Section 2 - La substance dans les réformes de la fiscalité internationale

« L’analyse de substance » est présentée par le rapport final de l’action n° 3 du plan BEPS comme l’une des modalités recommandées pour définir le revenu des SEC attribuable à ses actionnaires, de manière alternative ou combinée à une définition par catégorie de revenus (cette dernière limitant généralement les revenus attribuables aux revenus « passifs » tels que les intérêts, les dividendes et les redevances). L’analyse de substance consiste à vérifier si la SEC était à même de générer elle-même ses revenus et, si oui, dans quelle mesure. Elle peut être appliquée de manière binaire (jusqu’à un certain volume d’activité, tous les revenus sont attribuables aux actionnaires, et au-delà de ce seuil, plus aucun) ou de manière proportionnelle (si la SEC réalise 75 % de l’activité considérée comme requise pour générer son niveau de revenu, alors 25 % de son revenu est attribuable).

Le rapport propose également parmi ses options une analyse fondée sur les « bénéfices excédentaires »ⁱ, qui n’est pas sans lien avec la notion de substance. Cette approche consiste à identifier le niveau de rendement normal des fonds propres de la SEC et à qualifier de revenus attribuables les revenus excédant ce rendement normal, car susceptibles de révéler des manipulations de prix liées à des actifs incorporels ou des transferts de risques. Le rendement normal est égal au produit d’un taux de rendement, pour lequel le rapport suggère de retenir des valeurs de référence comprises entre 8 % et 10 % pour tenir compte du risque lié à des investissements en fonds propres, par le niveau des fonds propres éligibles, pour lesquels seuls devraient être pris en compte les fonds propres investis dans des actifs utilisés dans le cadre de l’exercice actif de l’activité d’entreprise.

La condition d’activité substantielle était déjà présente dans le rapport et la recommandation de 1998 sur la concurrence fiscale dommageable, en tant qu’un des « autres facteurs » permettant d’identifier si un régime « encourage les activités ou arrangements à motivation exclusivement fiscale ». Le rapport de l’action n° 5 rehausse son statut en faisant de l’absence de condition d’activité substantielle l’un des « facteurs essentiels » permettant d’identifier les régimes préférentiels potentiellement dommageables.

S’agissant des régimes accordant des avantages fiscaux aux revenus tirés de la propriété intellectuelle (« régimes de PI »), tels que les « patent boxes », le rapport retient l’approche dite du « lien » (« nexus » en anglais). Celle-ci consiste à exiger un lien direct entre le revenu bénéficiant des avantages fiscaux et les dépenses contribuant à ce revenu, les dépenses servant ainsi « d’indicateur approximatif des activités substantielles » (« proxy » en anglais). Le revenu tiré de la propriété intellectuelle éligible à l’avantage fiscal ne doit pas excéder le produit du revenu total par un « ratio de lien », celui-ci étant égal au ratio des dépenses éligibles engagées pour développer l’actif de PI sur les dépenses totales engagées. Les dépenses éligibles sont celles relatives à des activités réelles de recherche et développement qui sont engagées par le contribuable lui-même, tandis que les dépenses totales sont celles qui seraient considérées comme éligibles si elles étaient réalisées par le contribuable lui-même. Les dépenses totales incluent les coûts d’acquisition de la PI et les dépenses d’externalisation à des parties liées. Ainsi, le ratio de lien et donc les revenus éligibles à l’avantage fiscal seront d’autant plus faibles que le contribuable aura acquis la propriété intellectuelle générant les revenus ou que les dépenses permettant le développement de cette propriété seront réalisées par d’autres entités du même groupe multinational.

S’agissant des autres régimes, l’approche générale consiste également à exiger que les contribuables éligibles « exercent les activités essentielles nécessaires à la génération des types de revenu couverts par le régime préférentiel ».

La règle de limitation des avantages, inspirée notamment de la pratique conventionnelle des États-Unis, constitue une règle spécifique anti-abus visant à lutter contre le « chalandage fiscal » (« treaty shopping » en anglais), c’est-à-dire le fait pour des personnes qui ne sont pas des résidents d’un État contractant de créer une entité résidente dans cet État afin de réduire ou de supprimer l’imposition dans l’autre État contractant grâce aux avantages de la convention fiscale conclue entre ces deux États (notamment la réduction ou l’exonération des retenues à la source sur les dividendes, intérêts et redevances).

Comme l’indique le commentaire de l’article 29 du Modèle OCDE, dans lequel ces clauses ont été insérées, cette règle « limite la portée générale de l’article 1 selon lequel la Convention s’applique aux personnes résidentes d’un État contractant »ⁱ. L’article 29 § 1 du modèle limite l’octroi des avantages conventionnels aux résidents qui sont des « personnes admissibles » au sens du § 2 du même article, ou qui remplissent les conditions prévues aux § 3 à § 5 du même article.

Les paragraphes suivants définissent les cas dans lesquels les avantages conventionnels sont octroyés à une « personne non admissible » :

• Modèle OCDE, art. 29 § 3 : Lorsque celle-ci est engagée dans l’exercice actif d’une activité d’entreprise dans son État de résidence et si le revenu obtenu émane de, ou est accessoire à, cette activité d’entreprise ; l’exercice actif d’une telle activité montre en effet que l’implantation de l’entité dans l’État de résidence n’est pas seulement destinée à bénéficier d’un avantage fiscal.
• Modèle OCDE, art. 29 § 4 : Lorsqu’un certain pourcentage de cette entité est détenu par des « bénéficiaires équivalents », c’est-à-dire des personnes qui, si elles avaient perçu le revenu en cause, auraient eu droit à des avantages conventionnels équivalents.
• Modèle OCDE, art. 29 § 5 : à défaut, ce paragraphe permet à un État contractant d’octroyer les avantages conventionnels si le résident dans cet État démontre que « ni l’établissement, l’acquisition ou le maintien du résident, ni l’exercice de ses activités n’avait pour l’un de leurs principaux objets de bénéficier des avantages de la Convention ».

Le rapport de l’action n°7 est dédié à la lutte contre les mesures visant à éviter artificiellement le statut d’établissement stable. L’une des stratégies d’évitement identifiées par le rapport consiste dans des contrats qui « dans les faits, sont négociés dans un État » mais « ne sont pas formellement conclus dans cet État parce qu’ils sont complétés ou autorisés à l’étranger ». Pour y parer, la définition d’un agent dépendant entraînant la reconnaissance d’un établissement stable dans l’État où celui-ci agit, a été modifiée. L’article 12 de l’instrument multilatéral BEPS, repris à l’article 5 § 5 du Modèle OCDE, stipule que « lorsqu’une personne agit dans un État contractant pour le compte d’une entreprise, et, ce faisant, conclut habituellement des contrats ou joue habituellement le rôle principal menant à la conclusion de contrats qui, de façon routinière, sont conclus sans modification importante par l’entreprise », et que ces contrats sont conclus au nom de l’entreprise ou pour le transfert de la propriété de ses biens ou pour la prestation de services par cette entreprise, alors celle-ci est considérée comme ayant un établissement stable dans cet État.

La prise en compte de la substance dans la détermination du prix de pleine concurrence, selon le rapport des actions n° 8 à 10. Le rapport des actions BEPS n° 8 à 10 de 2016, intitulé « Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur » et dont le contenu a été incorporé aux Principes de l’OCDE sur les prix de transfert, a pour fil conducteur de renforcer la cohérence entre les prix de transfert et la substance des activités économiques exercées par les différentes entités des groupes multinationaux, en ne s’arrêtant pas à la structuration juridique des opérations. S’agissant des actifs incorporels, si les Principes révisés requièrent de déterminer leur propriété légale, il ne s’agit que d’une « première étape [...] de l’analyse », la propriété légale ne conférant en soi, aux fins de la détermination des prix de transfert, « aucun droit de conserver in fine les revenus tirés par le groupe d’entreprises multinationales considéré de l’exploitation de cet actif, même si ces revenus peuvent initialement être perçus par son propriétaire légal en raison de son droit légal ou contractuel d’exploiter l’actif incorporel en question » (§6.42). Conformément au cadre général des Principes, la contribution des membres du groupe multinational doit être rémunérée au regard des fonctions exercées, des actifs détenus et des risques assumés par chacun d’entre eux et dans le cas des actifs incorporels, les fonctions pertinentes sont celles de « mise au point, d’amélioration, d’entretien, de protection et d’exploitation » (§6.48) (ou « development, enhancement, maintenance, protection and exploitation » en anglais). De même, s’agissant des entités assurant une fonction de financement des autres entités du groupe (« cash boxes »), les bénéfices qu’elles sont en droit de conserver en vertu du principe de pleine concurrence ne doivent pas dépasser un rendement sans risque si elles n’exercent pas d’autres activités économiques pertinentes que la détention du capital.

La réforme fiscale adoptée en 2017 aux États-Unis sous le nom de « Tax Cuts and Jobs Act » a, parmi ses composantes, créé un nouveau mode de prise en compte des revenus des sociétés étrangères contrôlées dénommé « Global Intangible Low-Taxed Income » ou « GILTI » (que l’on peut traduire par « revenu mondial tiré des actifs incorporels et faiblement imposés »). L’imposition des sociétés américaines au titre de GILTI est déterminée selon les étapes suivantes :

• Les SEC sont définies comme celles détenues à plus de 50 % par des actionnaires américains ;
• Le revenu GILTI est égal à la différence entre le revenu net des SEC et le « Net Deemed Tangible Income Return » (que l’on peut traduire par « rendement net réputé des actifs corporels »), lui-même égal à la différence entre 10 % des actifs corporels utilisés par la SEC dans ses activités d’entreprise et certaines dépenses d’intérêt ;
• Le revenu GILTI est inclus dans le revenu imposable de l’actionnaire américain au prorata de son taux de contrôle de la SEC et soumis à un taux égal à la moitié du taux fédéral d’impôt sur les sociétés, soit 10,5 % (ce taux devant passer à 13,125 % à compter du 31 décembre 2025) ;
• L’impôt dû au titre de GILTI est réduit par un crédit d’impôt égal à 80 % des impôts étrangers perçus sur les revenus des SEC.

GILTI joue ainsi le rôle d’un impôt minimum mondial sur les profits des entités contrôlées par des sociétés américaines, puisqu’un impôt est perçu dans la mesure où ces profits ont été soumis en moyenne à un taux d’impôt inférieur à 13,125 % (10,5 % divisé par 80 %). Les bénéfices réputés liés aux actifs incorporels, qui sont ceux pour lesquels les risques d’évasion vers les pays à faible imposition sont les plus importants, sont déterminés sur la base d’une formule qui consiste à déduire de l’ensemble des bénéfices des SEC un pourcentage (10 %, soit le taux de rendement estimé) de la valeur des actifs corporels, dénommé “Qualified Business Asset Investment” (QBAI). Cette approche, qui est celle reposant sur la notion de « bénéfices excédentaires » exposée dans le rapport de l’action BEPS n° 3 sur les SEC (V. n° 700900), donne à la substance mesurée par la valeur des actifs corporels (usines, bureaux, etc.) un rôle important, puisque plus cette substance est importante, plus la base imposable prise en compte dans GILTI est faible. Les implantations des multinationales les plus exposées à GILTI sont à l’inverse celles où les revenus sont particulièrement importants au regard de la substance.

La prise en compte de la substance est effectuée selon des modalités similaires pour une autre composante de la réforme, le « Foreign Derived Intangible Income » (« revenu tiré des actifs incorporels perçu à l’étranger »). Le revenu FDII est égal au revenu d’une société résidente moins le rendement réputé des actifs corporels, égal comme pour GILTI à 10 % de la valeur des actifs corporels, multiplié par la proportion des revenus de la société perçus dans le cadre de vente de biens ou de prestations de services réalisées auprès de personnes étrangères. Le revenu FDII bénéfice d’un abattement de 37,5 %, le dispositif visant à soutenir les exportations américaines et la relocalisation de la propriété intellectuelle des multinationales américaines aux États-Unis.

Le Pilier Un consiste dans une réallocation des droits d’imposition des entreprises multinationales les plus importantes et les plus profitables (chiffre d’affaires supérieur à 20 milliards d’euros et profitabilité rapportée au chiffre d’affaires supérieure à 10 %), une portion de leur bénéfice consolidé (un quart du bénéfice au-delà 10 % du chiffre d’affaires) étant attribuée aux pays dits « de marché » dans lesquelles ces multinationales réalisent leur chiffre d’affaires, en proportion de celui-ci. Le Pilier Un est mis en œuvre par une convention multilatéraleⁱ, dont le texte a été publié en 2023 mais n’est pas encore ouvert à la signature en raison d’un nombre limité d’objections émises par certains États membres du Cadre inclusif.

L’un des paramètres-clés de l’application du Pilier Un est le rendement rapporté à l’amortissement et aux dépenses de personnel, calculé pour chaque État ou territoire (« juridiction », selon le vocabulaire employé par la convention) dans lequel des entités du groupe multinational sont résidentes ou disposent d’un établissement stable. Ce rendement par juridiction intervient à deux égards :

• Dans le cadre du « régime de protection applicable aux bénéfices issus des activités de commercialisation et de distribution », qui vise à éviter que des bénéfices excédentaires sur lesquels une juridiction de marché dispose déjà de droits d’imposition ne soient taxés une seconde fois en raison de l’attribution du montant A. L’ajustement du montant A attribué à chaque juridiction de marché, lié à ce régime de protection, est calculé en fonction des bénéfices excédentaires, eux-mêmes déterminés en fonction de la somme de l’amortissement et des dépenses de personnel dans la juridiction. Plus le niveau de l’amortissement et des dépenses de personnel est élevé, plus le seuil des bénéfices dits « normaux » est élevé et en conséquence, moins les bénéfices excédentaires entraînant une réduction du montant A attribué à la juridiction de marché sont importants.
• Dans le cadre de l’élimination de la double imposition, les juridictions tenues de compenser à l’entreprise multinationale les impôts appliqués par les juridictions de marché sont déterminées en fonction du niveau de leur rendement rapporté à l’amortissement et aux dépenses de personnel. Les juridictions sont classées par catégories en fonction du niveau de cet indicateur, comparé au rendement rapporté à l’amortissement et aux dépenses de personnel moyen du groupe. Selon un mécanisme dit de « cascade », les juridictions figurant dans les catégories supérieures sont appelées à éliminer la double imposition en premier, ce qui les conduit à supporter un coût (en termes de pertes de recettes fiscales) plus important.

Les règles globales anti-érosion de la base d’imposition (dites « règles GloBE ») mettent en œuvre un impôt minimal mondial, applicable aux groupes multinationaux dont le chiffre d’affaires est supérieur à 750 M€, en définissant les conditions dans lesquelles des bénéfices soumis à un taux d’imposition effectif inférieur à 15 % dans un État ou territoire peuvent faire l’objet d’une imposition complémentaire dans un autre État ou territoireⁱ. La substance y est prise en compte à deux égards :

• Selon un mécanisme similaire à cet égard à GILTI, la base imposable sur laquelle peut être perçu l’impôt complémentaire (égal à la différence entre 15 % et le taux d’imposition effectif) est calculée après déduction d’une « exclusion de bénéfices liée à la substance », égale, à l’issue d’une période transitoire, à 5 % des actifs corporels et 5 % des frais de personnel.
• Lorsque l’ensemble de l’impôt complémentaire n’a pas été perçu au titre de la « Règle d’inclusion du revenu » (qui attribue le droit d’imposer à la juridiction dans laquelle est implantée l’entité mère ultime du groupe ou, à défaut, l’entité située le plus haut dans la chaîne de contrôle menant à l’entité faiblement imposée), la règle subsidiaire dite « Règle des paiements insuffisamment imposés » attribue le droit d’imposer à l’ensemble des juridictions dans lesquels des entités du groupe disposent d’actifs corporels ou exposent des frais de personnel, au prorata de ces derniers.

La Commission européenne avait présenté le 22 décembre 2021 une proposition de directive dite « directive ATAD 3 » ou « directive Unshell » établissant des règles pour empêcher l’utilisation abusive d’entités écrans à des fins fiscales et modifiant la directive 2011/16/UE (2021/0434 (CNS). Elle visait à lutter contre la création d’entreprises sans substance minimale (« shell entities » en anglais) dans un État membre dans le but d’éroder la base imposable d’autres États membres à fiscalité élevée. Alors que dans les régimes juridiques présentés ci-dessus, la substance ou son absence interviennent en tant qu’élément constitutif de l’abus de droit ou renversant une présomption d’évasion fiscale ou comme paramètre d’une réforme de l’imposition des multinationales, la proposition de « directive Unshell » définissait pour la première fois une règle spécifique anti-abus directement fondée sur le défaut de substance.

La proposition de directive définissait en son article 6 les entreprises soumises à une obligation de déclaration, qui sont celles présentant des risques liés au défaut de substance : il s’agissait des entreprises ayant plus de 75 % de revenus passifs (intérêts, dividendes, redevances, etc), exerçant une activité transfrontière et externalisant la gestion des opérations courantes et la prise de décision sur des fonctions importantes. Ces entreprises devaient indiquer dans leur déclaration fiscale annuelle si elles satisfont à des « indicateurs de substance minimale » dont la définition est harmonisée par l’article 7 de la directive : disposition de locaux propres dans l’État membre, compte bancaire actif propre dans l’Union et soit des administrateurs remplissant un certain nombre de critères (résidence fiscale dans l’État de résidence de l’entreprise ou à proximité, prise régulière et activité de décisions concernant les revenus ou les actifs et absence de fonctions dans des entreprises non associées), soit une majorité de salariés ayant leur résidence fiscale dans l’État de résidence de l’entreprise ou à proximité.

Le manque de soutien parmi les États membres à cette proposition a cependant conduit la Commission européenne à ne pas la reprendre dans son programme législatif de 2026. Une majorité des Etatsⁱ a considéré que les objectifs de la proposition de directive pourraient être atteints par des clarifications ou des amendements de la directive DAC 6.