Sous-partie 9 - Tantièmes, jetons de présence

Les jetons de présence, tantièmes et autres rétributions similaires sont couverts actuellement par l’article 16 du modèle de convention fiscale de l’OCDE. Ils rémunèrent, en substance, l’exercice des fonctions d’administrateur de société ou de membre de conseil de surveillance. Ces rémunérations se rencontrent le plus souvent dans des sociétés constituées sous la forme de société anonyme, laquelle peut être administrée par un conseil d’administration, selon la formule « moniste », ou un directoire et un conseil de surveillance, selon la formule « dualiste »ⁱ. Il est à relever que les rémunérations des membres du directoire ne sont pas des jetons de présence. Avant d’examiner le traitement conventionnel réservé à ces émoluments, une clarification terminologique s’impose.

En droit français des sociétés, le terme « jetons de présence » n’est plus d’usage, la loi « PACTE » l’ayant remplacé par celui, plus équivoque, de « rémunération »ⁱ. Ce dernier semble en effet moins connoté négativement que le précédent, lequel laisserait entendre que la simple présence aux réunions des organes de direction suffirait à percevoir ces émolumentsⁱ, et ce, alors même qu’aucune condition d’assiduité n’est requise et que cette fonction s’est beaucoup professionnalisée. Toutefois, par commodité, c’est l’ancienne expression qui sera employée tout au long de cette étudeⁱ.

Les « tantièmes », qui, à la différence des jetons de présence, constituent une rémunération déterminée par référence à un pourcentage du bénéfice, se font, en France, plus rares. Les administrateurs de sociétés anonymes ne peuvent plus percevoir ce type de revenuⁱ depuis une loi du 31 décembre 1975ⁱ. Leur usage est toutefois plus fréquent dans certains pays disposant d’une tradition juridique analogue à celle de la France, comme le Luxembourg ou la Belgique.

Extraits du modèle de 1928 :

• Article 6  : « Les tantièmes des administrateurs et commissaires des sociétés par actions sont imposables selon la règle établie à l’article 4. »
• Article 4 : « Les revenus des actions ou des parts analogues sont imposables dans le pays où se trouve la direction effective de l’entreprise. »

La prise en compte des jetons de présence dans la fiscalité internationaleⁱ est très ancienne. Le 1er modèle de convention fiscale élaboré en 1928 sous l’égide de la Société des Nations leur consacrait déjà un article. Leur taxation suivait alors celle des dividendes, imposables dans l’État où se situe le « la direction effective de l’entreprise »ⁱ. Selon les concepteurs de ce modèle, il apparaissait comme indispensable d’aménager une règle spécifique pour les rémunérations perçues par les administrateurs de société, dès lors qu’il était difficile d’identifier précisément l’État dans lequel ces services étaient effectuésⁱ, à la différence des salaires par exemple, pour lesquels la détermination du lieu de l’exercice de l’activité semblait plus incontestable. Ainsi dans un contexte international, l’administrateur pourrait être considéré comme exerçant pour partie son activité depuis l’État où il réside, dans un État de transit ou l’État où se trouve le siège de la société où se tiennent les délibérations. Ces possibilités sont d’autant nombreuses que les administrateurs exercent souvent ces fonctions pour le compte de plusieurs sociétés. La tentation est alors forte pour nombre d’États d’attraire et d’imposer concurremment cette matière imposable, engendrant mécaniquement un risque d’imposition en cascade.

Si elle n’épuise pas totalement le débat concernant notamment la localisation du centre, la fixation de l’imposition de ces rémunérations dans l’État où se situe le centre de direction effective a le mérite de réduire le champ de la controverse : elle éteint les prétentions des États qui souhaiteraient appréhender ces revenus par le prisme du lieu d’exercice d’activité ou par celui de la simple présence d’un siège nominal de l’entreprise sur leur territoire.

Pour l’essentiel, la rédaction de 1928 préfigure celle du premier modèle de convention fiscale de l’OCDE du 30 juillet 1963, qui sera reproduite à, une exception près, par celui de 1977. Stabilisée depuis, la règle de taxation des jetons de présence trouve désormais son siège dans l’article 16 du modèle : « Les tantièmes, jetons de présence et autres rétributions similaires qu’un résident d’un État contractant reçoit en sa qualité de membre de conseil d’administration ou de surveillance d’une société qui est un résident de l’autre État contractant sont imposables dans cet autre État. ».

Cet article est placé juste après les stipulations qui intéressent les revenus d’emploi (Modèle OCDE, art. 15) et juste avant celles qui regardent les artistes et sportifs (art. 17) et les fonctions publiques (art. 19)ⁱ. Ce positionnement appelle deux observations. Contrairement à la conception qui présidait il y a près d’un siècle, les jetons de présence sont désormais considérés comme un revenu d’activité à part entière sur le plan conventionnel. Leur perception implique, en principe, un engagement continu de la part de leur bénéficiaire, comme pour les revenus d’emploi pris au sens large – englobant à la fois les salaires et la rémunération des fonctions publiques. Ce traitement contraste avec celui réservé par la législation française, qui les qualifie expressément de « revenus de capitaux mobiliers », au même titre que les dividendes par exemple (n° 429700 et s.). D’autre part, le fait de ne pas être rattaché aux revenus d’emploi – ou salaires -, tout en leur succédant immédiatement en fait une règle dérogatoire, à l’image des stipulations de l’article 17 et l’article 19. Ainsi, convient-il de discerner précisément dans le maquis des rémunérations des mandataires sociaux, ce qui relève des jetons de présence stricto sensu, et ce qui, au contraire, relève des revenus d’emploi, lesquels agissent comme qualification applicable par défaut.

Pour peu que son origine soit ancienne, cet article étonne encore par sa brièveté et les nombreuses ambiguïtés qui s’ensuivent. En l’absence de définition de ce qu’il faut entendre par jeton de présence perçu « en qualité » d’administrateur, des divergences entre États subsistent sur l’inclusion des rémunérations des administrateurs exerçant des fonctions exécutives en sus de celles de supervision. Le lecteur des commentaires du modèle OCDE est également frappé par le peu d’indications qui s’y trouvent sur ce que recouvre la notion de « rétribution similaire ». La doctrine administrative française, dans ses grandes lignes, ne s’épanche guère davantage, d’où la nécessité de sonder la pratique conventionnelle et sa réception par la jurisprudence des tribunaux français et étrangers pour saisir l’étendue des problématiques soulevées par ces stipulations. Il faut dire que l’enjeu, certes moins prégnant que celui de l’attribution de l’imposition des bénéfices, des revenus « passifs » et des gains en capital, n’est pas mince : l’internationalisation de la composition des organes de gouvernance des entreprises multinationales est également tributaire de l’absence de double imposition de ces revenus. Il y a donc un besoin pressant d’harmoniser les solutions retenues par les États en la matièreⁱ.

L’article 16 du modèle OCDE ne s’applique qu’aux seuls jetons de présence bénéficiant aux membres d’un conseil d’administration ou de surveillance d’une société et perçus en cette qualité. Incidemment, cette rédaction a pour effet d’exclure les dirigeants d’une société qui ne comporterait pas ce type d’organe, notamment celles qui ne sont pas organisées sous la forme d’une société anonyme.

En revanche, le terme « société » apparaît comme assez large pour couvrir certaines entités qui ne sont pas désignées comme telles dans la législation de l’État où elles disposent de leur résidence. L’article 3, § 1, b) du modèle OCDE le définit comme « toute personne morale aux fins d’imposition ». Il faut donc que la législation fiscale de l’État considéré assimile cette entité à une personne morale pour l’imposer. Ainsi n’importe quelle personne morale soumise à l’impôt sur les sociétés doit être assimilée à une « société » pour les besoins de la convention. Il doit en être ainsi des établissements publics à caractère industriel et commercial établis en Franceⁱ. Les jetons de présence alloués aux membres de leurs organes délibérantsⁱ sont donc en principe couverts par cette décision.

Selon la version anglaise du modèle, l’article 16 « Director’s fees » est rédigé en ces termes : « Directors’ fees and other similar payments derived by a resident of a Contracting State in his capacity as a member of the board of directors of a company which is a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.

La version anglaise du modèle se veut plus succincte, puisque n’y sont visés que les membres d’un « board of directors », qui est l’équivalent, dans les pays de droit continental, du conseil d’administration d’une société à modèle « moniste »ⁱ. Cet organe regroupe les fonctions de direction et de supervision, ce qui n’est pas le cas dans la formule « dualiste », où elles sont assurées par deux organes distincts – le directoire et le conseil de surveillance. La différence rédactionnelle entre ces deux langues authentiques du modèle ne semble pas avoir d’incidence sur la bonne application des stipulations de l’article 16.

L’article 16 ne distingue pas selon que le bénéficiaire des revenus est une personne physique ou morale. Il a donc vocation à s’appliquer indifféremment, si tant est que cette personne puisse être qualifiée de résident au sens de la convention fiscale considérée.

Les rémunérations qui échoient à un administrateur de facto semblent placées en dehors de l’orbite de cet articleⁱ. L’énumération limitative des fonctions concernées, combinée à la présence de l’expression « en qualité », laissent penser que seules les personnes qui voient leur statut conféré objectivement par un acte formel (procès-verbal, statuts, loi...), qui est valable dans l’ordonnancement juridique de l’État considéré, peuvent bénéficier de cette règle. En d’autres termes, un certain degré d’officialité semble requis.

Cet attachement au formalisme répond à un besoin de pragmatisme. L’effectivité et la nature précise des missions exercées par les personnes concernées ne sont pas mentionnées, tant il paraît plus difficile de caractériser ces éléments sur le plan international : l’État de résidence du bénéficiaire de jetons de présence versés par une société résidente de l’autre État n’est pas nécessairement en mesure de corroborer ces éléments ; d’autant que ces missions peuvent être marquées par un certain degré d’indépendance dans la façon de les organiser et de les mener.

Cela étant, il n’en demeure pas moins que, pour ne pas être mentionné, le caractère effectif des missions doit être établi afin ne pas abuser de cette règle. À cet égard, les stipulations relatives à l’échange de l’informationⁱ permettent, en principe, de réduire l’asymétrie d’information dans laquelle est placée l’État de résidence du bénéficiaire. Dans l’Union européenne, l’échange sur les jetons de présence présente d’ailleurs un caractère obligatoire et automatique, conformément à l’article 8 de la directive sur la coopération administrative dans le domaine fiscal (« DAC »)ⁱ. Du reste, l’administration peut, si les circonstances le justifient, mettre en œuvre la clause anti-abus insérée dans la convention fiscale considéréeⁱ.

« Cette règle d'imposition ne s'applique qu'aux rémunérations versées au bénéficiaire en sa qualité de membre du conseil d'administration ou de surveillance, et non au titre d'un emploi salarié qu'il exercerait au sein de la même société ou pour d'autres activités exercées auprès de cette société. »

Une certaine souplesse peut se manifester quant à l’étendue des organes considérés. Selon le commentaire de la convention fiscale franco-algérienne par exemple, les émoluments versés aux membres de directoire, bien qu’assimilés aux salaires dans la législation fiscale française (n°429530 et s.) sont inclus dans le champ de cette règleⁱ. Il n’est toutefois pas sûr que cette solution soit transposable à l’ensemble des rédactions similaires. En atteste la doctrine administrative relative à la convention fiscale franco-luxembourgeoise laquelle suggère une interprétation littérale, conduisant à une exclusion a contrario des rémunérations versées aux membres d’un directoire, qui relèvent précisément des traitements et salaires dans la législation fiscale française. Le commentaire OCDE du modèle invite d’ailleurs les États à inclure expressément les organes « assimilables » au conseil d’administration ou le conseil de surveillance dans leurs conventions bilatérales, ce qui renforce l’impression que la règle ne peut être mise en œuvre qu’à leur endroitⁱ.

L’ensemble des rémunérations perçues en qualité de membre de conseil d’administration ou de surveillance est couvert par cet article. Outre les tantièmes et jetons de présence, cela inclut l’ensemble des « rétributions » similaires.

Le § 2 des commentaires sous l’article 16 donne quelques indications sur les éléments de revenu qui n’entrent pas dans ses prévisions. La rémunération des autres activités réalisées au bénéfice de la société, telles que celles qui consistent à la diriger, la conseiller ou réaliser une mission ponctuelle à son profit, n’est « évidemment pas » comprise dans le champ de cet article.

Or, ces stipulations n’exhalent pas toujours le parfum de l’évidence. Si les jetons de présence rémunèrent pour partie des fonctions qui ne sont pas liées à celle d’administrateur ou si, à l’inverse, le revenu ne prend pas la forme nominale d’un jeton de présence pour ses fonctions d’administrateur, convient-il néanmoins de le rattacher à cet article ?

Il nous semble que dans le premier cas, l’exigence de percevoir lesdits jetons « en qualité » d’administrateur permet aisément d’exclure ceux qui rémunèrent d’autres fonctions. La doctrine administrative française abonde d’ailleurs dans ce sens, en précisant que « cette règle d’imposition ne s'applique qu'aux rémunérations versées au bénéficiaire en sa qualité de membre du conseil d'administration ou de surveillance et non au titre d'un emploi salarié qu'il exercerait au sein de la même société ou pour d'autres activités exercées auprès de cette société »ⁱ. Il n’y a donc pas de force d’attraction de l’article 16 qui permettrait de rattacher l’ensemble des rémunérations perçues, indépendamment de leur qualification, au titre de fonctions dépourvues de lien avec le mandat social.

Si la seconde question apparaît comme plus difficile à première vue, la lettre de l’article ne laisse toutefois pas le moindre doute : l’extension aux « rétributions similaires » oblige à dépasser le nominalisme juridique et à lui rattacher l’ensemble des revenus qui rémunèrent strictement les fonctions d’administrateur.

Le modèle OCDE entend par cette expression couvrir également les avantages en nature alloués aux administrateurs et fournit quelques illustrations que sont « les options d’achat d’actions, l’usage d’une habitation ou d’une automobile, le bénéfice d’une assurance-maladie ou d’une assurance-vie et les adhésions à des clubs »ⁱ.Cette énumération ne présente pas un caractère exhaustif, laissant donc aux États la liberté d’y inclure tout type de rémunération, pourvu qu’un lien étroit existe entre cette rétribution et les fonctions exercées en tant que membre.

En l’absence de définition dans le corps de la convention, les États peuvent, à moins que le contexte n’impose une interprétation différente, et conformément à la directive d’interprétation contenue dans l’article 3, § 2 du modèle, recourir à leur droit interne, étant précisé que la législation fiscale dispose en règle générale d’une préséance sur les autres branches du droit. Ainsi, la moindre difficulté quant à l’inclusion de tel ou tel revenu dans le champ de cet article autorise de puiser dans le droit interne une définition adéquate qui permette d’en déterminer le traitement conventionnel.

En la matière, ce recours semble inévitable pour faire la part des revenus qui entrent dans les prévisions des stipulations qui intéressent les salaires (Modèle OCDE, art. 15), les jetons de présence (art. 16), les autres revenus (art. 21) – également dénommée « clause-balai »ⁱ – voire celles afférentes aux gains en capital (art. 13)ⁱ. Une illustration a d’ailleurs été apportée récemment par la jurisprudence française sur le traitement des options d’achat (n° 429510 et s.).

L’option d’achat d’action ou stock-option permet à son bénéficiaire, un salarié le plus souvent, de souscrire des actions à un prix fixé au moment de l’attribution. Au moment de la levée de l’option, la valeur réelle est en règle générale supérieure à celle du prix de souscription, matérialisant un gain. Le traitement conventionnel de ce gain suscite deux difficultés. La première tient à la qualification du revenu – sommes-nous en présence d’un jeton de présence, d’un salaire, d’un gain en capital ou d’un autre revenu ? -, la deuxième, qui lui est intimement liée, résulte de la caractérisation du fait générateur de l’imposition – convient-il d’appréhender la levée de l’option qui donne lieu à l’attribution d’actions dans le chef du bénéficiaire ou les gains tirés de la cession ultérieure de ces titres ? La réponse à ces questions affecte naturellement la répartition des droits à imposer des différents États impliqués.

Le modèle OCDE prend le parti de considérer que l’option perçue en qualité d’administrateur constitue un jeton de présence jusqu’à ce qu’elle soit exercéeⁱ. Le gain tiré de la cession ultérieure des actions afférentes devient en revanche un gain en capital. Ainsi, le fait générateur d’imposition que constitue la levée d’option est appréhendé sous le prisme de l’article 16, tandis que celui constitué par la cession des actions est couvert par l’article 13. La conséquence est que l’imposition de l’État de la résidence de l’entreprise qui accorde des options d’achat d’action est préservée jusqu’à l’exercice, compris, de l’option, tandis que le gain de cession d’action n’est imposable, en principe, que dans l’État de résidence du cédant, conformément au § 5 de l’article 13 du modèle.

Cette lecture repose sur une autonomie conventionnelle totale : les concepteurs du modèle n’ont pas jugé utile de renvoyer à la législation interne pour résoudre cette difficulté. Il pourrait en être autrement, dans la mesure où les options d’achat d’action ne sont pas définies dans le corps de la convention. C’est précisément le choix retenu par le Conseil d’État dans l’affaire Zachariaⁱ, où elle a estimé qu’un recours à la législation fiscale française, conformément à l’article 3, § 2 de la convention franco-suisse paraissait comme indispensable pour identifier la qualification appropriée sur le plan conventionnel. En l’espèce, le gain tiré de la levée d’option par un ancien président directeur général d’une société anonyme au titre de son mandat social, considéré comme un complément de salaire aux termes de l’article 80 bis du CGI, et imposable, de ce fait, dans la catégorie des traitements et salaires aux fins de l’impôt sur le revenu, a été qualifiée de rémunération reçue « au titre d’un emploi salarié »pour les besoins de l’article 17 (salaires) de la convention précitéeⁱ.

D’après le point 12 de la décision Zacharia  : « Dès lors qu'en application de la loi fiscale française, les rémunérations perçues par le président-directeur général d'une société anonyme au titre de son mandat social relèvent, pour leur soumission à l'impôt sur le revenu, de la catégorie des traitements et salaires, il découle de la règle énoncée par les stipulations précitées du 2 de l'article 3 de la convention franco-suisse que ces rémunérations doivent, pour l'application des clauses de la convention répartissant le pouvoir d'imposer entre les deux États, être regardées comme reçues au titre d'un emploi salarié au sens des stipulations du 1 de l'article 17 de la même convention. ». Cette décision établit un lien d’automaticité entre la qualification de droit interne et celle à retenir sur le plan conventionnelⁱ. L’assimilation de ces gains aux salaires par la législation fiscale suffit à leur donner une qualification identique dans la convention fiscale. Or, l’interprétation littérale des stipulations conventionnelles aurait pu conduire à envisager que l’article 18 de la convention franco-suisse (jetons de présence) comprenne l’ensemble des rétributions perçues en qualité de membre d’un conseil d’administrationⁱ, y compris des éléments rattachés à la catégorie des salaires en droit interne. D’autant que ce rattachement, dans le présent cas, n’est pas intuitif et résulte seulement de ce qu’à l’origine, les stock-options ne bénéficiaient qu’aux salariés, avant que la loi n’en étende le bénéfice aux mandataires sociauxⁱ.

Cela étant dit, en présence d’une directive d’interprétationⁱ rédigée en des termes différentsⁱ, et qui ne fait notamment pas prévaloir le sens fiscal des termes non-définis par la convention, la solution retenue pourrait être différente, sans pour autant qu’il soit possible d’identifier précisément laquelle. Dans un autre contexte, recourir à une branche du droit différente du droit fiscal permettrait en effet de déterminer une qualification conventionnelle autre, il suffit pour s’en convaincre de songer au sort des parts de société civile immobilière (SCI) dans le cadre de l’article relatif à la fortuneⁱ.

Par la décision Zacharia, le champ des rémunérations couvertes par l’article 16 du modèle OCDE se retrouve fatalement réduit. Sous réserve d’une confirmation ultérieure, ne seraient ainsi couvertes que les seules rémunérations qui échoient aux membres non dirigeants du conseil d’administration et de surveillance et qui ne seraient pas susceptibles d’être qualifiées de salaires en droit interne. Il faut dire que ces stipulations sont moins pratiquées et de ce fait plus difficiles à manier que celles de l’article 15, largement éprouvées par les tribunaux. Le choix de l’article 15 comporte également un intérêt pratique indéniable : si une somme globale est allouée au membre dirigeant et qu’elle rémunère tant ses fonctions de dirigeant que celle de mandataire social, et que l’on admet que l’article 16 s’applique à la seconde, encore faut-il identifier le montant précis qui correspond à chacune d’entre elles. Sauf à disposer d’une documentation étayant précisément le nombre d’heures consacrées à chacune de ces fonctions, si tant est que ce soit effectivement possible, ces éléments paraissent difficiles à corroborer.