini dans ses conclusions sous l’avis du 10 juillet 2019ⁱ, le taux fixé par l’article 39, 1, 3° du CGI constitue un taux « plancher ». Le taux d’intérêt rémunérant des sommes mises à la disposition de la filiale par la société mère ne devrait donc pas pouvoir être remis en cause s’il est inférieur ou égal à ce taux alors même que la société mère aurait bénéficié de conditions de financement à un taux inférieur.

Les sociétés qui se font consentir des emprunts par des sociétés visées au I de l’article 212 peuvent déduire des intérêts rémunérant ces prêts s’ils sont supérieurs au taux prévu par l’article 39, 1, 3° du CGI, Le législateur admet donc que les entreprises puissent apporter la preuve que, si elles avaient emprunté, non à une société du groupe, mais directement auprès d’un établissement financier, elles auraient dû supporter un taux supérieur à celui de l’article 39, 1, 3° du CGI (V. n° 715030 et s.). Cette possibilité est cependant réservée aux situations dans lesquelles les emprunts sont contractés auprès d’une entreprise liée à la société emprunteuse au sens de l’article 39, 12 du CGI (V. n° 715160 et s.). C’est probablement sur ces thèmes que le juge de l’impôt, ces dernières années, a le plus fréquemment eu l’occasion de se pencher en affinant de décisions en décisions une précieuse grille d’analyses.

Pour justifier du taux d’intérêt rémunérant l’emprunt intra-groupe, la société emprunteuse doit le comparer avec celui d’un emprunt qu’elle aurait pu obtenir d’un établissement financier ou d’un organisme financier indépendant dans des « conditions analogues ». Conformément à la lettre du texte, le Conseil d’État a considéré dans l’avis précité que, pour calculer le taux plafond résultant de l’article 212, I du CGI, il est exclu de prendre en compte directement le taux auquel l’entreprise aurait pu émettre un emprunt obligataire, compte tenu des différences existantes entre un emprunt bancaire et un emprunt obligataire. Pour la Haute Assemblée, la société ne pourra justifier un taux d’intérêt intra-groupe en se prévalant d’un taux « que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l’émission d’obligations plutôt que de souscrire un prêt ».

En revanche, la société qui doit justifier du taux qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants peut, selon le Conseil d’État, apporter cette preuve par tout moyen.

Bien évidemment, conformément à la doctrine administrativeⁱ, « la preuve sera considérée comme apportée si l’entreprise justifie, par exemple, d’une offre de prêt à la date à laquelle cet emprunt a été contracté ». Mais ce moyen de preuve sera souvent très difficile à apporter car les établissements de crédit sont en pratique réticents à délivrer une offre de prêt ferme puisqu’elle suppose une validation par le comité de crédit et dès lors une partie du montant doit être mis en réserve au niveau de leurs capitaux propresⁱ alors que probablement la société empruntera auprès d’une autre société du groupe.

La société a cependant la possibilité de fournir d’autres éléments de comparaison. Encore faut-il que ces benchmarks soient pertinents, ce qui implique, selon la Haute Assemblée, que le profil des sociétés emprunteuses et les caractéristiques des emprunts soient comparables.

S’agissant de la société emprunteuse ayant bénéficié de l’emprunt intra-groupe, le Conseil d’État a posé le principe selon lequel il convient de tenir compte « de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque ». Il convient d’apprécier la solvabilité de l’entreprise emprunteuse, ce qui se comprend aisément puisque le taux dépend du risque de non-recouvrement de la somme prêtée. Le risque de défaut des sociétés cotées fait l’objet de notations revues régulièrement par des agences de rating (Moody’s, Standard & Poor’s), ce qui permet de déterminer une fourchette de taux en fonction des principales caractéristiques des emprunts qu’elles contractent ; en revanche, cette notation ne sera pas transposable à une société emprunteuse de ce groupe. En effet, le Conseil d’État a réaffirmé, dans l’avis , la position déjà énoncée dans la décision du 18 mars 2019ⁱ selon laquelle c’est en fonction des caractéristiques de cette société qu’il y a lieu d’attribuer à cette dernière une note de crédit. En conséquence, le taux d’emprunt doit tenir compte de la solvabilité intrinsèque de la société emprunteuse et non de celui de la société à la tête du groupe. Plutôt que de faire appel à une agence de notation, démarche généralement longue et coûteuse, la société emprunteuse peut recourir à des logiciels (tel Risk Calcⁱ), ce qu’a admis le Conseil d’État dans deux décisions : un arrêt BSAⁱ du 11 décembre 2020 et l’arrêt SAS WILLINK du 22 décembre 2022ⁱ.

Dans cette dernière décision, l'administration, suivie en cela par la cour d’appel, avait estimé que l'outil de scoring devait être écarté en estimant qu'il s'agissait d'un modèle statistique basé sur des données quantitatives historiques de sociétés non représentatives du marché puisque les entreprises défaillantes y était surreprésentées ,qu’il ne prenait en compte qu'une dizaine de données financières renseignées par la société elle-même, que rien ne permettrait d'établir que la note de risque obtenue au moyen de cet outil prendrait en compte de manière adéquate tous les facteurs reconnus comme prévisionnels et notamment les caractéristiques propres au secteur d'activité concerné. La Haute cour, contrairement à ce qu’a jugé la cour d'appel, a considéré que l'outil tenait bien compte du secteur d'activité en question puisqu'il devait être renseigné par l'utilisateur lui-même et que les notations en résultant reposaient sur des données issues de la comptabilité de l'entreprise sans que celle-ci puisse modifier les paramètres utilisés par l'application statistique.

Toutefois, le Conseil d'État a pris le soin de préciser que la fiabilité de la notation issue de cette méthode pourrait être remise en cause en cas de « critique circonstanciée sur l'usage qui en a été fait au cas d'espèce ou éléments fournis par l'administration permettant d'établir que l'évaluation qui en résulte était erronée au cas particulier ». Tel n’a pas été le cas dans cette affaire puisque la cour administrative d'appel de Paris, statuant sur renvoi dans un arrêt du 17 mai 2024ⁱ a rejeté les prétentions de l'administration fiscale qui soutenait notamment que l’inscription de la société dans le secteur des services conduisait à une notation erronée car trop hétérogène alors qu’ « aucun autre secteur d’activité pris en considération par le logiciel Riskcalc ne correspond davantage à l’activité de la société requérante ». Quant aux quelques discordances révélées par l'administration fiscale dans les éléments chiffrés renseignés par la société dans ce logiciel, elles ont été jugées non suffisamment significatives pour modifier la notation du risque de crédit car non significatifs.

Le Conseil d'État admet que la société puisse dans ce cadre se référer à des transactions comparables concernant des entreprises qui n'appartiennent pas au même secteur d’activité qu’elle, pour autant qu’elles présentent le même profil de risque. Cette règle, déjà énoncée dans l’arrêt SAS Willing précité, a été réaffirmée postérieurement puisque « les systèmes de notation de crédit élaborés par les agences de notation visent à comparer les risques de crédit des entreprises notées après prise en compte, notamment, de leur secteur d'activité »ⁱ.

Mais cette approche propre à l’entreprise emprunteuse ne signifie pas que l’on soit autorisé à méconnaitre la situation de ses filiales. C’est encore ce que précise le Conseil d’État, dans un arrêt Société Apex Tool Groupⁱdu 29 décembre 2021 en jugeant que pour apprécier le profil de risque il convient en principe de regarder la situation économique et financière consolidée de l’entreprise emprunteuse et de ses filiales. On doit provisoirement en conclure que s’il peut être tenu compte du profil de risque du groupe auquel l’emprunteuse appartient, il doit être en revanche tenu compte des filiales qu’elle détient.

Pour être valablement pris en compte, ils doivent présenter des caractéristiques globalement comparables. Le montant, la durée, les modalités de remboursement et les garanties octroyées des emprunts pris comme élément de comparaison doivent être proches de ceux de l’emprunt intra-groupe sans pour autant être nécessairement en tous points similaires. La cour administrative d’appel de Paris a par exemple jugé qu’une holding ne pouvait justifier un taux d’emprunt contracté auprès d’une société de son groupe en mettant en avant que ce taux serait identique à celui qu’une de ses filiales aurait contracté auprès d’un établissement bancaireⁱ. En effet, le profil de la filiale, une SCI, ne saurait, selon la Cour, être comparable à celui d’une holding, de même qu’un emprunt immobilier ne saurait être comparé à un emprunt contracté pour l’acquisition d’une société.

Le Conseil d’État admet qu’il soit également possible de prendre pour comparables des données externes au groupe en se référant notamment à des taux rémunérant des obligations émises par des sociétés tierces, moyennant d’éventuels ajustements ou corrections, pour justifier du taux d’emprunt intra-groupe. Il est vrai que les taux de rémunération des emprunts obligataires, à la différence des emprunts bancaires, sont publics, transparents et peuvent être utilisés par la société ayant contracté l’emprunt intra-groupe des bases de données (telle celle de Standard et Poor's Capital IQ). Mais le Conseil d’État exige, d’une part, que les entreprises ayant émis les obligations soient « dans des conditions économiques comparables » et, d’autre part, que l’émission d’obligations par la société emprunteuse puisse constituer « une alternative réaliste à un prêt intragroupe ». Il a précisé dans une décisionⁱdu 5 avril 2024 que « la taille d'une société n'est pas à elle seule de nature à faire obstacle à l'accès à ce marché et que le caractère réaliste, pour une société ayant recours à un prêt intragroupe, de l'hypothèse alternative d'un emprunt obligataire ne s'apprécie qu'au regard des caractéristiques propres de cette société et de l'opération ». En revanche, la Cour administrative d'appel de Nantes a par exemple jugé que l’émission d’un emprunt obligataire n’était pas réaliste lorsque la société emprunteuse ne remplissait pas les conditions posées par l’article L. 228-39 du Code de commerce pour pouvoir émettre des emprunts obligatairesⁱ.

Lorsqu’il s’agit d’obligations convertibles, le taux d'émission est en principe inférieur à celui d'une émission d'obligation ordinaire, car l'option donnée au souscripteur de convertir ses obligations en actions a une valeur propre, distincte de celle de l'obligation. Pour comparer le taux d’une obligation convertible avec un emprunt obligataire classique, le Conseil d'État considère que le taux d’intérêt doit être majoré de la valeur de l’avantage offert au souscripteur de pouvoir accéder au capital de la société émettrice en convertissant les obligations en actionsⁱ. Étant cependant précisé que lorsque la société souscrivant les obligations convertibles détient à la date de l’émission 100 % du capital de la société émettrice, la valeur de l’option est nécessairement nulle puisqu’une éventuelle conversion ne modifierait en rien sa situation d’actionnaire uniqueⁱ.

Cette analyse n’a pas à être contemporaine de l’octroi du prêt intra-groupe. Toutefois, compte tenu de la volatilité des taux, c’est à la date où est contracté l’emprunt auprès d’une société du groupe qu’il faut se placer pour savoir si le taux consenti est équivalent à celui qu’aurait pu obtenir l’entreprise auprès d’un établissement de crédit. La documentation peut ainsi être élaborée dès lors qu’elle est fondée sur les données existantes à la date d’émission de l’emprunt.

 Rappelons que lorsque le prêt est consenti par une société du groupe établi à l’étranger, les obligations documentaires prescrites par l’article L. 13 AA du LPF devront être satisfaites ; ces dispositions, nous l’avons vu, s’appliquent à toutes les opérations et transactions de nature financière réalisées entre une entité française et une société du même groupe établie à l’étranger, dès lors que l’entreprise française est d’une taille significative. La société française doit donc notamment décrire la méthode retenue pour fixer les taux de rémunération des sommes mises à disposition par d’autres sociétés étrangères du groupe.

Alors que le droit fiscal en France, contrairement à certaines législations européennes, n’avait pas pris la mesure durant de très nombreuses années du phénomène particulier de la sous-capitalisation des entreprises emprunteuses, le législateur à compter de 2007 a entamé des réformes successives et tâtonnantes pour restreindre la déductibilité non seulement en taux mais aussi en volume des intérêts financiers comptabilisés par les sociétés pour aboutir désormais à un régime dont il serait vain de nier la complexité.

Le dispositif spécifique de lutte contre la sous-capitalisationⁱ, codifié au VII de l’article 212 bis du CGI, a pour objectif d’éviter qu’un groupe ne privilégie l’endettement d’une de ces filiales au détriment des capitaux propres de cette dernière. Il se traduit par un durcissement des conditions de déduction des intérêts rémunérant les sommes mises à la disposition de la société par toute autre entité du groupe en plafonnant la limitation des charges financières considérées comme se rapportant à la sous-capitalisation (V. n° 715290 et s.). Ce qui oblige préalablement de déterminer la notion de sous-capitalisation (V. n° 715220 et s.).

Cependant, il est possible dans certaines circonstances de revenir aux règles générales de limitation des charges financières nettes examinées plus haut (V. n° 715340 et s.). Les intérêts qui ne peuvent être déduits du résultat de l’exercice au cours duquel ils ont couru peuvent être déduits du résultat des exercices suivants dans des conditions cependant moins favorables que lorsque la société n’est pas sous-capitalisée (V. n° 715390 et s.). En outre, l’éventuelle capacité de déduction inemployée ne pourra pas être reportée sur les exercices suivants (V. n° 715450).

La sous-capitalisation d’une société s’apprécie, pour les exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2019, exclusivement par référence au ratio : Endettement/Fonds propres. Mais pour le calcul de ce ratio ne sont à prendre en compte que les sommes ou avances contractées auprès d’entreprises liées, c’est-à-dire appartenant au même groupe que la société.

Une société est considérée comme sous-capitalisée lorsque le montant moyen de ses dettes envers d’autres sociétés du groupe excède une fois et demie le montant de ses fonds propres.

Il en résulte qu’une société dont le ratio d’endettement est supérieur à 1,5 fois le montant de ses fonds propres ne sera pas sur le plan fiscal considérée comme sous-capitalisée si par exemple elle ne s’est endettée qu’en contractant des emprunts bancaires. Il en ira de même quand la société a recours à la fois à des emprunts auprès d’établissements de crédit et d’autres sociétés du groupe auquel elle appartient si ce ratio n’est atteint qu’en tenant compte des dettes contractées auprès d’entreprises non liées.

En l’absence de définition fiscale des « fonds propres », il y a lieu de se référer à la réglementation comptable qui considère que les fonds propres sont constitués des capitaux propres et des « autres fonds propres ». Les capitaux propres englobent donc notamment le capital social, les primes d’émission ou de fusion, les réserves, les subventions d’investissement, les provisions réglementées ainsi que le report à nouveau et le résultat de l’exercice. En outre, ont la nature d’autres fonds propres :

• les avances conditionnées ;
• les titres participatifs qui présentent notamment la caractéristique de ne pouvoir être remboursables avant le délai de 7 ans ;
• les dettes non remboursables ou uniquement à l’initiative de l’émetteur.

Le texte de loi permettant à l’entreprise de retenir le montant des capitaux propres, soit à l’ouverture, soit à la clôture de l’exercice, celle-ci retiendra la date à laquelle ils sont le plus élevés. Ainsi, en cas de distribution importante de réserves pendant l’exercice, la société peut avoir intérêt à retenir les capitaux propres à l’ouverture de l’exercice. Inversement, en cas d’augmentation de capital intervenu pendant l’exercice, la société peut privilégier la date de clôture de l’exercice pour déterminer le montant des capitaux propres à prendre en compte.

Nous ne reviendrons pas sur la définition d’entreprises liées qui est identique à celle retenue pour l’appréciation du taux limite d’intérêt. Mais alors que les fonds propres s’apprécient en début ou à en fin d’exercice, il convient de retenir le montant moyen des sommes mises à la disposition de l’entreprise pendant l’exercice.

L’article 212 bis, VII, 2, a du CGI prévoit que les sommes mises à disposition de la société en charge de la gestion centralisée de la trésorerie par d’autres sociétés du groupe ne sont pas à considérer comme des sommes mises à disposition par d’autres entreprises liées. Mais seules les sommes utilisées par la centrale de trésorerie pour financer les activités d’autres sociétés signataires de la convention ne sont pas considérées comme des sommes mises à disposition par d’autres entreprises liéesⁱ.

Pour déterminer le montant des charges financières nettes pouvant venir en déduction du résultat, le dispositif exige de la société qu’elle fasse la part des charges financières nettes « normales » qui sont soumises au plafonnement général et les charges financières nettes ayant entraîné la situation de sous-capitalisation qui sont soumises à un plafond spécifique bien plus restrictif (1 M€ ou 10 % de l’EBITDA fiscal).

Cette distinction qui complexifie l’application du régime était inévitable au regard du principe d’égalité puisqu’à défaut l’ensemble des charges financières nettes aurait été soumis à ce plafonnement spécifique alors que la sous-capitalisation d’entreprises trouvant uniquement sa source dans la conclusion d’emprunts bancaires (qui ne sont pourtant pas à prendre en compte pour déterminer si une société est ou non sous-capitalisée) ne justifierait que ne soit pas applicable le plafonnement général.

Lorsqu’une société est sous-capitalisée, il convient donc de calculer les charges financières déductibles en application du plafond général (V. n° 715320) et celles afférentes à des sommes ayant entraîné la situation de sous-capitalisation (V. n° 715330). Ce dispositif légal comme on pourra le deviner à l'examen de l'exemple qui suit n'est pas exempt de critiques et méritera peut être des ajustements légaux ultérieurs puisque force est de constater qu'il ne tient nullement compte des taux réels d'emprunt de chaque catégorie de charges financières entre celles qui résultent de prêts intra-groupe et celles contractées auprès de tiers, qu'il permet aux sociétés sous-capitalisées de déduire plus de charges financières résultant de prêts des sociétés du groupe lorsqu'elle recourt à un endettement plus important auprès de tiers, et enfin que les charges financières qui n'ont pu être déduites ne peuvent pas l'être davantage en vertu de la déduction supplémentaire de 75 % sauf si la société sous-capitalisée peut se prévaloir de la clause de sauvegarde spécifique abordée plus loin (V. n° 715340 et s.).

Rappelons qu’une société qui contracte des dettes auprès d’une société liée n’est pas considérée comme sous-capitalisée lorsque leur montant est inférieur ou égal à une 1,5 le montant des capitaux propres. En conséquence, les sommes mises à disposition de la société qui ne peuvent être la cause de la sous-capitalisation sont, d’une part, celles qui le sont par des tiers (établissements bancaires notamment) et d’autre part, celles qui le sont par des sociétés du groupe auquel elle appartient à hauteur d’une 1,5 fois les capitaux propres. Les charges financières afférentes à ces sommes doivent donc être plafonnées par application du plafond général (30 % de L’EBITDA ou 3 M€). La détermination du montant non déductible de ces charges financières oblige ainsi à procéder aux quatre étapes suivantes :

• Déterminer le pourcentage des dettes financières qui ne sont pas la cause de la sous-capitalisation en comparant la totalité des sommes citées ci-dessus à la totalité des sommes mises à disposition, ce qui revient à calculer le ratio suivant : Dettes financières auprès de tiers + 1,5 × fonds propres / Total des dettes financières ;
• Le pourcentage obtenu appliqué à la totalité des charges financières permet alors de calculer celles réputées correspondre aux dettes n’ayant pas généré la sous-capitalisation ;
• Ce même pourcentage doit alors être appliqué au plafond général ;
• La dernière étape consiste alors à comparer le plafond proratisé au montant des charges financières calculées dans la seconde étape pour déterminer la quote-part non déductible.

Transposées aux charges financières nettes ayant entrainé la sous-capitalisation, les 4 étapes exposées plus haut, et en poursuivant l’exemple précédent, aboutit à la détermination d’un montant de charges financières non déductibles ainsi qu’il suit, sachant que le pourcentage à retenir est par commodité le contre-prorata appliqué ci-dessus, et que le plafond applicable aux charges financières correspondantes est cette fois plafonné à 10 % de l’EBITDA fiscal ou 1 M€ si ce dernier montant est supérieur.

La société sous-capitalisée peut échapper aux règles de la sous-capitalisation quand elle peut démontrer que le groupe consolidé auquel elle appartient est davantage sous-capitalisé. Pour se prévaloir de cette clause de sauvegarde spécifique, la société doit appartenir à un groupe consolidé (V. n° 715350 et s.) et elle doit établir que son ratio d’endettement est au maximum supérieur de deux points au ratio d’endettement du groupe consolidé (V. n° 715360 et s.). Les charges financières nettes sont alors déductibles selon l’ensemble des règles applicables en l’absence de sous-capitalisation 7 (V. n° 715380 et s.).

Il convient ici de se reporter aux commentaires plus haut se rapportant à la clause de sauvegarde générale (V. n° 714610 et s.).

Alors que pour apprécier si une société est sous-capitalisée, on compare les dettes financières contractées avec des sociétés liées à ses fonds propres, la clause de sauvegarde spécifique nécessite de déterminer le ratio d’endettement de l’entreprise en prenant en compte le montant total de ses dettes et le montant de ses fonds propres. Le ratio d’endettement global en résultant doit alors être comparé à celui du groupe consolidé en adoptant la méthode retenue pour l’établissement des comptes consolidés pour procéder à l’évaluation des dettes et des fonds propres de la société.

Contrairement à la clause de sauvegarde générale, le législateur laisse expressément à la société la possibilité de se placer à l’ouverture ou à la clôture de l’exercice pour apprécier le montant des fonds propres.

Lorsque la clause de sauvegarde trouve à s’appliquer, les règles complexes exposées ci-dessus sont écartées. La société est donc en droit de déduire les charges financières nettes dans la limite de 30 % de l’EBITDA fiscal ou 3 M€. Elle peut également se prévaloir, si son ratio d’autonomie financière est égal ou au plus inférieur de deux points à celui du groupe consolidé, de la clause de sauvegarde générale qui lui permet de déduire 75 % des charges financières nettes excédant le plafond général (V. n° 715320 et s.).

Les charges financières nettes représentatives des dettes financières n’ayant pas entraîné la sous-capitalisation qui n’ont pas été admises en déduction de l’exercice (car dépassant le premier plafond) peuvent être imputées sur les exercices suivants.

En revanche, les charges financières soumises au second plafond qui ont excédé celui-ci ne sont reportables sur les exercices suivants qu’à hauteur d’1/3 de leur montant.

Il y a lieu ensuite de faire le cumul de ces sommes, aucune distinction n’ayant plus lieu d’être effectuée pour leur imputation ultérieure.

Pour que les charges financières qui n’ont pas été déduites puissent l’être au titre d’un exercice ultérieur, il est nécessaire que les charges financières de cet exercice soient inférieures au plafond applicable à l’exercice en cause. Dans cette hypothèse, il convient de distinguer selon que la société est ou non sous-capitalisée au titre de cet exercice ultérieur.

Les charges financières reportables le sont à hauteur de la différence entre le plafond général (30 % de l’EBITDA fiscal ou 3 M€ si ce montant est plus élevé) et les charges financières nettes de cet exercice.

Les charges financières nettes reportables sont alors déductibles à hauteur de la différence entre le premier plafond et les charges financières de l’exercice prises en compte pour ce premier plafond. En revanche, aucune charge financière d’un exercice antérieur ne peut être déduite à hauteur de la différence, lorsqu’elle existe, entre le montant du second plafond et les charges financières de l’exercice prises en compte pour l’appréciation de ce second plafond.

Observons enfin qu’une société sous-capitalisée qui aurait une capacité de déduction inemployée au titre du premier ou du second plafond ne pourra pas la reporter sur l’un des 5 exercices suivants, témoignage s’il en est de la rigueur du nouveau dispositif à l’égard de la sous-capitalisation.

La réforme du régime de déductibilité des charges financières qui comme on le voit procède d’une sorte de mille-feuilles de dispositions légales seraient inapplicable sans une parfaite articulation des limitations entre elles qui passe par l’adoption d’un ordre méthodique, faute de quoi le risque serait grand d’aboutir à la constatation d’une double voire d’une triple réintégration, fiscalement incohérente, de charges financières jugées, par chaque mesure en jeu, non déductibles.

L’ordre des textes, en application du III de l’article 212  du CGI, repris dans la doctrine administrative, est le suivant :

• dans un premier temps, il convient d’appliquer les dispositifs limitant la déduction des frais financiers au regard des taux pratiqués (CGI, art. 212, I, ) ;
• dans un deuxième temps, celui relatif à la non-déductibilité des charges financières en cas de faible imposition ou d’exonération des produits correspondants (CGI, art. 212, I, ) ; cette disposition abrogée et remplacée par le mécanisme de lutte contre les instruments anti-hybrides (CGI, art. 205 B) n’a pas conduit le législateur à modifier le III de l'article 212 du CGI précité, par suite un doute peut persister quant à l’ordre d’application des mesures limitatives de déductibilité des intérêts financiers en cas d’application d’un dispositif anti-hybride. Bien que la limitation des intérêts financiers attachés à un tel instrument emporte par construction, sauf l’hypothèse de neutralisation qui peut n’être que partielle des effets du dispositif (CGI, art. 205 B, III, 2), une non-déductibilité totale des charges financières qui rend sans intérêt ni portée le respect de l’ordre dont il est ici question ;
• dans un troisième temps, les sommes demeurant déductibles après la prise en compte des produits financiers imposables subissent éventuellement la limitation générale de déductibilité des charges financières nettes (CGI, art. 212 bis).

Ainsi, alors même que la société supporte comptablement des charges financières supérieures aux produits financiers qu’elle perçoit, aucune réintégration ne sera à effectuer sur ce fondement si le montant des charges financières demeurant déductibles après application des autres dispositifs est inférieur à celui des produits financiers.