Le Fiscal by Doctrine / Fiscalité internationale / Part. 7 - Lutte contre la fraude et l’évasion fiscales / Ss-part. 2 - Dispositifs conventionnels
Sous-partie 2 - Dispositifs conventionnels
Chapitre 1 - Bénéficiaire effectif
Mentionnée dans de nombreuses sources de droit interne, la notion de bénéficiaire effectif n'est pas définie par le législateur. Elle fait en revanche l'objet d'une définition détaillée dans les commentaires du modèle de Convention de l'OCDE relatifs aux articles dividendes, intérêts et redevances. Selon ces commentaires, le bénéficiaire effectif d'un revenu s'entend généralement de la personne qui reçoit et contrôle effectivement un revenu, c'est-à-dire qui n'a pas d'obligation juridique de le reverser.
Inspirée de la décision Aiken Industries de 1971, qui dégage le critère du "dominion and control", cette définition s'est prolongée dans la jurisprudence du juge national, notamment dans le cadre des décisions Diebold Courtage et Performing Rights Society Ltd. Selon la formule d'E. Cortot-Boucher dans ses conclusions publiées sous la décision Artémis, le bénéficiaire effectif est "la personne au patrimoine de laquelle un revenu s'est incorporé".
La question de savoir si la clause de bénéficiaire effectif demeure un dispositif anti-abus ou constitue une règle autonome fait débat. L'examen des commentaires de l'OCDE montre une réelle volonté d'en faire une règle autonome, sans exclure qu'elle puisse servir d'auxiliaire dans la mise en œuvre de dispositifs anti-abus nationaux ou internationaux. Au terme de cette étude, une tendance similaire apparaît dans la jurisprudence nationale et, à un moindre degré, dans la jurisprudence communautaire.
Signe des difficultés qu'il soulève, le concept de bénéficiaire effectif fait l'objet de publications régulières et de colloquesi s'interrogeant sur sa définition, sa portée ou sa pertinencei, et commentant chaque décision de jurisprudence qui le met en œuvrei.
Les termes français « bénéficiaire effectif » traduisent l'anglais « beneficial owner ». Ils font référence, selon le domaine de législation en cause, à deux acceptions différentes et d'un emploi bien distinct au regard de la législation fiscale. Seule la seconde ci-après est réellement en cause dans les débats doctrinaux sur la notion de bénéficiaire effectif. Elle a en effet son importance en matière d'imposition des revenus, et plus exactement en ce qui concerne la mise en œuvre des règles d'imposition des dividendes, intérêts et redevances dans l'État depuis le territoire duquel ils sont payés.
Le bénéficiaire effectif comme outil d'identification de la personne physique contrôlant en dernier lieu une chaîne d'interposition ou une construction juridique.
L'article L. 561-2-2 du Code monétaire et financier définit le bénéficiaire effectif, pour la mise en œuvre des règles relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, comme « la ou les personnes physiques : 1° Soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client ; 2° Soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée ».
Cette définition, déjà mentionnée dans un rapport de l'OCDE de 2001i, est reprise avec quelques évolutions mineures dans les différentes éditions des recommandations du Groupe d'action financière de l'OCDE (GAFI)i.
Le bénéficiaire effectif désigne dans ce cas : la ou les personnes physiques contrôlant une entité ou bénéficiant d'une construction juridique « en dernier lieu », c'est-à-dire au bout d'une chaîne d'interposition d'entités ou d'arrangements juridiques.
Une telle acception du bénéficiaire effectif n'est pas totalement absente de la législation fiscale interne, mais elle est mentionnée dans des dispositions relatives aux obligations déclaratives visant, justement, à identifier, par-delà d'éventuels écrans, les personnes physiques susceptibles d'être titulaires de biens ou revenus imposables. On la trouve ainsi en matière d'obligation déclarative relative aux trustsi et en matière d'obligation de déclaration des dispositifs transfrontièresi.
Le bénéficiaire effectif comme critère de limitation des impositions prélevées par l'État de la source en matière de dividendes, d'intérêts et de redevances.
Dans ce cas, la notion de bénéficiaire effectif est mobilisée pour l'imposition des dividendes, intérêts et redevances dans un cadre transnational, cadre dans lequel ces revenus peuvent faire l'objet d'une imposition à la fois par l'État de résidence du bénéficiaire et par l'État sur le territoire duquel ils prennent leur source.
Sur ce point, le modèle de convention de l'OCDE propose aux États signataires de conventions fiscales bilatérales de répartir leur pouvoir d'imposition. Ainsi :
- les redevancesi sont en principe imposables seulement dans l'État de résidence du bénéficiaire ;
- les dividendesi et intérêtsi sont imposables dans les deux États, et la double imposition est éliminée selon les règles prévues dans le traitéi.
Il convient de noter, dès à présent, que le modèle de l'OCDE n'utilise le concept de bénéficiaire effectif ainsi entendu que pour les besoins de l'imposition des revenus dans l'État de la source.
Plus précisément, le recours au critère du bénéficiaire effectif sert à spécifier les conditions dans lesquels l'État de la source consent, dans le cadre d'une convention fiscale, à limiter son pouvoir d'imposition des flux de revenus sortants :
- soit qu'il renonce à les imposer, conformément au principe en matière de redevances (V. n° 701980);
- soit qu'il limite le taux de retenue à la source pratiqué, ce que le modèle prévoit en matière dividendes et intérêts.
Dans cette mesure, le concept de bénéficiaire effectif est étroitement lié aux avantages qu'un contribuable peut tirer des conventions fiscales en matière d'imposition des revenus qu'il a perçus de source étrangère. En principe, un tel droit est sans effet sur le payeur du revenu, puisque ce dernier n'est pas censé être le redevable direct de l'imposition, et ce même si, au regard des circonstances du dossier, sa responsabilité peut être recherchée au titre du paiement de l'impôt en cas d'insuffisance de perception (pour un exemple, V. n° 702040 et s.).
La règle du bénéficiaire effectif apparaît donc comme une règle spéciale tendant, par construction, à limiter un avantage conventionnel, règle qui doit être combinée avec l'objectif d'élimination des doubles impositions et les règles tendant à concrétiser cet objectif. Une telle règle ne saurait donc être interprétée de manière extensive, sauf à remettre en cause l'effet utile de la convention, ou à tout le moins la bonne foi de l'État de source dans l'application du traité.
Au cours de son existence, la notion de bénéficiaire effectif a toujours été liée aux règles anti-abus, au point qu'il a pu être proposé de la supprimer purement et simplement au profit d'une telle règle, à tout le moins dans le cadre de l'Union européennei.
Au regard des modalités d'apparition de la notion, il convient donc de s'interroger, d'une part, sur le sens et la portée de la règle du bénéficiaire effectif telle qu'elle a été dégagée dans le cadre du droit international (n° 702040 et s.), puis d'examiner sa réception dans le droit interne droit français et de l'Union européenne (n° 702520 et s.).
Section 1 - La règle du bénéficiaire effectif en droit international
Dès la décision Aiken Industries de la Cour fédérale des impôts des États-Unisi, les bases essentielles de la règle du bénéficiaire effectif apparaissent posées (n° 702050 et s.). À la suite de cette décision, les négociateurs du modèle de convention de l'OCDE en adoptent l'économie générale, dans le modèle de 1977, et s'attachent progressivement à en préciser le régime (n° 702190 et s.).
Sous-section 1 - Le concept de bénéficiaire effectif dans la décision Aiken Industries
I. La décision Aiken Industries
A. L'objet du litige
La décision Aiken Industries du 5 août 1971 peut être regardée comme la matrice de construction du bénéficiaire effectif tel qu'il ressort aujourd'hui du droit des conventions fiscales internationales.
Dans cette affaire, une société américaine avait souscrit un emprunt auprès d'une société des Bahamas, État non lié aux États-Unis par une convention fiscale. L'année suivante, l'entité bahaméenne avait cédé sa créance à une société du Honduras, État qui était pour sa part doté d'une telle convention, ce qui aurait pu permettre à la société de bénéficier d'une exemption d'impôt américain sur les intérêts reçus au titre du prêt. Dans le cadre de la cession de créance, chaque tranche de remboursement perçue par l'entité hondurienne donnait lieu à un reversement immédiat à la société des Bahamas portant le même intérêt. L'entité américaine était informée de la cession par son créancier initial.
Dans ce contexte, l'administration fiscale avait cherché à dénier à la société hondurienne toute réalité et à l'exclure du bénéfice de la convention, appliquant par conséquent un taux de retenue à la source de 30 % correspondant au taux de droit interne américain, et recherchant le payeur en responsabilité solidaire au titre du paiement de l'impôt.
B. La décision rendue
La Cour fédérale se montra plus subtile que l'IRS (International Revenue Service). Elle observa d'abord que l'article VI de la Constitution américaine faisait obstacle à ce que le juge écarte l'application du traité internationali, ce que le législateur fiscal reconnaissait d'ailleursi. Ainsi, les stipulations claires de la convention avec le Honduras devaient prévaloir s'agissant de la qualification de la société hondurienne Industrias comme résidente du Honduras au sens de cette convention.
Mais ne pouvaient être considérés comme des stipulations claires les termes du traité concernant le droit des États-Unis de taxer des intérêts reçus par (« received by ») une société du Honduras de la part d'un résident américain. Dans cette mesure, la Cour pouvait mettre en œuvre la règle du for et donner à ces termes le sens devant leur être attribué selon la législation fiscale américaine. Pour cela, il était exclu de s'appuyer simplement sur le constat que le montage litigieux avait visiblement eu pour objet d'obtenir un avantage fiscal et présentait donc un caractère abusifi. Pour autant, il revenait à la Cour d'interpréter les termes de la convention dans leur contexte et au regard des véritables attentes formulées par les parties qui l'avaient concluei.
À cet égard, la Cour juge que les intérêts n'avaient pas été réellement « reçus par » l'entité hondurienne, qui avait eu, dans les circonstances de l'espèce, les caractères d'un simple conduit et par conséquent un pur rôle d'agent collecteur pour le compte de l'entité bahaméennei. Ainsi, le bénéficiaire apparent ne pouvait être considéré comme le réel propriétaire des fonds reçus, faute de disposer d'un contrôle effectif sur leur emploi (critère du « dominion and control »)i.
Sur la question de savoir si l'entité américaine pouvait être recherchée au titre du paiement de l'impôt éludé à tort, la Cour répond par l'affirmative en relevant, dans les circonstances particulières du dossier, que le payeur américain n’avait pas mentionné l'existence de la cession de créance dans ses déclarations, et avait ainsi égaré les services fiscaux américains sur l'objet réel de la transaction.
II. Intérêt de la décision Aiken Industries
A. Intérêt de la décision au regard des principes des conventions fiscales internationales
Quoique fondatrice, la décision Aiken Industries n'apparaît pas à première vue comme une rupture avec les principes du droit. Elle s'appuie au contraire sur les principes de respect des traités et d'interprétation de leurs termes à la lumière de l'objet et du but poursuivis par les États contractants. De même, la Cour exclut en général de rechercher la responsabilité solidaire du payeur en cas d'erreur sur la qualité de bénéficiaire effectif du récipiendaire : elle ne juge, en l'espèce, dans le sens de l'imposition du payeur qu'en raison de son manquement à avoir reporté l'existence du montage dans ses déclarations.
Toutefois, l'effort de construction de la Cour est évident en ce qui concerne le concept de bénéficiaire effectif proprement dit. Bien que non dénommé dans l'arrêt, ce concept apparaît comme une création nouvelle fondée sur le critère du « control and dominion ». La personne du bénéficiaire effectif est ainsi celle au patrimoine de laquelle le revenu s'est incorporéi, ce qui ne peut que la distinguer d'un bénéficiaire apparent qui n'aurait pas eu, à l'instar de l'entité du Honduras, la jouissance réelle de ce revenu.
B. Intérêt de la décision Aiken Industries au regard du concept de bénéficiaire effectif et de la règle de limitation des avantages conventionnels qu'elle induit
Le concept de bénéficiaire effectif est ainsi dégagé pour éclairer les termes « received by » ou, de façon que la Cour estime équivalente : « paid to »i. La décision ne préjuge pas de son éventuel emploi en-dehors de ces acceptions et, notamment, pour éclairer d'autres dispositions que celles relatives à l'imposition à la source de flux de revenus sortants.
L'intérêt de l'arrêt Aiken Industries touche également à la portée de la règle du bénéficiaire effectif, que la Cour dégage en considération des « réelles attentes des parties », c'est-à-dire du but d'élimination des doubles impositions. En l'espèce, dans la mesure où l'entité du Honduras n'agissait que comme agent, la Cour estime que cette entité n'était vraisemblablement pas susceptible d'être regardée comme la personne imposable au titre des intérêts perçus, et qu'il ne pouvait donc résulter de double imposition de sa décision.
Ainsi dégagé, le concept de bénéficiaire effectif apparaît utilisable par l'État de la source sous réserve de ne pas contrarier l'objectif d'élimination des doubles impositions. Il n'apparaît pas utilisable pour limiter le droit à élimination d'une double imposition effectivement subie. De même, il ne s'applique pas en présence de stipulations claires du traité y faisant obstacle. En outre, le critère du bénéficiaire effectif n'apparaît pas mobilisable simplement pour un motif tiré du caractère abusif du montage, y compris en présence d'une législation anti-abus de droit interne, ce compte tenu de la primauté absolue de la Constitution des États-Unis.
Dans ce contexte, le bénéficiaire effectif apparaît certes comme un concept autonome mais aussi comme une règle spéciale. Si, par conséquent, la règle du bénéficiaire effectif est de nature à primer sur des stipulations obscures ou générales, elle ne pourrait jouer en présence de règles claires et contraires à son application, et ne saurait remettre en cause l'effet utile du traité.
La solution donne enfin à l'État de la source une faculté de rechercher la responsabilité solidaire de l'établissement payeur. En l'espèce, cette responsabilité ne s'explique que par la mise en œuvre de manœuvres destinées à égarer le fisc américain sur la réalité du montage, et n'aurait pas été encourue si la déclaration de retenue à la source avait été complète et sincère. Mais il aurait été concevable que la législation offre aux services fiscaux une faculté plus large de mise en cause de la responsabilité du payeur : il appartient donc au législateur, en cas de mise en œuvre de la règle de bénéficiaire effectif, de déterminer les conditions acceptables de mise en cause d'un payeur en présence d'une insuffisance de perception de l'impôt.
Sous-section 2 - La règle du bénéficiaire effectif telle qu'exposée dans le modèle de convention de l'OCDE et les commentaires
La doctrine des auteurs fait schématiquement ressortir deux tendances : la première rattache la règle du bénéficiaire effectif aux dispositifs anti-abus ; la seconde souligne la tendance des commentaires de l'OCDE à proposer un concept autonome, qualifié parfois « d'économique » ou de « réaliste », mobilisable hors toute procédure de répression des abus pour l'interprétation des traités. Sur ce point, les commentaires du modèle de l'OCDE sur l'article 1 donnent une indication, puisqu'ils relèvent que la notion de bénéficiaire effectif a permis de traiter certaines formes d'évasion fiscalei. Mais il s'agit d'une indication quant à l'effet de la règle du bénéficiaire effectif, et non quant à son objet, qui doit être recherché au travers d'un examen approfondi des commentaires de l'OCDE.
Dans le modèle de convention, l'insertion d'une référence au bénéficiaire effectif et les premiers commentaires datent de l'édition adoptée par le Conseil de l'OCDE du 11 juin 1977. Depuis lors, ces commentaires ont évolué et le modèle de convention de l'ONU s'est aligné sur leurs prévisions.
La généalogie des commentaires fait ressortir trois phases : entre 1977 et 2003, la rédaction vise essentiellement à transposer la solution de l'arrêt Aiken Industries ; à partir de 2003, les commentaires incorporent les acquis du rapport de 2001 de l'OCDE relatif aux sociétés écrans et permettent une mobilisation contre des schémas complexes destinés à faciliter la revendication abusive d'avantages conventionnels au profit de bénéficiaires apparents ; enfin à partir de 2014, le concept de bénéficiaire effectif est formalisé, et prend en compte les acquis d'une mise en œuvre concrète par les États ; les commentaires proposent alors des précisions visant, notamment, à le distinguer du concept mis en œuvre en matière de lutte anti-blanchiment et à définir plus précisément, la nature de l'obligation de reversement pour éviter un usage abusif de la part des services de contrôle.
De telles évolutions au cours du temps font que, pour certains auteursi, les commentaires ne lèvent pas l'ambiguïté sur la question centrale de savoir si la notion doit s'entendre comme un concept autonome ou comme un élément du dispositif anti-abusi.
Toutefois, une telle appréciation nous paraît tenir, en partie, au choix d'un examen généalogique des commentaires, qui tend à rattacher leurs prévisions à la période au cours de laquelle elles sont apparues et, par conséquent, à accorder une grande importance à l'objet des modifications apportées aux commentaires par rapport à leur contribution à l'interprétation des traités.
Dès lors, plutôt qu'un tel examen généalogique, nous pensons utile de présenter les commentaires 2017 dans leur ensemble et comme un tout cohérent - suffisamment stabilisé, en tout cas, pour que la Cour de Justice de l'Union européenne ait jugé utile de s'y référer dans le détaili (V. n° 702800).
I. Le contenu des commentaires du modèle de l'OCDE en matière de bénéficiaire effectif
Dans leur édition du 21 novembre 2017, les commentaires du modèle de l'OCDE comportent, tant pour les dividendes que pour les intérêts et redevances, 7 paragraphesi spécialement dédiési, quasi-identiques pour ces trois types de revenus, et destinés à éclairer le sens et la portée du concept.
À noter que, en-dehors des 7 paragraphes mentionnés, le concept de bénéficiaire effectif possède de nombreuses occurrences dans les modèles de convention et dans les commentaires associés : mais il s'agit toujours de simples mentions qui ne sont assorties d'aucun développement.
L'examen des 7 paragraphes constitue donc la source essentielle pour interpréter la notion.
A. Contenu du concept de bénéficiaire effectif
1. Définition
Le bénéficiaire effectif s'entend, au vu des commentaires du modèle de l'OCDE, d'une personne qui dispose du pouvoir d'utiliser le revenu sans contrainte juridique lui imposant d'en restituer tout ou partie à un tiers.
Ainsi, l'exclusion de la qualité de bénéficiaire effectif s'établit au vu d'obligations juridiques interdisant au récipiendaire du revenu d'en jouir librementi.
Il peut s'agir d'obligations :
- contractuelles (contrats, statuts de société ou autres) ;
- ou légales.
La preuve d'une obligation de reversement s'établit donc :
- soit par l'examen des contrats ou dispositifs normatifs établissant une telle obligation ;
- soit par l'examen de tous faits ou circonstances de nature à établir l'existence d'une obligation de reversement.
Dans la mesure où l'obligation de reversement se caractérise au regard de chaque flux de revenu, le régime d'une même personne pour des revenus différents n'a pas lieu d'être toujours le même :
- une même personne peut être regardée comme bénéficiaire effectif au titre d'un revenu et exclue de cette qualité pour un autre revenu, de nature similaire ou différente ;
- une même personne peut être regardée comme bénéficiaire effectif au titre d'un dividende A, et exclue de cette qualité au titre d'un dividende B.
G. Blanluet, « La notion de bénéficiaire effectif en droit international », études à la mémoire du professeur Maurice Cozian [Litec 2009, p. 518 ; Ph. Martin, « La notion de bénéficiaire effectif », Fiscalité internationale, 3-2022, p. 35]. - Ph. Martin, F. Deboissy, B. Bacci, P. Durand, F. Iannucci, C. Pourreau, Soirée annuelle de l'IFA, 16 nov. 2022 : « Bénéficiaire effectif, substance : la recherche de la réalité » [Dr. fisc.2022, n° 51-52, p. 429].
S. Austry, S. Gélin, D. Sorel, « Les clauses de bénéficiaire effectif ont-elles un effet utile ? » [RJF 12/08]. - M. Vail, M. Zahnd, « Fiscalité internationale - La clause de Limitation on Benefits, ou la lutte (efficace ?) contre le Treaty Shopping Réflexions autour de l'avenant du 13 janvier 2009 à la convention fiscale franco-américaine » [Dr. fisc., 3 déc. 2009, n° 49, p. 567]. - C. Guibé, « Sommes versées à un résident étranger : à la recherche du bénéficiaire effectif » [RJF 07/20]. - C.-E. Airy, « Le bénéficiaire effectif après les décisions Performing Rights Society et Société Planet : finalité, identification, mise en œuvre » [RJF 12/22]. - B. Dondero, « Bénéficiaire effectif - Le degré d'identification du bénéficiaire effectif : synthèse de l'acquis jurisprudentiel » [SJEA, 2020, n° 36, p. 1330]. - J. Serfati, T. Jaegle, « Fiscalité internationale - La notion conventionnelle de '' bénéficiaire effectif '' : vers un alignement des astres ? » [Dr. fisc., 2022, n° 30, p. 288]. - Ph. Martin, « La notion de bénéficiaire effectif : vers une clarification ? » [FI 2021/2]. - G. Menu-Lejeune, P. Nicolas, F. Locatelli, « Conventions fiscales internationales - '' À la recherche du bénéficiaire effectif '' » [Dr. fisc., 2023, n° 16, p. 168]. - A. de L'Estoile-Campi, « Test du bénéficiaire effectif : quelles sont les conditions pour le passer avec succès ? » [FR 13/23].
G. Blanluet, S. Austry, B. Foucher, « Dans le silence de la loi, la condition de bénéficiaire effectif n'existe pas » [FR 1/24]. - D. Gutmann, « Contre la théorie du bénéficiaire effectif en droit fiscal européen et international » [FI 2019/1]. - E. Meier, D. Badreddine, S. Roucher, « Le reversement de l'intégralité des dividendes reçus n'exclut pas la qualité de bénéficiaire effectif » [FR 4/24].
OCDE, rapp., 12 févr. 2002, Au-delà des apparences : l’utilisation des entités juridiques à des fins illicites, p. 16 : « Dans le présent rapport, on entend par '' bénéficiaire effectif '' la personne physique qui est l’ultime titulaire de la propriété. Dans certaines situations, il faut, pour détecter le bénéficiaire effectif, lever le voile de toute une série de personnes morales ou physiques intermédiaires pour arriver à la personne physique qui est le véritable bénéficiaire. Dans le cas des sociétés de capitaux, la propriété est détenue par les actionnaires ou par les associés. Dans le cas des sociétés de personnes, elle appartient aux associés et aux commanditaires ou commandités. Lorsqu’il s’agit d’une fiducie ou d’une fondation, la propriété effective renvoie aux bénéficiaires, y compris les constituants ou les fondateurs ».
GAFI, recomm., mars 2022, Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifération – Les Recommandations du GAFI, p. 132 : « L’expression bénéficiaire effectif désigne la ou les personnes physiques qui en dernier lieu possèdent ou contrôlent un client et/ou la personne physique pour le compte de laquelle une opération est effectuée. Sont également comprises les personnes qui exercent en dernier lieu un contrôle effectif sur une personne morale ou une construction juridique. Seule une personne physique peut être en dernier lieu le bénéficiaire effectif, et plus d'une personne physique peuvent être en dernier lieu le bénéficiaire effectif d'une personne morale ou d'une construction juridique donnée ».
CGI, art. 1649 AB.
Ainsi, l'article 1649 AD du CGI inclut dans le périmètre des dispositifs susceptibles d'être déclarés les arrangements pouvant « avoir des conséquences sur l'échange automatique d'informations entre États ou territoires ou sur l'identification des bénéficiaires effectifs ». L'article 1649 AH du CGI, qui définit les marqueurs susceptibles de déclencher l'obligation déclarative, comprend une catégorie de marqueurs, dits « marqueurs D », qui se caractérisent spécifiquement en relation avec l'identification des bénéficiaires effectifs au sens de la lutte contre le blanchiment organisée par la directive (UE) 2015/849 du Parlement Européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/ CE de la Commission.
OCDE, modèle de convention concernant le revenu et la fortune, 2017, art. 12 : « 1. Les redevances provenant d’un État contractant et dont le bénéficiaire effectif est un résident de l’autre État contractant ne sont imposables que dans cet autre État ».
OCDE, modèle de convention concernant le revenu et la fortune, 2017, art. 10 : « 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d’un État contractant à un résident de l’autre État contractant sont imposables dans cet autre État. 2. Toutefois, les dividendes payés par une société qui est un résident d’un État contractant sont aussi imposables dans cet État selon la législation de cet État, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l’autre État contractant, l’impôt ainsi établi ne peut excédera) 5 pour cent du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société qui détient directement au moins 25 pour cent du capital de la société qui paie les dividendes tout au long d’une période de 365 jours incluant le jour du paiement des dividendes (il n’est pas tenu compte, aux fins du calcul de cette période, des changements de détention qui résulteraient directement d’une réorganisation, telle qu’une fusion ou une scission de société, de la société qui détient les actions ou qui paie les dividendes) ; b) 15 pour cent du montant brut des dividendes, dans tous les autres cas ».
OCDE, modèle de convention concernant le revenu et la fortune, 2017, art. 11 : « 1. Les intérêts provenant d’un État contractant et payés à un résident de l’autre État contractant sont imposables dans cet autre État. 2. Toutefois, les intérêts provenant d’un État contractant sont aussi imposables dans cet État selon la législation de cet État, mais si le bénéficiaire effectif des intérêts est un résident de l’autre État contractant, l’impôt ainsi établi ne peut excéder 10 pour cent du montant brut des intérêts ».
OCDE, modèle de convention concernant le revenu et la fortune, 2017, art. 23 A et 23 B. - Sur ce sujet, V. P. Derouin et J. C. León-Aguirre, Méthodes d’élimination de la double imposition, n° 600010 et s.
D. Gutmann, « Contre la théorie du bénéficiaire effectif en droit fiscal européen et international » [FI 2019/1].
United States Tax Court, 5 août 1971, 56 TC 925, Aiken Industries Inc. v. Commissionner. - Pour une analyse de cette décision, V. E. Dinh, « Retenue à la source – Revenus non salariaux versés à des non-résidents (redevances versées par la SACEM) – Bénéficiaire effectif » [FI 2019/3, août 2019].
United States Tax Court, 23 janv. 1933, 288 U.S. 102, Cook v. United States.
SEC. 894 : « Income affected by Treaty. (a) Income exempt under Treaty. - Income of any kind, to the extent required by any treaty obligation of the United States, shall not be included in gross income and shall be exempt from taxation under this subtitle ».
United States Tax Court, 7 janv. 1935, 293 U.S. 465, 469, Gregory v. Helvering.
United States Tax Court, 5 août 1971, 56 TC 925, Aiken Industries Inc. : « In deciding whether a given taxpayer in a specific instance is protected by the terms of a treaty, we must give the specific words of a treaty a meaning consistent with the genuine shared expectations of the contracting parties, and in so doing, it is necessary to examine not only the language, but the entire context of agreement. Maximov v. United States, 299 F.2d 565, 568 (C.A. 2, 1963), aff. 373 U.S. 49 (1963) ».
United States Tax Court, 5 août 1971, 56 TC 925, Aiken Industries Inc. : « In effect, Industrias, while a valid Honduran corporation, was a collection agent with respect to the interest it received from MPI. Industrias was merely a conduit for the passage of interest payments from MPI to ECL, and it cannot be said to have received the interest as its own ».
United States Tax Court, 5 août 1971, 56 TC 925, Aiken Industries Inc. : « As utilized in the context of article IX, we interpret the terms ‘received by’ to mean interest received by a corporation of either of the contracting States as its own and not with the obligation to transmit it to another. The words ‘received by’ refer not merely to the obtaining of physical possession on a temporary basis of funds representing interest payments from a corporation of a contracting State, but contemplate complete dominion and control over the funds ».
Pour reprendre le terme utilisé par E. Cortot-Boucher dans ses conclusions publiées sous la décision Artémis au sujet de la décision Diebold Courtage (n° 702620 et s.) : « vous vous êtes demandé à cette fin à quel patrimoine celles-ci, une fois versées par la source française, s'étaient incorporées ».
United States Tax Court, 5 août 1971, 56 TC 925, Aiken Industries Inc. : « The issues presented for decision with respect to that year are: (1) Whether interest paid by a United States corporation to a Honduran corporation organized to collect such interest on behalf of a Bahamian corporation was exempt from United States income tax under an income tax convention between the United States and Honduras, or whether petitioner, as successor by merger to the United States corporation making the interest payments, is liable for withholding taxes on such payments. (2) Whether the petitioner, as successor by merger to a subsidiary corporation, is liable for the addition to tax established by section 6651(a) (1) for failure to file a required return ».
OCDE, commentaires sur art. 1 du modèle de conv. fiscale concernant le revenu et la fortune, 2017, § 10 (§ 63 pour l'édition du 21 novembre 2017) : « Ainsi, certaines formes d’évasion fiscale ont déjà été expressément traitées dans la Convention, par exemple au moyen de l’introduction du concept de " bénéficiaire effectif " (aux articles 10, 11 et 12) et de dispositions particulières comme celles du paragraphe 2 de l’article 17 concernant les sociétés d’artistes. De tels problèmes sont aussi abordés dans les commentaires sur l’article 10 (paragraphes 17 et 22), sur l’article 11 (paragraphe 12) et sur l’article 12 (paragraphe 7) ».
Ph. Martin, « La notion de bénéficiaire effectif : vers une clarification ? » [FI 2021/2].
Ph. Martin, « La notion de bénéficiaire effectif : vers une clarification ? » [FI 2021/2].
: « Les commentaires OCDE ont d’abord insisté sur la nécessité d’écarter certains intermédiaires assimilables à des agents ou mandataires. Puis la clause a été analysée comme une explicitation de l’expression " payé à ". Puis la finalité anti-évasion, anti-chalandage fiscal et la relation avec le refus des abus de droit ont été accentuées. Actuellement, les commentaires OCDE de 2017 présentent la notion de bénéficiaire effectif comme une explicitation des termes " payé à un résident ", afin de rechercher qui bénéficie réellement du revenu en cause et compte tenu du but de prévention de l’évasion fiscale. La notion est présentée comme ayant un sens international distinct des droits internes, notamment ceux des pays de common law. En pratique, il peut être fait application d’un critère juridique tiré du droit d’utiliser le revenu sans être tenu contractuellement ou légalement de céder le paiement à autrui, mais l’obligation de reverser peut se déduire de " faits et circonstances ". Enfin la condition de bénéficiaire effectif n’empêche pas l’application de la clause générale anti-abus de la convention ».
Pour une étude des variations, v. la rubrique @ - Pour une lecture synthétique des variations, v. Ph. Martin, « La notion de bénéficiaire effectif : vers une clarification ? » [FI 2021/2]. - G. Menu-Lejeune, P. Nicolas, F. Locatelli, « Conventions fiscales internationales - " À la recherche du bénéficiaire effectif " » [Dr. fisc. 2023, n° 16, p. 168].
Les commentaires sous l'article Redevances comporte un paragraphe additionnel mais qui n'éclaire pas en lui-même le concept de bénéficiaire effectif : « 5. L’article ne traite que des redevances provenant d’un État contractant et dont un résident de l’autre État contractant est le bénéficiaire effectif. Ses dispositions ne s’appliquent donc pas aux redevances provenant d’un État tiers, ni aux redevances provenant d’un État contractant qui sont imputables à un établissement stable qu’une entreprise dudit État a dans l’autre État contractant (pour un examen de ces cas, voir les paragraphe 4 à 6 des commentaires sur l’article 21). Les abus potentiels découlant de situations dans lesquelles des redevances provenant d’un État contractant sont attribuables à un établissement stable qu’une entreprise de l’autre État possède dans un État tiers sont traités au paragraphe 8 de l’article 29. Les questions de procédure ne sont pas réglées dans le présent article. Chaque État doit pouvoir appliquer la procédure prévue par son droit interne. D’autres questions se posent en relation avec les cas triangulaires (voir le paragraphe 71 des commentaires sur l’article 24) ».
Il s'agit, pour les dividendes, des § 12 à 12.6, pour les intérêts, des § 9 à 11, et pour les redevances, des § 4 à 4.6.
OCDE, commentaires sur art. 10 du modèle de conv. fiscale concernant le revenu et la fortune, 2017, § 12.4 : « Dans ces différents exemples (agent, mandataire, société relais agissant en qualité de fiduciaire ou d’administrateur), le récipiendaire direct du dividende n’est pas le « bénéficiaire effectif » parce que le droit du récipiendaire d’utiliser le dividende et d’en jouir est limité par une obligation contractuelle ou légale de céder le paiement reçu à une autre personne. Cette obligation découle habituellement de documents juridiques pertinents, mais peut également exister en raison de faits et de circonstances qui montrent que, fondamentalement, le récipiendaire n’a de toute évidence pas le droit d’utiliser le dividende et d’en jouir sans être limité par une obligation contractuelle ou légale de céder le paiement reçu à une autre personne ».