De plus, l'obligation de reversement doit dépendre de la réception du paiement par son récipiendaire. Si ce dernier est débiteur par ailleurs envers une personne, et utilise le paiement pour s'acquitter de sa dette, cette circonstance n'est pas de nature, à elle seule, à lui faire perdre sa qualité de bénéficiaire effectifⁱ.

Les commentaires fournissent deux illustrations éclairantes de cas dans lesquels la qualification de bénéficiaire effectif tend à être refusée.

Selon les commentaires, les agents et mandataires sont exclus de la qualité de bénéficiaire effectif dans la mesure où ils ne reçoivent un revenu que pour le compte d'un tiers auquel ils le reversent, tiers qui en est donc le bénéficiaire effectifⁱ. Dans ce cas, l'exclusion de la qualité de bénéficiaire effectif n'emporte pas de risque de double imposition puisque l'agent ou mandataire, même s'il constitue un résident de l'autre État contractant, « n’est pas considéré du point de vue fiscal comme le propriétaire du revenu dans l’État de résidence »ⁱ.

Ainsi :

• d'une part, les enjeux de détermination de l'obligation de reversement ne se posent que sous l'hypothèse d'avoir d'abord établi que le bénéficiaire apparent est propriétaire du revenu. Pour recourir au langage des États de tradition civiliste, il n'y a pas lieu de s'interroger sur une éventuelle obligation légale, statutaire, ou contractuelle, si le bénéficiaire déclaré n'apparaît pas comme une personne qui ne présente pas, dans la transaction génératrice du revenu, les attributs du droit de propriété : faute de se revêtir de tels attributs, une personne déclarée comme bénéficiaire apparent n'est pas susceptible d'être le bénéficiaire effectif.
• d'autre part, le cas des agents et mandataires fournit la justification du concept de bénéficiaire effectif dans l'équilibre d'une convention fiscale : il n'y a pas de contrariété avec l'objet et le but d'une convention d'élimination des doubles impositions à ce que l'État de la source refuse une exonération ou l'avantage d'un taux réduit lorsque la qualité du bénéficiaire déclaré des revenus correspondants le soustrait à toute imposition dans l'État de résidence.

Les entités qui ne constituent que des écrans entre le payeur et le réel bénéficiaire ne sont généralement pas des bénéficiaires effectifs. Selon les commentaires, même dans le cas où de telles entités apparaissent comme propriétaires du revenu, elles ne disposent dans la pratique que de pouvoirs très limités qui font d’elles de simples fiduciaires ou administrateurs agissant pour le compte des parties intéresséesⁱ.

Dans ce cas, l'exclusion de la qualité de bénéficiaire effectif peut résulter :

• soit d'obligations statutaires inhérentes à la législation, aux règles professionnelles, aux statuts sociaux ou aux contrats régissant la transaction génératrice de revenus, toutes situations qui sont couvertes par le critère d'exclusion de la qualité de bénéficiaire effectif à raison d'une obligation de reversement en lien direct avec le paiement ;
• soit des modalités d'accomplissement de cette transaction, modalités qui aboutissent à vider l'entité de la fonction que l'on pourrait attendre de sa part. Autrement dit, l'interposition du bénéficiaire apparent présente en pareil cas un caractère artificiel de nature à qualifier un montage abusif.

Le concept de bénéficiaire effectif trouve par ce commentaire sa place dans le cadre des dispositifs anti-abus, qu'ils soient organisés par le droit interne d'un État ou par un instrument international. Ce qui ne veut pas dire, sauf à vider de sens tous les commentaires précédents, que ce concept se réduit à un dispositif anti-abus.

Corrélativement :

• pour refuser un avantage fiscal en déniant la qualité de bénéficiaire effectif, il n'est pas nécessaire de s'intéresser aux motifs de l'opération. A fortiori, il n'est pas nécessaire de prouver l'existence d'un montage à but exclusivement ou principalement fiscal pour mettre en œuvre ce concept et refuser un avantage conventionnel ;
• dans le cas où la qualité de bénéficiaire effectif est associée à l'identification d'un montage artificiel, ce commentaire, lu en cohérence avec ceux relatifs à l'obligation de reversement, montre que la démonstration d'artificialité doit, pour dénier l'avantage conventionnel, conclure valablement à une telle obligation. En d'autres termes, le concept de bénéficiaire effectif demeure autonome y compris à l'intérieur d'un dispositif anti-abus. Ce n'est que dans le cas où la démonstration d'artificialité aboutit à dénier tout droit au bénéfice des conventions fiscales, par exemple en remettant en cause la qualité de résident, que le recours au concept de bénéficiaire effectif est surabondant ;

En définitive, le concept de bénéficiaire effectif apparaît lié à la notion de substance mais de deux manières qui ne sont pas équivalentes :

• si la substance désigne un seuil minimal d'existence de nature à qualifier une entité comme résidente, à la manière envisagée dans le cadre du projet de directive ATAD 3/DAC 8, le lien avec la règle de bénéficiaire effectif n'est qu'indirect puisque, alors, une « substance » insuffisante est de nature à refuser la qualité de résident et le bénéfice de la convention sans qu'il soit nécessaire de mettre en œuvre une exclusion de l'avantage conventionnel à raison du critère de bénéficiaire effectif ;
• si, en revanche, la substance est liée de manière directe à la mise en œuvre de la règle de bénéficiaire effectif, c'est dans le cas où la notion de substance s'entend, par opposition à la notion de forme, comme la faculté de mettre au jour une obligation de reversement par l'examen des faits et circonstances de nature à contredire les documents juridiques de l'opération.

Dans la mesure où ils visent à éclairer les stipulations des traités, les commentaires du modèle décrits précédemment tendent seulement à permettre la mise en œuvre de la règle du bénéficiaire effectif pour l'interprétation des termes « payés à » dans le cadre des règles d'imposition par l'État de la source des dividendes, intérêts et redevances.

Ainsi, le concept de bénéficiaire effectif n'induit pas de conséquence sur les autres dispositions du modèle de convention telles que l'article d'élimination de la double imposition.

Ceci étant, les auteurs des commentaires aspirent à donner au concept de bénéficiaire effectif une réelle portée normative dans l'ordre des conventions fiscales internationales.

Les commentaires se revendiquent explicitement d'une intention des parties cocontractantes. À cet égard, le § 12 des commentaires sur l’article 10 indique que la notion de bénéficiaire effectif a été introduite « afin de préciser clairement que l’État de la source n’est pas obligé de renoncer au droit d’imposer les revenus concernés uniquement parce que ces revenus ont été payés directement à un résident » de l'autre État. De même, lorsque le § 12.2 restreint l'avantage fiscal en présence d'agents ou mandataires agissant comme bénéficiaire apparent, c'est au motif qu'il « serait contraire à l’objet et au but de la Convention que l’État de la source accorde une réduction ou une exonération de l’impôt » puisque, en pareil cas, « il n’existe pas de risque de double imposition »ⁱ. Le même motif est avancé en ce qui concerne les sociétés écransⁱ.

Corrélativement, le recours aux commentaires en matière de bénéficiaire effectif ne doit pas conduire à refuser systématiquement l'avantage fiscal considéré du seul fait qu'un revenu a été versé à une personne qui n'en est que le bénéficiaire apparent. En pareille situation, et si l'État de la source a connaissance du fait que le bénéficiaire effectif est un résident de l'autre État, l'avantage fiscal doit pouvoir être appliqué puisque, à défaut, il en résulterait une double imposition contraire à l'objet constant des conventions fiscalesⁱ.

Les commentaires relatifs au bénéficiaire effectif visent à éclairer le sens des termes de la convention, visiblement afin d'éviter que l'État de la source ne soit conduit, eu égard à l'imprécision des termes des articles 10, 11 et 12, à faire usage de la règle du for prévue au § 2 de l'article 3 de la convention-modèleⁱ, qui le conduirait à recourir aux significations données par son droit interne.

Sur ce point, tant le § 12 que le § 12.1 des commentaires sur l'article 10 précisent que « le terme " bénéficiaire effectif " a été ajouté pour résoudre les difficultés susceptibles de résulter de l’utilisation des termes " payés [...] à un résident " ». Le § 12.1 ajoute que « le terme " bénéficiaire effectif " est censé être interprété dans ce contexte et ne pas faire référence à une quelconque signification technique qu’il aurait pu avoir selon le droit interne d’un pays donné (de fait, lorsqu’il a été ajouté au paragraphe, ce terme n’avait pas de signification précise dans le droit de nombreux pays) ».

Loin de se limiter à vouloir éviter le recours au droit interne, les auteurs des commentaires visent plus largement à éviter que la problématique fiscale ne soit traitée par le recours à des règles issues d'autres branches du droit, qui ne seraient peut-être pas pertinentes pour préserver l'équilibre entre les objectifs d'élimination des doubles impositions et de prévention de l'évasion fiscale. Les commentaires indiquent par exemple que lorsque, sous le régime de la common law, « les fiduciaires d’une fiducie discrétionnaire ne distribuent pas de dividendes réalisés au cours d’une période donnée, ces fiduciaires, agissant en cette qualité (ou la fiducie si elle est reconnue en tant que contribuable distinct), pourraient être les bénéficiaires effectifs de ces revenus aux fins de l’article 10 même s’ils ne sont pas les bénéficiaires effectifs selon le droit des fiducies applicable »ⁱ.

Cela explique à notre avis la phrase du § 12.1 : « le terme " bénéficiaire effectif " n’est pas utilisé dans une acception étroite et technique mais doit être entendu dans son contexte, et notamment en lien avec les mots " payés [...] à un résident ", et à la lumière de l’objet et du but de la Convention, notamment pour éviter la double imposition et prévenir l’évasion et la fraude fiscales ».

En effet, par cette affirmation, qui renvoie explicitement à la règle générale d'interprétation des traitésⁱ, il s'agit d'ériger la notion de bénéficiaire effectif en concept autonome du droit fiscal international, qu'il conviendrait :

• d'interpréter en lui-même, c'est-à-dire dégagé du corpus qui l'accompagne en matière de lutte contre le blanchimentⁱ ;
• d'envisager comme une règle précisant l'objet des conventions et par conséquent susceptible de concourir à la lutte contre l'évasion fiscale mais sans être la seule façon d'aborder cette problématiqueⁱ ;
• de réserver aux cas non susceptibles de créer des doubles impositions contraires à l'objectif du traité, en pleine cohérence avec les termes de la décision Aiken Industries.

Sur le terrain de l'appréciation de la qualité de bénéficiaire effectif, les auteurs des commentaires invitent les États à apprécier chaque situation en prenant en compte l'ensemble des éléments utiles, sans se limiter à la rédaction des statuts et contrats censés régir l'activité de la personne considérée.

Cela explique que, pour qualifier une obligation de reversement, il y ait certes lieu d'examiner des statuts et des contrats, mais qu'il faille aussi tenir compte « de faits et de circonstances » de nature à établir « que le récipiendaire n’a pas le droit d’utiliser le revenu et d'en jouir sans être limité par une obligation [...] de céder le paiement reçu ».

Sur le terrain des domaines d'utilisation du concept de bénéficiaire effectif, nous avons vu que les commentaires de l'OCDE sont aussi homogènes que possible au regard des trois types de revenus sortants que sont les dividendes, les intérêts et les redevances (V. n° 702260). Un trait, parmi d'autres, de cette homogénéité est d'ailleurs la distinction constante opérée entre la notion de bénéficiaire effectif, telle qu'entendue pour l'appréciation de la perception de ces revenus passifs, et celle employée dans la lutte anti-blanchiment.

Les auteurs des commentaires assument donc, du même mouvement, que la notion de bénéficiaire effectif puisse être polysémique au plan général de la législation ; mais aussi que, à l'inverse, la notion de bénéficiaire effectif au sens des commentaires soit incorporée dans une matrice de raisonnement, valant directive d'interprétation, applicable pour plusieurs impôts, et communément partagée par les nombreux États dotés de conventions fiscalesⁱ.

L'objet d'une telle affirmation est de limiter les interprétations de droit interne, issues des lois nationales ou de la jurisprudence des juges nationaux, qui ont tendance à se développer à mesure que le concept s'ancre dans un nombre croissant de conventions bilatérales.

Au regard d'objectifs aussi ambitieux, se pose la question de la réception de la notion de bénéficiaire effectif en droit national et européen.