Sous-partie 7 - Gains en capital

L’article 13 du Modèle OCDE est applicable quelle que soit la nature de l’imposition locale du gain réalisé (bénéfice d’entreprise ou gain en capital) et sans faire obligation aux États contractants d’imposer ces gains.

Cet article ne comporte pas de définition des notions de « gains en capital » ou d’« aliénation », qui doivent donc être interprétées conformément au droit de l’État d’impositionⁱ.

Les commentairesⁱ précisent que les mots « aliénation de biens » sont utilisés pour viser notamment les gains en capital résultant de la vente ou de l'échange de biens et aussi d'une aliénation partielle, de l'expropriation, d'un apport en société, de la vente d'un droit, de la donation et même de la mutation de biens par décès. La notion est donc destinée à recevoir une interprétation large qui comprend également, selon les commentaires, les augmentations de valeur résultant de dévaluations monétaires ou les réévaluations d’actifsⁱ et ne distingue pas selon l’origine du gain, qu’il soit spéculatif ou nonⁱ.

Ces commentaires vont au-delà de leur mise en œuvre en droit fiscal français, où le régime des gains en capital n’est pas applicable à défaut de transfert de propriété ou aux mutations à titre gratuit.

Le transfert d’actifs d’un établissement stable situé sur le territoire d’un État à un établissement ou au siège situés dans un autre État peut également être assimilé à une aliénation si l’imposition est conforme à l’article 7 du Modèle OCDEⁱ.

L’article 13 ne précise pas comment le gain doit être imposéⁱ et s’applique quelle que soit la nature de l’imposition prévue par l’État contractant.

Il résulte de l’article 13, § 5 du Modèle OCDE que les gains provenant de l’aliénation d'actions d'une société (à l'exception des actions d'une société immobilière (n° 426140)), de valeurs mobilières, bons, obligations et autres titres sont en principe imposables dans l’État dont le cédant est un résidentⁱ, et ce indépendamment de l’existence ou non d’une imposition effective de la plus-value.

Il en est de même lorsque les conventions fiscales ne contiennent pas de disposition spécifique sur les gains en capital. Le droit exclusif d’imposer les gains en capitaux est généralement attribué à l’État de résidence du cédant : s’agissant des personnes physiques non-résidentes, l’application de l’article « revenus non dénommés » attribue généralement le droit d’imposer à l’État de la résidence ; s’agissant des entreprises, elles sont imposables dans leur État de résidence à défaut d’établissement stable dans l’autre État.

La France, dont la politique conventionnelle suit en général les recommandations de l’OCDE, a émis une réserve sur le principe d’imposition résultant de l’article 13 en indiquant qu’elle souhaite « se réserver la possibilité d'appliquer les dispositions de sa législation concernant l'imposition des gains provenant de l'aliénation d'actions ou de parts faisant partie d'une participation substantielle dans le capital d'une société qui est un résident de France. ».

Ces clauses retiennent généralement un seuil de participation de 25 % par analogie avec les dispositions de l’article 244 bis B du CGI. La répartition du droit d’imposer entre les États en présence de clauses de participation substantielle dépend des modalités d’élimination de la double imposition : exemption dans l’État de la résidence avec taux effectif, imposition dans l’État de résidence du cédant avec crédit d’impôt égal à l’impôt étranger ou crédit d’impôt égal à l’impôt étranger qui permet de maintenir une imposition concurrente de la plus-value.

Contrairement au régime d’imposition des revenus passifs, le principe d’imposition exclusive dans l’État de résidence du cédant n’est pas subordonné à l’existence d’une condition de bénéficiaire effectif.

Rappelons néanmoins que l’application des conventions fiscales peut être écartée soit sur le fondement des dispositions anti-abus qu’elles comportent ou par l’effet de l’article 7 de l’instrument multilatéral, soit, à défaut de stipulation spécifique contenue dans la convention, sur le fondement des articles L.64 et L.64 A du Livre des procédures fiscales.

S’agissant de l’abus de droit, le Conseil d’État a ainsi considéré que cette procédure s’appliquait lorsque la norme dont le contribuable recherchait le bénéfice procédait d’une convention fiscale bilatérale ayant pour objet la répartition du pouvoir d’imposer en vue d’éliminer les doubles impositions et que cette convention ne prévoyait pas explicitement l’hypothèse de fraude à la loi et qu’ainsi les États parties à la convention franco-luxembourgeoise du 1^er avril 1958 « ne sauraient être regardés comme ayant entendu, pour répartir le pouvoir d'imposer, appliquer ses stipulations à des situations procédant de montages artificiels dépourvus de toute substance économique »ⁱ. Ce faisant, le Conseil d’État a combiné pour l’application de l’article L 64 du LPF les deux critères de la fraude à la loi que sont l’existence d’un but exclusivement fiscal et la contrariété à l’objectif des auteurs du texte, le caractère artificiel d’un montage caractérisant à la fois le but fiscal et la contrariété à l’objectif poursuivi par les États.

S’agissant des rachats d’actions par la société émettrice, les commentaires précisent que l’article 13 ne s’oppose pas à ce que l'État de résidence de la société considère que la différence entre le prix de vente et la valeur nominale des actions soit traitée comme un « dividende » soumis aux taux prévus à l'article 10 du Modèle OCDEⁱ. Le commentaire est sans incidence en France, l’article 88 de la loi n° 2014-1655 du 29 décembre 2014 de finances rectificative pour 2014ⁱ ayant généralisé depuis le 1^er janvier 2015 pour les rachats de titres le régime des plus-values prévu selon les cas aux articles 39 duodecies, 150-0 A ou 150 UB du CGI en ce qui concerne les associés personnes physiques ou morales, qu’ils soient domiciliés en France ou hors de France.

Il en est de même lorsque des obligations d'emprunt sont remboursées par le débiteur à un prix supérieur à la valeur nominale ou à la valeur à laquelle les obligations ont été émises ; dans ce cas, la différence peut représenter un intérêt et, en conséquence, être assujettie à un impôt limité dans l'État de la source de l'intérêt, conformément à l'article 11 du Modèle OCDE. Là encore, ce commentaire reste sans incidence en France dans la mesure où, sauf lorsqu’ils sont payés dans un État ou territoire non coopératif (« ETNC »), les intérêts ne sont pas soumis à retenue à la source.

C’est pour se conformer à la règle de conflit contenue dans l’article 13 du Modèle OCDE que le dispositif français d’exit tax issu de l'article 48 de la loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011ⁱ (CGI, art. 167 bis), qui est destiné à « priver l'exilé du bénéfice fiscal de son expatriation, en le taxant de la même manière que s'il n'avait jamais quitté la France »ⁱ, impose la plus-value acquise à la date du transfert de résidence. Certaines conventions signées par la France comportent néanmoins un article autorisant spécifiquement l’imposition des plus-values de cession des cédants non-résidents qui ont été résidents en France pendant une certaine durée avant la cessionⁱ. C’est notamment le cas des conventions fiscales franco-britannique du 19 juin 2008ⁱ, franco-allemande du 21 juillet 1959 (telle que modifiée par l’avenant du 31 mars 2015)ⁱ et franco-luxembourgeoise du 20 mars 2018ⁱ.

L'article 14, § 6, de la convention franco-britanniqueⁱ autorise un État contractant à imposer, en vertu de son droit interne, les gains tirés de l'aliénation de tout bien réalisée par une personne qui, à un moment quelconque de l'année fiscale au cours de laquelle le bien est aliéné, ou à un moment quelconque pendant les 6 années fiscales précédentes, est, ou a été, résident de cet État contractantⁱ. L'article 24, § 4, alinéa a) de cette conventionⁱ prévoit qu'il appartient à l'État qui ne dispose d'un droit d'imposer qu'en vertu de cet article 14, § 6 d'éliminer la double imposition de la même manière que si les gains ainsi imposés provenaient de sources situées dans l’autre État.

L'article 7, § 6 issu de l'avenant du 31 mars 2015 de la convention franco-allemandeⁱ autorise un État contractant à conserver le droit d'imposer la plus-value afférente à une participation dans une société résidente de cet État lorsque le cédant personne physique a été résident du même État pendant au moins 5 ans et qu'il cède sa participation une fois devenu résident de l'autre État. Pour éviter une double imposition, l'État de la résidence détermine la plus-value réalisée en prenant en compte la valeur des titres au moment où le cédant est devenu résident de son territoire. Si le prix de cession est inférieur à la valeur de la participation au moment du changement de résidence, c'est ce prix de cession qui est pris en compte pour le calcul de la plus ou moins-value par le premier État.

L’article 13, § 5 de la convention franco luxembourgeoise du 20 mars 2018ⁱ prévoit que les gains qu’une personne physique qui est un résident d’un État contractant tire de l'aliénation d'actions ou de parts faisant partie d’une participation substantielle dans le capital d'une société qui est un résident de l'autre État contractant sont imposables dans cet autre État s’il existe une participation substantielle entendue comme la détention par le cédant seul ou avec des personnes apparentées ou liées, directement ou indirectement d'actions, de parts ou autres droits dont l'ensemble ouvre droit à 25 % ou plus des bénéfices de la société et si le cédant a été résident de l'autre État à un moment quelconque au cours des 5 années précédant ladite aliénation. La portée de cette dernière disposition est plus large que les précédentes.

Alors que les dispositions des conventions franco-britanniqueⁱ et franco-allemandeⁱ peuvent permettre l’imposition en France de la plus-value réalisée si le cédant a son domicile dans cet État au sens de l’article 4 B du CGI – notamment du fait de cette plus-value si son montant conduit à fixer en France le centre de ses intérêts économiques – les dispositions de la convention franco-luxembourgeoiseⁱ peuvent être comprises comme attribuant à la France le droit d’imposer la plus-value réalisée en application des articles 4 bis et 165 bis du CGI.

Enfin, le régime des gains en capital doit être distingué des gains résultant de l'aliénation d'actions gratuites ou acquises par l'exercice d'une option d'achat ou de souscription attribuée en considération des fonctions exercées qui relèvent des revenus d’emploisⁱ.

Dérogeant au principe d’imposition exclusive dans l’état de résidence du cédant, l’article 13, § 1 du Modèle OCDE attribue à l’État de situation de l’immeuble le droit non exclusif d’imposer le gain d’aliénation de biens immobiliers. L’imposition au lieu de situation de l’immeuble s‘applique que l’immeuble fasse partie du patrimoine privé ou professionnel.

Les dispositions relatives à l’imposition des gains résultant de l’aliénation de biens immobiliers peuvent être contenues dans les dispositions relatives aux revenus immobiliers ou dans l’article gain en capital.

L’application de ce principe d’imposition dans l’État de situation des immeubles aux entreprises soulève des questions spécifiques.

Le Conseil d’État considère qu’il y a lieu de se référer à la définition nationale des catégories de revenus lorsqu’elles ne sont pas définies par la convention. Ainsi, pour l’application de la convention franco-italienne du 29 octobre 1958 alors en vigueur, il a jugé que, lorsque la convention ne précise pas que les règles relatives à l’imposition des biens immobiliers (revenus ou gains de cession) s’appliquent aux revenus des biens immobiliers d’une entreprise et que ces revenus relèvent en droit interne de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, ceux-ci ne sont imposables dans l’État de situation des biens que s’ils constituent un établissement stableⁱ. La solution prévalait ainsi pour la convention franco-luxembourgeoise du 1^er avril 1958ⁱ avant sa modification et pour la convention franco-danoiseⁱ qui a été dénoncée depuis. Elle reste pertinente pour certaines conventions fiscales signées par la France, notamment celle signée avec le Liban le 24 juillet 1962ⁱ.

Si, en revanche, l’article « Bénéfices des entreprises » contenu dans la convention précise – conformément à l’article 7, § 4 du Modèle OCDE – que « lorsque les bénéfices comprennent des éléments de revenus traités séparément dans d'autres articles de la présente Convention, les dispositions de ces articles ne sont pas affectées par les dispositions du présent article », les règles relatives aux plus-values immobilières sont applicables aux entreprisesⁱ.

La répartition du droit d’imposer prévue par l’article sur les gains en capital ne s’entend pas d’une imposition exclusive dans l’État de la source. Cela a été confirmé par le Conseil d’État pour l’application de la convention franco-brésilienne du 10 septembre 1971ⁱ. Il est intéressant de relever que c’est notamment le recours à la méthode de l'imputation prévue par l’article 22 relatif à l’élimination des doubles impositions qui, du fait du renvoi notamment à l’article 13 concernant l’imposition de gains provenant de l’aliénation de biens immobiliers, a contribué à justifier l'attribution du droit d'imposer à la France, État de la résidence, qui était en concurrence avec le Brésil, État de la source où étaient situés les immeubles détenus par la société dont les titres étaient cédésⁱ.

La notion de biens immobiliers est définie par renvoi à l’article 6 sur les revenus immobiliers.

Si les valeurs mobilières ne constituent pas des biens immobiliers, le paragraphe 4 de l’article 13 étend, depuis la révision de janvier 2003, le régime des gains de cessions des immeubles aux gains tirés de l'aliénation de titres de sociétés à prépondérance immobilière.

Il prévoit que les gains qu’un résident d’un État tire de l’aliénation d'actions ou de droits ou participations similaires, tels que des droits ou participation dans une société de personnes ou une fiducie (ou un trust), sont imposables dans l’autre État si, à tout moment au cours de 365 jours qui précèdent l’aliénation, ces actions ou droits ou participations similaires tirent directement ou indirectement plus de 50 % de leur valeur de biens immobiliers tels que définis à l’article 6 situés dans cet autre État.

Ce calcul de prépondérance immobilière ne neutralise pas la valeur des biens affectés à l’exploitation de la société dont les titres sont cédés mais les commentaires OCDE précisent que certains États considèrent que ce paragraphe ne doit pas s’appliquer aux gains tirés de l’aliénation d’actions de sociétés « lorsque le bien immobilier dont les actions, droits ou participations similaires tirent leur valeur est un bien (tel qu’une mine ou un hôtel) dans lequel des activités d’entreprise sont exercées »ⁱqui correspond à la rédaction de l‘article 7, § 4 de la convention franco-allemande du 21 juillet 1959ⁱ. C’est généralement la position de la France qui précise dans sa doctrine « que pour l'application de cette disposition ne doivent pas être pris en compte les biens immobiliers affectés par cette société ou cette personne morale à sa propre exploitation industrielle, commerciale ou agricole ou à l'exercice par elle d'une profession indépendante. »ⁱ. Les conventions récentes signées par la France avec le Danemarkⁱ et le Luxembourgⁱ précisent que « ne sont pas pris en considération les biens immobiliers affectés par une telle société, fiducie (ou trust) ou entité à sa propre activité d’entreprise ».

Bien avant la révision de janvier 2003, la France intégrait déjà dans ses conventions fiscales des dispositions relatives aux sociétés à prépondérance immobilière de façon à pouvoir imposer les plus-values réalisées lors de la cession de titres de société détenant des immeubles situés en France (V. par ex. conv. conclue avec Allemagneⁱ).

La prépondérance immobilière dépend des conventions mais les versions les plus récentes de cette clause prévoient, à l’instar des dispositions de l’instrument multilatéral, qu’elle vise : « les gains qu'un résident d'un État contractant tire de l'aliénation d'actions, parts ou autres droits dans une société, une fiducie ou toute autre institution ou entité [...] si, à tout moment au cours des 365 jours qui précèdent l'aliénation, ces actions, parts ou autres droits tirent plus de 50 % de leur valeur, directement ou indirectement, de biens immobiliers, tels que définis à l'article 6, situés dans cet autre État.Pour l'application de cette disposition, ne sont pas pris en considération les biens immobiliers affectés par une telle société, fiducie ou entité à sa propre activité d'entreprise » (V. par ex. conv. conclues avec , Danemarkⁱ et Luxembourgⁱ). S’agissant des conventions qui sont couvertes par l’instrument multilatéral, les précisions qu’il comporte doivent être prises en compte pour la définition de la prépondérance immobilière. Il prévoit que ces dispositions s'appliquent si le seuil de valeur pertinent est atteint à un moment donné au cours des 365 jours qui précèdent l’aliénation et étend son application à des actions ou à des droits ou participations similaires, tels que des droits ou participations dans une société de personnes, une fiducie (ou un trust) (dans la mesure où ces actions, droits ou participations ne sont pas déjà couverts), en plus des actions, droits ou participations déjà couverts par les dispositions.ⁱ

Toutes les conventions signées par la France ne comportent toutefois pas de référence aux parts de sociétés immobilières. La doctrine majoritaire considère traditionnellement dans cette hypothèse que seules les plus-values réalisées lors de la cession de sociétés visées à l’article 1655 ter du CGI doivent être considérées comme des biens immobiliers. Le Conseil d’État a néanmoins retenu une interprétation différente pour l’application de la convention franco-belge du 10 mars 1964ⁱ. Alors que cette convention ne vise spécifiquement que la cession de biens immobiliers et de droits sociaux dans des « sociétés ayant pour unique objet, soit la construction ou l'acquisition d'immeubles ou de groupes d'immeubles en vue de leur division par fractions destinées à être attribuées à leurs membres en propriété ou en jouissance, soit la gestion de ces immeubles ou groupes d'immeubles ainsi divisés »ⁱ, il a jugé que, dès lors que l'article 244 bis A du CGI soumet les plus-values de cession de parts dans les sociétés à prépondérance immobilière au même régime que les plus-values immobilières, la loi fiscale assimile à des biens immobiliers, notamment, les parts des sociétés civiles à prépondérance immobilière lors de leur aliénation par un non-résident pour l’application de la conventionⁱ. En tirant des conséquences pour la qualification des biens au sens de la loi fiscale du régime fiscal de leur cession, le Conseil d’État nous semble avoir suivi un raisonnement critiquable. Le rapporteur public ayant indiqué que, selon lui, la solution est générale, que la société civile soit ou non soumise à l’impôt sur les sociétés, elle a été reprise et confirmée dans différentes affairesⁱ. Cette décision est donc susceptible d’avoir une portée au-delà de la convention franco-belge. Elle s’éloigne de la position très claire de la Cour de cassation qui a confirmé, pour l’application de la convention franco-monégasque du 1^er avril 1950 en matière de successionsⁱ, sans égard au principe de subsidiarité posé par le Conseil d'État, que les parts de sociétés étrangères à prépondérance immobilière sont, en l'absence de dispositions conventionnelles contraires, des biens de nature mobilière pour l'application des conventions fiscales relatives aux droits de mutation à titre gratuitⁱ.

La seconde exception au principe d’imposition exclusive dans l’État de résidence du cédant est prévue par l’article 13, § 2 du Modèle OCDE qui, conformément aux principes de répartition prévu par l’article 7 « Bénéfices des entreprises » du même Modèle, attribue à l’État de l’établissement stable le droit d’imposer les gains provenant de l’aliénation de biens mobiliers faisant partie de l’actif de l’établissement stable ou de l’aliénation de l’établissement stable lui-mêmeⁱ.

L’expression « biens mobiliers » couvre tous les biens autres que les biens immobiliers et comprend les biens incorporels tels que la clientèle, les droits d’usage et les permis d’émissionsⁱ.

Les commentaires OCDE retiennent le concept de propriété « économique »ⁱ pour déterminer si un bien fait partie de l’actif de l’établissement stable. La propriété économique d’un bien signifie l’équivalent de la propriété, aux fins de l’imposition du revenu, d’une entreprise distincte, avec les bénéfices et charges correspondants. Le simple fait qu’un bien apparaisse dans le bilan comptable d’un établissement stable ne suffit donc pas pour conclure que ce bien se rattache effectivement à cet établissement stable.

Ce paragraphe du Modèle OCDE ne s’inspire pas de l’idée qu’il existerait une « force attractive de l’établissement stable » qui peut être mise en œuvre par certains Étatsⁱ. Par exception, la convention franco-turque du 18 février 1987ⁱ contient une stipulation au point 1 du Protocole qui lui est annexé conduisant à ce que l'ensemble des opérations effectuées en Turquie par une entreprise française, sans le concours ou la participation de l'établissement stable situé dans cet État, soit en principe imposable au nom de cet établissement. Cette convention prévoit toutefois que l'entreprise peut échapper à cette imposition globale en démontrant que l'opération réalisée sans le concours de l'établissement stable présente un caractère normalⁱ.

À l’inverse des exceptions précédentes, l’article 13, § 3 du Modèle OCDE prévoit que les gains qu’une entreprise d’un État qui exploite des navires ou aéronefs en trafic international tire de l’aliénation de ces biens, ou de biens mobiliers affectés à leur exploitation ne sont imposables que dans cet État. Cette règle ne s’applique que dans la mesure où l’entreprise qui aliène les biens les exploite effectivement.

La pratique française d'élimination des doubles impositions en matière de gains en capital n’appelle pas de commentaire particulier. Elle met en œuvre les mécanismes traditionnels prévoyant selon les cas et les conventions soit l’exemption avec prise en compte du gain pour le calcul du taux effectif, soit imposition avec un crédit d’impôt égal à l’impôt français ou à l’impôt étranger selon les hypothèses.

Il est toutefois intéressant de relever que les modalités d’élimination de la double imposition peuvent être prises en compte pour éclairer l’application de l’article 13 « Gains en capital », soit dans des hypothèses d’imposition concurrenteⁱ, soit dans des hypothèses d’imposition exclusive dans l’État de résidence du cédant prévu à l’article 13, § 5ⁱ. Sur ce dernier point, toutefois, les dispositions relatives au mécanisme d’élimination de la double imposition ne devraient pas affecter la portée des dispositions prévoyant l’imposition exclusive dans l’État de résidence du cédant (« ne...que »).