Sous-section 2 - Lutte contre les revenus réalisés par l'intermédiaire de structures soumises hors de France à un régime fiscal privilégié (CGI, art. 123 bis)

L’article 123 bis du CGI vise à remédier à ces stratégies d’évasion fiscale, comme l’avait indiqué M. Didier Migaud, alors rapporteur général de la commission des finances de l’Assemblée nationale : « L’objectif est de faire échec aux stratégies consistant, pour certaines personnes physiques, à interposer une ou plusieurs structures-écrans qui ne distribuent pas de revenus, dans le but d’éviter l’imposition en France, au titre de l’impôt sur le revenu, de leur part de bénéfice. Un tel montage peut aussi bien concerner des revenus de source française que des revenus de source étrangère »ⁱ.

Ce dispositif anti-abus a un effet dissuasif évident. Les personnes physiques domiciliées en France sont découragées d’utiliser des sociétés étrangères de gestion de portefeuille à des fins d’optimisation fiscale, dans la mesure où l’article 123 bis du CGI établit une fiction juridique de distribution des bénéfices et revenus positifs de ces entités. Ces dispositions ont été précisées par un décret en Conseil d’Étatⁱ codifié aux articles 50 bis à 50 septies de l’annexe II au CGI. Ce dispositif anti-abus fait également l’objet de nombreux commentaires administratifs publiés dans une étude d’ensemble publiée au BOFiPⁱ.

Depuis son entrée en vigueur, l’article 123 bis du CGI a fait l’objet de plusieurs modifications par le législateur.

La première a été opérée par l’article 22 de la loi de finances rectificative pour 2009ⁱ afin de renforcer sa compatibilité au droit de l’Union européenneⁱ et renforcer son effet dissuasif pour les entités juridiques situées dans un État ou territoire non coopératif (« ETNC ») au sens de l’article 238-0 A du CGIⁱ.

La deuxième modification fut réalisée par l’article 25 de la loi de finances rectificative pour 2017ⁱ afin de prendre en compte la décision n^° 2016-614 QPC du 1^er mars 2017ⁱ. Examinant pour la première fois la conformité de l’article 123 bis du CGI à la Constitution, le Conseil constitutionnel a jugé contraire à la Constitution (DDHC, art. 13), les anciennes dispositions du 4 bis de l’article 123 bis du CGI qui ne réservaient le bénéfice de la clause de sauvegarde (n° 709120 et s.) qu’aux entités localisées dans un État de l’Union européenne. Aucune autre disposition législative ne permettait au contribuable d’être exempté de l’application de la présomption de distribution en prouvant que la localisation de l’entité dans un autre État ou territoire n’avait pas pour objet ou pour effet un tel contournement. À la suite de la censure de ces dispositions et des réserves émises par ailleurs sur cette question par le Conseil constitutionnelⁱ, le législateur est donc intervenu pour aménager les clauses de sauvegardes (n° 709120 et s.) afin d’assurer leurs compatibilités aux normes supérieures à la loi. Ces modifications sont applicables depuis le 30 décembre 2017.

La dernière modification fut opérée par l’article 133 de la loi de finances pour 2022ⁱ afin de faciliter son application par l’administration en présence de résidents français ayant constitué un trust dans un État ou territoire à fiscalité privilégiée. Cette modification résulte d’un arrêt de la cour administrative d’appel de Paris qui a considéré que les bénéficiaires d’un trust irrévocable et discrétionnaire ne pouvaient pas être regardés comme détenant des droits financiers dans ce trust, de sorte que l’article 123 bis du CGI n’était pas applicableⁱ. Souhaitant neutraliser cette jurisprudence, le législateur a introduit une nouvelle présomption au a ter de l’article 123 bis. La loi présume désormais à compter du 1^er janvier 2022 que la condition de détention de 10 % est présumée satisfaite par le constituant (ou le bénéficiaire réputé constituant) d’un trust au sens de l’article 792-0 bis du CGI. Le contribuable peut échapper au dispositif si le contribuable démontre qu’il détient moins de 10 % des droits.

La doctrine a émis des critiques relatives à la compatibilité de l’article 123 bis du CGI avec les engagements internationaux de la Franceⁱ. En effet, ces dispositions législatives iraient à l’encontre des conventions fiscales internationales et du droit de l’Union européenne. Aujourd’hui sa pérennité semble a priori assurée au regard des normes supérieures.

À ce jour, le Conseil constitutionnel s’est prononcé à deux reprises sur la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l’article 123 bis du CGI.

Par sa première décisionⁱ, il a généralisé l’application de la clause de sauvegarde, quelle que soit la location de l’entité juridique en censurant les mots « lorsque l’entité juridique est établie ou constituée dans un État de la Communauté européenne, » figurant au 4 bis. Il a également formulé une réserve d’interprétation à propos des dispositions du second alinéa du 3 de l’article 123 bis du CGI qui prévoit un montant forfaitaire minimal de revenu imposable. Il a en effet considéré que ces règles spécifiques au cas des entités implantées dans un État n’ayant pas conclu de convention d’assistance administrative avec la France ou dans un ETNC « ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée au principe d’égalité devant les charges publiques, faire obstacle à ce que le contribuable puisse être autorisé à apporter la preuve que le revenu réellement perçu par l’intermédiaire de l’entité juridique est inférieur au revenu défini forfaitairement en application de ces dispositions ».

Pas sa seconde décisionⁱ, il a déclaré les dispositions du 1 de l’article 123 bis du CGI, dans leur rédaction issue de la loi de finances pour 1999, conformes à la Constitution, mais en reprenant le principe ayant abouti à la censure d’une partie du dispositif dans sa précédente décision par la réserve d’interprétation suivante : « les dispositions [...] ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée au principe d’égalité devant les charges publiques, faire obstacle à ce que le contribuable puisse être autorisé à prouver [...] que la participation [...] n’a ni pour objet ni pour effet de permettre, dans un but de fraude ou d’évasion fiscales, la localisation de revenus à l’étranger ».

Sous la version originelle de l’article 123 bis du CGI, la CAA de Nancy par un arrêt du 22 août 2008 a jugé cet article contraire au droit communautaire. En effet, selon la CJUE, les restrictions apportées aux libertés d’établissement et de circulation des capitaux qui peuvent être justifiées par la lutte contre l’évasion fiscale sont celles qui ont pour unique but d’exclure les montages artificiels dont l’objet est de contourner la législation nationale, à l’exclusion des présomptions générales d’évasion fiscale. Or l’article 123 bis prévoyait une présomption irréfragable et excédait donc les restrictions tolérées par le droit de l’Union européenne. L’article a alors été modifié par la troisième loi de finances rectificatives pour 2009ⁱ. Il est désormais non applicable lorsque l’entité juridique est établie ou constituée dans un État de l’Union européenne, tant que la participation détenue n’est pas constitutive d’un montage purement artificiel dont le but serait de contourner la législation française. La lettre de l’ancien dispositif faisait obstacle à la possibilité d’apporter la preuve que l’investissement réalisé dans une entité étrangère obéissait à des motivations autres que fiscales.

La solution retenue par la CAA de Nancy n’a pas été confirmée par le Conseil d’État, en l’absence de pourvoi en cassation contre cet arrêt. On peut penser, s’il était saisi de cette question, que le Conseil d’État transposerait la solution retenue par sa décision de plénière fiscale Bolloréⁱ pour l’interprétation de l’article 209 B du CGI qui, dans sa rédaction antérieure à 2006, ne comportait pas non plus de clause de sauvegarde. La Haute assemblée n’a pas écarté comme inapplicables les dispositions de l’article 209 B du CGI, mais en a retenu une interprétation neutralisante en jugeant qu’elles peuvent légalement être appliquées, sans méconnaitre la liberté d’établissement, à des sociétés ou groupements qui ont le caractère de montages purement artificiels destinés à éluder l'impôt normalement dû en France.

La démonstration de l’existence de motifs autres que fiscaux n’en reste pas moins difficile. La preuve de la réalité économique de l’entité européenne sera établie à partir d’un faisceau d’indices prenant en compte des éléments tels que les locaux, le personnel ou les équipements, conformément à l’arrêt Cadbury Schweppes rendu par la CJCE le 12 septembre 2006ⁱ. Toutefois, la preuve sera plus difficile à rapporter pour les entités dont les actifs sont majoritairement monétaires et financiers. À cet égard, il convient de relever que la Cour de justice a considéré plus récemment que l’appréciation doit se faire en fonction de l’objet social et de l’activité réelle de la société. Dans les affaires T Danmark et Y Denmark, elle a considéré que l’absence d’activité économique effective devait se faire à la lumière des spécificités caractérisant l’activité économique de la société et qu’elle doit alors être déduite d’une analyse de l’ensemble des éléments pertinents relatifs, notamment, à la gestion de la société, à son bilan comptable, à la structure de ses coûts et aux frais réellement exposés, au personnel qu’elle emploie ainsi qu’aux locaux et à l’équipement dont elle disposeⁱ.

La solution retenue dans la décision Schneider Electric de 2002ⁱ pour considérer que les stipulations des conventions fiscales relatives aux bénéfices d’entreprise font obstacle à l’application de l’article 209 B du CGI dans sa rédaction antérieure à 2006 n’est pas transposable pour écarter l’application de l’article 123 bis du CGI, dans la mesure où cet article qualifie expressément de revenus de capitaux mobiliers les revenus soumis à imposition sur ce fondement, à la différence de l’article 209 B du CGI dans sa rédaction antérieure à l'article 104 de la loi de finances pour 2005ⁱ.

Le champ d’application de ce dispositif anti-abus est défini par le 1 de l’article 123 bis du CGI. Trois conditions doivent être réunies pour que le dispositif anti-abus de l’article 123 bis du CGI soit applicable. Il faut qu’une personne physique domiciliée en France détienne 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une entité juridique étrangère soumise à un régime fiscal privilégié.

Le premier alinéa du 1 de l’article 123 bis du CGI vise expressément et exclusivement les personnes physiques domiciliées en France. La doctrine précise que ces dispositions visent les personnes physiques domiciliées en France conformément aux dispositions de l'article 4 B du CGI, sous réserve des dispositions des conventions fiscales conclues par la Franceⁱ.

La doctrine administrative précise que le critère de la domiciliation en France est apprécié, pour l’application de cet article, à la date à laquelle les revenus concernés sont réputés acquisⁱ. Cette date correspond en application des dispositions du 3 de l’article 123 bis du CGI soit au 1^er jour du mois qui suit la clôture de l’exercice de l’entité étrangère, soit en l’absence d’exercice clos au cours d’une année, au 31 décembre. Ces précisions ont vocation à s’appliquer aux personnes physiques qui transfèrent leur domicile fiscal en France ou hors de France au cours d’une année.

L’article 123 bis du CGI vise expressément les entités juridiques - personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable - établie ou constituée hors de France et soumise à un régime fiscal privilégié. L’identification de ce critère appelle 4 séries de remarques tenant à la forme de cette entité, à sa localisation, à son régime fiscal et à la composition de son actif.

L’article 123 bis du CGI donne une liste des entités juridiques qui sont visées par ce dispositif anti-abus. Il peut ainsi s’agir d’une personne morale, d’un organisme, d’une fiducie ou d’une institution comparable. La référence aux personnes morales s’applique tant aux sociétés qu’aux associations, quelle que soit leur forme. La doctrine estime que les sociétés de capitaux, les sociétés de personnes (tels que les partnerships), les sociétés civiles et les fondations entrent dans cette catégorieⁱ. La notion d’organisme est appréciée largement par la doctrine administrative qui précise qu’il s’agit de toutes les structures juridiques peu important qu’elles aient ou non la personnalité morale. La doctrine vise expressément dans cette catégorie, les OPCVM, les Anstalten et Stiftungen constituées en vertu de la législation du Liechtenstein, les groupements d’intérêt économique (GIE), les groupements européens d’intérêt économique (GEIE), les associations en participation ou encore de simples contrats d’associations qui incluent des accords de diverses natures (syndicats, groupes, pools)ⁱ. Enfin, la notion d’institution comparable visée par la loi s’entend selon l’administration de l’ensemble des institutions dont les caractéristiques s’inspirent de celles de l’une des entités évoquéesⁱ. Il en résulte notamment que les trusts bien que non visés expressément par la loi sont susceptibles d’entrer dans le champ d’application de l’article 123 bis du CGI dès lors qu’ils sont comparables à la fiducie.

L’objectif du législateur est de couvrir toutes les entités qui sont dotées d’une personnalité fiscale distincte de leurs actionnaires. On peut donc penser que la liste donnée par l’article n’est pas limitative.

La doctrine administrative opère une distinction entre les OPCVM selon qu’ils aient ou non une personnalité distincte de celles de leurs membres. Elle précise ainsi qu’un OCVM n’entre dans le champ d’application de l’article 123 bis du CGI que s’il a une personnalité distincte de celle de ses membres, telle qu’une SICAV. En revanche, tel n’est pas le cas lorsque l’OPCVM est « transparent », c’est-à-dire lorsque les revenus sont perçus directement par les membres tels que dans les fonds communs de placement (FCP)ⁱ. En outre l’administration précise que l’article 123 bis du CGI ne s’applique pas aux OPCVM qui ont leur siège dans un État membre de l’Union européenne et qui fonctionnent conformément à la directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985ⁱ.

Pour l’application de l’article 123 bis du CGI, le territoire français se compose de la France métropolitaine et des départements d’outre-merⁱ. Il en résulte que les collectivités et territoires d’outre-mer sont considérés comme des territoires tiersⁱ. Le dispositif anti-abus est donc susceptible de s’appliquer pour ces territoires.

Selon la doctrine, la différence de situation entre le siège statutaire de l’entité étrangère et son siège de direction effective ne permet pas aux résidents français d’échapper à l’application de l’article 123 bis du CGI. En effet, dans une telle hypothèse, l’administration doit simplement établir que le siège statutaire est situé à l’étranger, indépendamment du lieu où est établi le siège de direction effectiveⁱ.

La localisation de l’entité juridique hors de France n’est pas suffisante à elle seule pour la faire entrer dans le champ d’application de l’article 123 bis du CGI. Encore faut-il que celle-ci bénéficie hors de France d’un régime fiscal privilégié. Ce caractère privilégié d’un régime fiscal est déterminé selon les dispositions de l’article 238 A du CGIⁱ.

Pour la détermination du régime fiscal privilégié, le 2^e alinéa du 1 de l’article 123 bis du CGI indique expressément comment doit s’apprécier l’existence d’un régime fiscal privilégié. Cette condition doit être établie par comparaison avec le régime fiscal applicable à une entreprise mentionnée au 1 de l’article 206 du CGI. Il en résulte que la comparaison doit se faire entre le régime fiscal effectivement applicable à l’entité étrangère et le régime fiscal applicable à une entreprise soumise à l’impôt sur les sociétés en France en application du 1 de l’article 206 du CGIⁱ. Le régime est considéré comme privilégié dès lors que la comparaison montre que l’impôt réellement payé à l’étranger est inférieur à 60% de l’impôt qui serait exigible en France sur la même base d’imposition.

La doctrine ajoute également que le caractère temporaire du régime fiscal privilégié ne fait pas obstacle à l’application de l’article 123 bis du CGIⁱ.

La loi donne une liste des actifs et des biens dont l’entité étrangère doit être principalement constituée. Il s’agit des valeurs mobilières, des créances, des dépôts et des comptes courants. À cet égard, le Conseil d’État considère que les droits d’exploitation de l’image inscrit à l’actif d’une société ne constituent pas une créance au sens de l’article 123 bis du CGIⁱ.

Dans le silence de la loi, la doctrine administrative estime que l’entité étrangère est principalement constituée de ces éléments lorsqu’ils représentent plus de 50 % de son actifⁱ.

Le dépassement de ce seuil a pour effet de rendre imposable l’ensemble des revenus de l’entité étrangère sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que ces revenus ou bénéfices proviennent de la liste des éléments fixés par la loi ou bien d’une autre source. L’article 123 bis du CGI ne prévoit aucune tunnellisation de son application aux revenus ou bénéfices provenant spécifiquement de l’actif financier de la structure étrangère. La seule limite existante est que l’imposition des revenus positifs de l’entité étrangère est limitée à la proportion des droits détenus par les contribuables français.

L’administration retient une conception large de la notion de valeurs mobilières en s’appuyant sur les termes de l’article 529 du Code civil. Elle considère que les actions, parts ou autres droits dans des personnes morales dont l’actif est principalement composé d’immeubles sont considérés comme des valeurs mobilières pour l’application de l’article 123 bis du CGIⁱ.

Le juge de l’impôt a déjà eu l’occasion de considérer que l’appréciation de la composition de l’actif de l’entité étrangère se fait sur la base des biens inscrits à son bilanⁱ. S’appuyant sur les dispositions de l’article 50 ter de l’annexe II au CGI, la cour administrative d’appel de Versailles a considéré qu’il n’y avait pas lieu de prendre en compte des éléments non comptabilisés ou hors bilan pour apprécier si l’actif de l’entité étrangère est principalement constitué « de valeurs mobilières, de créances, de dépôts ou de comptes courants ».

Par un arrêt du 5 janvier 2023, la cour administrative d’appel de Versailles a considéré que les lingots d’or figurant sur le compte courant de l’entité étrangère devaient être pris en compte pour évaluer la composition de son actifⁱ. Dans cette affaire, les contribuables soutenaient que l’article 123 bis du CGI ne pouvait pas s’appliquer aux actifs détenus par les structures étrangères, car ils étaient principalement composés de lingots d’or, lesquels ne constituent pas des actifs financiers et ne produisent aucun revenu de capitaux mobiliers. Cependant, les juges du fond ont fait droit à l’analyse de l’administration selon laquelle les lingots d’or peuvent concourir à l’actif des structures étrangères en tant que produits de dépôt inscrits sur leurs comptes courants et doivent par suite être regardés comme des dépôts au sens du premier alinéa du 1 de l’article 123 bis du CGI.

La solution retenue par la CAA de Versailles suscite des interrogations dans la mesure où elle a pour effet d’étendre le champ d’application de l’article 123 bis du CGI à l’or « physique ». Bien qu’en mentionnant expressément les « dépôts » il puisse a priori sembler que les dispositions du 1 de l’article 123 bis du CGI visaient les dépôts de sommes d’argent, il n’apparaît donc pas contraire à la lettre du texte que les dépôts autres que monétaires puissent être pris en compte pour apprécier la composition de l’actif de l’entité étrangère. Cependant, cette lecture n’apparaît pas nécessairement compatible avec l’esprit de la loi. En effet, il ressort des travaux parlementaires que le législateur visait uniquement les « actifs monétaires ou financiers » et non « physiques », puisque la finalisation de ce dispositif anti-abus est de lutter contre « une évasion principalement financière, réalisée par l’intermédiaire de structures de gestion du patrimoine financier »ⁱ.

La localisation des actifs de l’entité étrangère est sans conséquence pour l’application du texte. En effet, pour l’administration, la localisation des valeurs mobilières, créances, dépôts et comptes courants n’a pas d’incidence pour apprécier la composition de l’actif de l’entité étrangèreⁱ. Il résulte de cette interprétation de l’administration que l’article 123 bis du CGI serait applicable dans l’hypothèse où les actifs de la structure étrangère seraient tous situés effectivement en France.

Pour apprécier si la société est principalement composée d'actifs financiers et monétaires (au sens du 1 de l’article 123 bis du CGI), c’est-à-dire si ces actifs constituent plus de 50 % des actifs de l’entité étrangère, il convient de faire le rapport des 2 ensembles suivants :

La question se pose de savoir si ces éléments doivent être pris en compte pour leur valeur comptable ou pour leur valeur réelle. Confirmant la solution retenue par la cour administrative d’appel de Parisⁱ, le Conseil d‘État a considéré qu’il convient de retenir la valeur vénale des éléments de l’actifⁱ. Il précise néanmoins que l’administration est fondée à retenir la valeur comptable de ces éléments dans l’hypothèse où le contribuable ne démontrerait pas que la valeur réelle de ces éléments d'actif s'écarterait de la valeur pour laquelle ils sont inscrits en comptabilitéⁱ.

Pour la détermination des résultats de l’entité étrangèreⁱ.- L’article 50 ter de l’annexe II au CGI prévoit que les personnes entrant dans le champ d’application de l’article 123 bis du CGI doivent établir un bilan de départ, pour chaque entité étrangère au titre de la 1^ère année d’imposition pour laquelle ce régime est applicableⁱ. L’actif net de ce bilan servira de base à la détermination des résultats de l’entité étrangère (et notamment de base pour l'imposition minimum prévue au 2^ème alinéa du 3 de l'article 123 bis du CGI)ⁱ.

Le II de l’article 50 ter précité dispose que les éléments figurant au bilan de départ doivent être inscrits pour la valeur comptable résiduelle qu’ils comportaient au regard de la législation fiscale qui leur était applicable dans le pays ou le territoire concerné à la date d’ouverture de la première période d’impositionⁱ.

L’administration précise dans sa doctrine qu’elle n’exclut pas de mettre en œuvre la procédure d’abus de droit s’il apparaissait que la proportion d’actifs financiers d’une entité était maintenue inférieure à 50 %, de manière artificielle, par exemple par apport à cette entité (ou à raison d’acquisition par celle-ci) d’objets d’antiquité, d’art ou de collection, de meubles meublants ou autres biens meubles improductifs placés dans des immeubles ne figurant pas à son bilanⁱ.

La doctrine administrative précise que la valorisation doit se faire à la clôture de chaque exercice ou, en l’absence d’exercice clos au cours d’une année, le 31 décembreⁱ. Là encore, elle n’exclut pas de recourir à la procédure d’abus de droit s’il apparaissait que les dates de clôture étaient retenues afin d’échapper à l’application de l’article 123 bis du CGI.

Dans une telle hypothèse, le recours à la procédure du mini-abus de droit prévue à l’article L. 64 A du LPF apparaît également envisageableⁱ.

Le 1 de l’article 123 bis du CGI prévoit que la participation détenue par les personnes physiques fiscalement domiciliées en France dans l’entité juridique étrangère doit être supérieure ou égale à 10 %. Ce seuil prend en compte tant la détention directe que la détention indirecte. Il ne se limite pas à la prise en compte des parts ou actions, mais s’étend également aux droits financiers ou aux droits de vote.

Le dispositif prend en compte tous les droits, actions ou parts dans des sociétés de capitaux, dans des sociétés de personnes, des OPCVM, des fiducies ou tous autres organismes comparablesⁱ.

Les droits financiers s’entendent de ceux conférant un droit dans la distribution des bénéfices ou revenusⁱ. Les droits de vote s’entendent du droit de tout associé de participer aux décisions collectivesⁱ.

Dans le cadre de l’applicabilité de l’article 123 bis du CGI dans les situations où les personnes physiques sont bénéficiaires d’un trust, la cour administrative d’appel de Paris a considéré que ces dispositions, interprétées à la lumière des travaux préparatoires de l’article 101 de la loi de finances pour 1999ⁱ dont elles sont issues, doivent être regardées comme incluant dans leur champ d’application les actions, parts, droits financiers ou droits de vote détenus dans les trusts au sens du droit anglo-saxonⁱ. Toutefois, au cas particulier, la cour a considéré que les contribuables bénéficiaires d’un trust irrévocable et discrétionnaire ne pouvaient pas être regardés comme détenant des droits financiers dans ce trust, de sorte que l’article 123 bis du CGI n’était pas applicable dans leur situation.

Principes. -Il suffit qu’une personne physique détienne directement ou indirectement 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote de l’entité étrangère pour entrer dans le champ d’application du dispositif de l’article 123 bis du CGI. Le seuil est fixé sur un pourcentage et non sur la valeur réelle de la participation détenueⁱ. Deux présomptions de détention de 10 % sont instituées lorsque l’entité étrangère est située dans un ETNCⁱ ou en présence d’un trustⁱ.

Démembrement. -Lorsque ces droits sont dissociés par démembrement de propriété ou fractionnement des droits attachés aux titres, ces deux catégories doivent être appréciées séparément pour le calcul du pourcentage de 10 %ⁱ.

La condition de détention est interprétée souplement par le Conseil d’État, ou plutôt de manière téléologique s’agissant d’un dispositif anti-abusⁱ. Bien que la lettre du texte précise quantitativement le seuil de détention de 10 %, il considère que : « le législateur a entendu imposer les résidents fiscaux à raison des bénéfices réalisés à l’étranger par certaines entités établies dans des États ou territoires dans lesquels elles sont soumises à un régime fiscal privilégié, sur lesquelles ces résidents exercent un contrôle, même partagé, quelle que soit sa forme juridique et, dans le cas où il est quantifiable, supérieur à 10 % »ⁱ. Il en résulte que le Conseil d’État écarte l’application du seuil lorsque l’administration établit que le résident fiscal français constitue le bénéficiaire économique de l’entité étrangère. Les conclusions du rapporteur public Romain Victor sur la décision du 10 mars 2020ⁱ confirment que le Conseil d’État a fait prévaloir l’intention du législateur sur la lettre même du texte. Il explique cette solution par le fait que le bénéficiaire économique contrôle en pratique l’entité étrangère, ce qui conduit à présumer qu’il en détient plus de 10 %. Cette analyse a été confirmée par une décision du Conseil d’État du 12 mai 2022ⁱ. Dans cette affaire, l’administration n’avait pas réussi à prouver que le contribuable détenait la totalité des actions de la société étrangère. Cependant, elle établissait qu’il était présenté comme seul associé par certains documents comptables. Compte tenu de ces circonstances, le Conseil d’État a considéré que le contribuable devait être regardé comme exerçant seul le contrôle de la société et comme son unique ayant-droit économique.

La doctrine administrative précise de nouveau que l’administration est en droit d’appliquer la procédure d’abus de droit s’il apparaît qu’une personne physique a organisé un montage aux fins exclusives d’échapper à l’imposition prévue par l’article 123 bis du CGIⁱ.

La loi précise que la notion de détention indirecte s’entend des actions, parts, droits financiers ou droits de vote détenus par l’intermédiaire d’une chaine d’actions, de parts, de droits financiers ou de droits de voteⁱ. Il s’agit ainsi d’une détention indirecte par l’intermédiaire d’une chaine de participation. L’appréciation du pourcentage de ces droits ainsi détenus s’apprécie par la multiplication des taux de détentions successifsⁱ.

La détention indirecte comprend aussi les titres ou droits détenus directement ou indirectement par le conjoint de la personne physique, leurs ascendants ou leurs descendantsⁱ. Il s’agit de l’application de la notion de communauté d’intérêts à caractère familial. La domiciliation des membres de la famille pris en compte pour déterminer la détention indirecte est sans incidence à partir du moment où le contribuable visé par le dispositif est résident fiscal françaisⁱ. Toutefois, il convient de préciser que ces droits ne sont pris en compte que pour le calcul du seuil de détention et non pas du quantum du revenu imposableⁱ.

L’article 50 bis de l’annexe II au CGI prévoit que l’appréciation du seuil de 10% se fait à la clôture de l’exercice de l’entité étrangère ou en l’absence d’exercice clos au cours d’une année, le 31 décembreⁱ. Néanmoins, ce même article indique qu’il faut retenir le pourcentage détenu pendant au moins 183 jours au cours de l’exercice ou de l’année civile, suivant le cas, s’il est plus élevé que le pourcentage constaté à la clôture de l’exercice ou à la fin de l’année civile. La doctrine précise que la durée de 183 jours correspond au nombre total de jours de détention durant l’exercice ou l’année civile, cette durée pouvant correspondre à plusieurs périodes discontinues de détentionⁱ.

La détention minimale de 10 % est présumée satisfaite lorsque la personne a transféré des biens ou droits à une entité juridique située dans un ETNC. Il s’agit là d’un renversement de la charge de la preuveⁱ.

Cette présomption peut être doublement renversée par le contribuable concerné. En premier lieu, il a la faculté d’établir, dans le cadre du débat oral et contradictoire, la proportion exacte des actions, parts ou droits qu’il détient dans l’entité, auquel cas il sera imposé dans cette proportionⁱ. En second lieu, compte tenu de la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2014-437 QPC du 20 janvier 2015ⁱ, il est admis que la présomption de détention de 10 % puisse ne pas s’appliquer lorsque le contribuable apporte la preuve que les opérations de la structure établie à l’étranger dans laquelle est prise la participation correspondant à des opérations réelles qui n’ont ni pour objet, ni pour effet de permettre, dans un but de fraude fiscale, la localisation des bénéfices dans un ETNCⁱ.

La mise en œuvre de cette présomption autorise l’administration à imposer la totalité des bénéfices ou revenus positifs de l’entité entre les mains du contribuableⁱ, sans que cette imposition puisse être inférieure à une base minimale d’imposition forfaitaire, conformément au 3 de l’article 123 bis du CGIⁱ.

Depuis le 1^er janvier 2022, une nouvelle présomption est appliquée puisque toutes les formes de trust (révocable ou irrévocable, discrétionnaire ou non) ont ainsi vocation à entrer dans le champ du dispositif s’ils sont constitués dans un État où ils bénéficient d’un régime fiscal privilégié, sauf si le contribuable démontre qu’il détient moins de 10 % des droitsⁱ. La preuve contraire ne peut résulter uniquement du caractère irrévocable du trust et du pouvoir discrétionnaire de gestion de son administrateurⁱ.