Sous-section 2 - Exception : la cession d’une participation substantielle (article 244 bis B, al. 1)

L’exonération prévue au profit des organisations internationales, les États étrangers, les banques centrales et les institutions financières publiques de ces États, sous certaines conditions, par l’article 131 sexies du CGI en matière de revenus de capitaux mobiliers est étendue aux plus-values mobilières réalisées par ces mêmes entités par le paragraphe 5 de l’article 244 bis B, sous réserve que les conditions prévues à l’article 131 sexies soient remplies.

La participation substantielle s’apprécie en tenant compte du pourcentage de droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres sont cédés, et non dans le capital de ladite société. Par conséquent, d’une part, il convient de tenir compte des titres de toute nature ouvrant droit à répartition de bénéfices, y compris les actions de préférence et les parts de fondateurs. D’autre part, en cas de démembrement, il faut retenir la détention de droits en usufruit et non des droits de nue-propriété. La transmission démembrée par la mère du cédant à d’autres héritiers que lui d’une quote-part de nue-propriété n’a donc pas d’effet sur l’appréciation de la participation détenue par le cédant avec sa mèreⁱ.

En revanche, si l’administration invoque que certains droits sont détenus par le contribuable par le biais d’un prête-nom, il faut qu’elle le démontreⁱ.

Une ancienne réponse ministérielle, non reprise au Bofip, précisait que les jetons de présence et autres rémunérations d’administrateurs, déductibles des bénéfices, ne sont logiquement pas à prendre en considération pour l’appréciation des droits aux bénéficesⁱ.

Le pourcentage de participation s’apprécie en tenant compte des détentions directes et indirectes, mais le Conseil d’État a précisé que l’on ne tient compte de la détention indirecte que si le contribuable (avec son groupe familial) détient la majorité du capital social de la société interposée et si un des membres du groupe familial y exerce en droit ou en fait des fonctions dirigeantesⁱ. On considère en effet que le contribuable ne peut être réputé contrôler une société par société interposée que s'il détient lui-même sur cette société interposée un pouvoir de contrôle lui permettant d'influencer les choix de la société interposée lorsque celle-ci exercera ses pouvoirs d'associé de l'autre société. Pour autant, dans ses commentaires sur la convention fiscale entre la France et le Luxembourg du 20 mars 2018ⁱ, laquelle prévoit en son article 13, § 5, une clause sur la cession de participations substantielles, l’administration considère que le seuil de 25% de participation est déterminé, en cas de détention indirecte, en multipliant le pourcentage de droits détenus dans les sociétés interposées par le pourcentage détenu par ces dernières dans la société françaiseⁱ.

Concernant le périmètre du groupe familial, si le texte inclut bien les droits détenus par les ascendants du conjoint du cédant, il a été jugé que ceux-ci ne devaient pas être pris en compte si le conjoint est décédé avant la période de 5 ans, mentionnée à l’ancien article 160 du CGI, précédant la cession, au titre de laquelle la participation est appréciéeⁱ.

Cette période de 5 ans durant laquelle il est nécessaire que le cédant ait détenu une participation dépassant 25 % des bénéfices s'entend des 5 ans décomptés de quantième à quantième précédant la cession et non des 5 années civiles précédant celle de la cessionⁱ. Si la société dont les titres sont cédés a été constituée moins de 5 ans auparavant et que le seuil de 25 % a été franchi depuis sa constitution, une ancienne réponse ministérielleⁱ précise que la cession de ses titres serait imposable, ce qui paraît difficilement contestable.

Pour les personnes physiques, les plus-values et les distributions entrant dans le champ de l’article 244 bis B sont soumises à un prélèvement au taux de 12,8 %, plus application éventuelle de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus, exception faite du cas où le cédant est localisé dans un ETNC (n° 426830).

Les plus-values mobilières des non-résidents ne sont par ailleurs pas soumises aux prélèvements sociaux.

Le prélèvement a un caractère libératoire pour les personnes physiques. Depuis la réduction de son taux à 12,8 % au 1^er janvier 2018, il n’est plus possible pour ces derniers de demander la restitution du prélèvement pour la part excédant le montant qui aurait résulté de l’application du barème progressif – sauf cas d'apport réalisé entre le 1^er janvier 2013 et le 31 décembre 2017 dans les conditions prévues à l'article 150-0 B ter du CGI, lorsque la plus-value cristallisée lors de l’apport redevient taxable à l'expiration du report.

En effet, dans cette dernière hypothèse, le taux prévu par l’article 244 bis B dans sa rédaction alors en vigueur étant de 45 %, l’administration précise qu’un mode spécifique de calcul du taux s’applique :

« Lorsque l'apport est réalisé entre le 1^er janvier 2013 et le 31 décembre 2017, le taux applicable est de 45 %. [...] Toutefois, les personnes physiques qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France au sens de l'article 4 B du CGI peuvent demander le remboursement de l'excédent du prélèvement de 45 % lorsque ce prélèvement excède le montant de l'impôt déterminé par application à la plus-value dont le report d'imposition expire du taux égal au rapport suivant :

- au numérateur, il convient de retenir le montant de l'impôt qui résulterait de l'application de l'article 197 A du CGI au titre de l'année de l'apport à la somme des plus-values placées en report d'imposition au titre de cette même année en application de l'article 150-0 B ter du CGI et des autres revenus de source française imposés dans les conditions de ce même article 197 A du CGI au titre de la même année et, d'autre part, le montant de l'impôt établi dans les conditions prévues audit article 197 A du CGI sur ces autres revenus ;

- au dénominateur, il convient de retenir le montant total de ces mêmes plus-values. »ⁱ.

Le Conseil d’État a toutefois récemment précisé que la liberté de circulation des capitaux faisait obstacle à ce que les cédants, non-résidents personnes physiques, se voient refuser le bénéfice des abattements pour durée de détention de 50 %, 65 % ou 85 % prévus à l’article 150-0 D du CGI en cas d’option pour le barème progressif (n° 426330). Il constate en effet une différence de traitement avec les personnes physiques résidentes qui peuvent bénéficier potentiellement d’une fiscalité plus avantageuse sur leur cession, sans que cette différence de traitement soit justifiée par une différence de situation ou par l’objectif d’intérêt général de cohérence du système fiscal français. Le Conseil d’État annule par conséquent la doctrine fiscale par laquelle l’administration refusait aux contribuables personnes physiques dont le domicile fiscal est situé hors de France le bénéfice de ces abattements (paragraphe 10 du BOI-RPPM-PVBMI-20-20-10)ⁱ. Les cédants non-résidents ont donc la possibilité d’invoquer le bénéfice de ces abattements et d’opter pour l’application du barème, ce qui devrait faire obstacle au caractère libératoire à leur égard du prélèvement de l’article 244 bis B du CGI.

L’imposition est prélevée au taux normal de l'impôt sur les sociétés pour les personnes morales ou organismes quelle qu'en soit la forme, sous réserve de l’application des correctifs issus de l’application du droit de l’Union européenne (n° 426730 et s.).

À la suite d’une mise en demeure adressée à la France par la Commission européenne le 30 octobre 2020, le législateur français a modifié l’article 244 bis B du CGI par l’article 2 de la loi n° 2021-953 du 19 juillet 2021 de finances rectificative pour 2021, afin d’étendre aux organismes de placement collectif (OPC) étrangers, sous certaines conditions, l’exonération dont bénéficient les fonds d’investissements français sur leur cession de participations substantielles dans des sociétés françaises.

Cette exonération légale est applicable aux cessions, rachats de droits sociaux et distributions réalisés depuis le 30 juin 2021, mais la contrariété au droit de l’Union européenne demeure invocable pour les opérations réalisées antérieurement.

Elle concerne l’intégralité des OPC étrangers, exception faite de ceux dont le siège est situé dans un ETNC, mais s’appliquent à des conditions différentes selon que l’OPC est constitué dans un État membre de l’UE ou dans un État tiers.

S’agissant des OPC situés dans un État membre, l’exonération est soumise aux conditions suivantes, calquées sur celles prévues à l’article 119 bis, 2 du CGI en matière de retenue à la source sur les dividendes :

• l’OPC doit lever des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d'investissement définie, dans l'intérêt de ces investisseurs ;
• l’OPC doit en outre présenter des caractéristiques similaires à celles de certains OPC de droit français (OPC relevant de la section 1, des paragraphes 1, 2, 3, 5 et 6 de la sous-section 2, de la sous-section 3, ou de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II du Code monétaire et financier), à savoir les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ainsi que certains fonds d'investissement alternatifs (FIA)ⁱ.

Les caractéristiques auxquelles il est fait référence ne sont pas définies, mais par référence aux critères de comparabilité précisés par l’administration dans son Bofip relatif à l’article 119 bis, 2 du CGI, elles devraient être relatives à la surveillance de l’OPC par une autorité de tutelle, au niveau de protection des porteurs de parts, à l’existence d’une société de gestion, d’un dépositaire soumis à une surveillance prudentielle et indépendant de la société de gestion et à la publication régulière des comptes par compartiments.

Lorsque l’OPC est situé, non dans un État non membre de l'UE ou non partie à l'EEE, mais dans un autre État ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales (et qui n’est pas un ETNC), son exonération de prélèvement prévu à l’article 244 bis B du CGI est soumise au respect des deux conditions précitées, ainsi qu’à celui d’une condition supplémentaire : il ne doit pas participer de manière effective à la gestion ou au contrôle de la société dont les titres sont cédés.

Le régime actuel est le fruit d’une évolution qu’il convient de retracer rapidement. Alors que les sociétés françaises peuvent bénéficier, sur la cession de leurs titres de participation, du régime des plus-values à long terme, c’est-à-dire l’imposition au taux normal sur la quote-part de frais et charges de 12 %, les sociétés étrangères soumises au prélèvement prévu à l’article 244 bis B en étaient exclues.

L’administration avait certes admis dans sa doctrine que les sociétés établies dans l’UE ou dans un État de l’EEE remplissant certaines conditions puissent demander la restitution du montant du prélèvement acquitté excédant l’impôt qui aurait été dû en vertu des règles applicables aux sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés en France, c’est-à-dire avec application potentielle du régime des plus-values à long termeⁱ.

Toutefois, dans sa décision AVM International Holdingⁱ, le Conseil d'État a jugé que l’article 244 bis B du CGI était contraire au droit de l’UE et qu’il ne pouvait être remédié à cette incompatibilité par le biais de la doctrine administrative. Il résultait de cette décision que les sociétés cédantes établies dans l’UE, voire dans un pays tiers compte tenu de la jurisprudence Runa de la CAA Versaillesⁱ (avant que cette dernière décision soit censurée par le Conseil d’État sur ce pointⁱ), pouvaient obtenir la restitution de la totalité du prélèvement dès lors que la cession était éligible au régime des plus-values à long terme (et non seulement de la différence comme le prévoyait la doctrine administrative).

En réaction à cette jurisprudence, l’article 2 de la loi de finances rectificative pour 2021 précitée a légalisé la doctrine administrative en prévoyant la possibilité pour certaines personnes morales ou organismes cédants étrangers d'obtenir la restitution de l'excédent de prélèvement par rapport à l'impôt sur les sociétés qui aurait été dû s’ils avaient eu leur siège social en France.

Cette restitution partielle peut être demandées par les personnes morales ou organismes dont le siège social, quelle qu'en soit la forme, est situé :

• dans un État membre de l'UE ;
• dans un État partie à l’accord sur l'EEE ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales et qui n'est pas un ETNC, ou
• dans un pays tiers qui a conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d’assistance administrative en matière d’échange de renseignements et de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales, qui n'est pas un ETNC et sous réserve que le cédant ne participe pas de manière effective à la gestion ou au contrôle de la société dont les titres sont cédés ou rachetés. Cette restriction soulève les mêmes interrogations que celles qui sont évoquées au n° 426750, 1° pour les OPC dès lors que la clause de gel est inapplicable ratione temporis au prélèvement prévu à l’article 244 B, I du CGI à l’égard des personnes moralesⁱ.

La restitution s'opère par voie de réclamation auprès du service des impôts auprès duquel a été acquitté le prélèvement prévu à l'article 244 bis B du CGI, accompagnée des justificatifs permettant d’établir :

• que la société étrangère cédant a acquitté et correctement calculé l'imposition prévue à l'article 244 bis B du CGI ;
• qu’elle est une société soumise à l'étranger à un impôt sur les bénéfices équivalent à l'impôt sur les sociétés, sans en être exonérée ;
• que la cession a été réalisée au titre d’un exercice ouvert à compter du 1^er janvier 2006 ;
• qu’elle détient directement et de manière continue les titres cédés depuis au moins 2 ans au moment de la cession.

Le respect de ces conditions doit être justifié par la production des copies des pièces correspondantes (date d'acquisition des titres, date de cession, pourcentage de détention, référence à l'activité ou à la composition du capital de la société dont les titres sont cédés, copies des documents sociaux, comptables, etc.)ⁱ.

Afin d'éviter une importante avance de trésorerie, l’administration admet également que le dépôt par la société étrangère, simultanément à la liquidation du prélèvement, de la réclamation justifiant qu'elle remplit l'ensemble des conditions requises, vaut sursis du paiement. La réclamation est ainsi accompagnée du seul paiement du prélèvement dû correspondant à l'impôt sur les sociétés théorique dont la société aurait été redevable si elle avait été une société résidente en Franceⁱ.

Afin de tirer, en matière de gains en capital, les conséquences de la jurisprudence Sofina de la CJUEⁱ, par laquelle la Cour de justice a mise à mal l’application d’une retenue à la source sur des dividendes versés à une société européenne déficitaire, le législateur a introduit aux articles 119 quinquies et 235 quater du CGI des mécanismes d’exonération ou de restitution temporaire de retenues ou de prélèvement qui vise notamment le prélèvement prévu à l’article 244 bis B du CGI.

S’agissant du mécanisme de restitution, si les conditions d’application sont remplies, c’est-à-dire notamment si la société étrangère a son siège situé dans un État membre de l’UE ou en Islande, Liechtenstein ou Norvège, et que son résultat fiscal, après les retraitements spécifiquement prévus, est déficitaire, l’entité étrangère peut demander la restitution ou la dispense du prélèvement de l’article 244 bis B. Cette restitution donne lieu à l'établissement immédiat d'une nouvelle imposition qui est automatiquement mise en report. L’administration précise d’ailleurs que lorsque la société étrangère en situation de déficit demande la restitution temporaire et le report d'imposition prévus à l'article 235 quater du CGI, le montant de la nouvelle imposition mise en report correspond à l'impôt sur les sociétés théorique calculé en tenant éventuellement compte de son droit à restitution en tant que société mère étrangère éligible au régime des plus-values à long terme (n° 426760).

Si le Modèle OCDE prévoit une attribution exclusive du droit d’imposer les plus-values mobilières à l’État de la résidence du cédant, ce qui revient, dans la large partie des cas où les conventions signées par la France suivent ce Modèle, à confirmer l’exonération de principe prévue à l’article 244 bis C du CGI, deux situations particulières peuvent toutefois se présenter.

D’une part, il arrive que la convention fiscale ne contienne pas de clause sur les gains en capital. Dans cette hypothèse, il a été jugé que, pour les personnes physiques, l’article sur les revenus non dénommés est alors applicable, ce qui revient au même résultat que celui recherché dans le Modèle OCDE, puisque c’est à l’État de la résidence qu’est attribué le droit exclusif d’imposer ce revenu. Ainsi en a-t-il été jugé, concernant des gains réalisés par des personnes physiques non-résidentes, sous l’empire de la convention fiscale franco-belge du 10 mars 1964ⁱ.

D’autre, part, la France a émis une réserve au Modèle OCDE, afin de préserver la possibilité d’imposer les participations substantielles, se rapprochant ainsi sur ce point du modèle de convention fiscale de l’ONU (article 13, § 5). La réserve est rédigée en ces termes :

« La France accepte la disposition du paragraphe 5 mais souhaite cependant se réserver la possibilité d’appliquer les dispositions de sa législation concernant l’imposition des gains provenant de l’aliénation d’actions ou parts faisant partie d’une participation substantielle dans le capital d’une société qui est un résident de France »ⁱ.

Cette réserve a été incluse dans plusieurs conventions fiscales signées par la France, soit directement dans l’article « Gains en capital », soit dans un protocole, et selon des modalités variées. Le champ est ainsi généralement limité aux personnes physiques et l’élimination de la double imposition prévoit parfois une exonération dans l’État de la résidence (avec prise en compte pour l’application du taux effectif), parfois un mécanisme d’imputation du crédit d’impôt égal à l’impôt étranger.