Sous-partie 5 - Intérêts

L’imposition en France des intérêts sortants ne fait aujourd’hui, par principe, plus l’objet d’une imposition, ce qui explique notamment que le sujet de l’imposition des intérêts a largement perdu en attrait. Les retenues à la source ou prélèvements sur les intérêts sortants de France ont été drastiquement réduits, jusqu’à être totalement supprimés en 2010.

Cette situation peut paraître étonnante puisque la problématique de la déductibilité des intérêts (notamment dans un contexte international) occupe, à l’inverse, une place grandissante. Cela répond à la volonté de la France de faciliter le recours au financement des entreprises françaises en offrant un cadre favorable aux prêteurs étrangers, tout en luttant contre les éventuels abus qui pourraient en découler, en particulier lorsque des relations d’intérêts existent entre le prêteur et l’emprunteur.

Les intérêts sont des revenus dits « passifs » au même titre que les dividendes et les redevances, de sorte que les intérêts partagent avec ces derniers de nombreux principes communs, notamment au regard du partage de l’imposition entre les États. Ainsi, certaines précisions apportées par l’administration fiscale et la jurisprudence au titre d’autres revenus passifs peuvent être utiles à l’étude de l’imposition des intérêts ; notamment concernant l’interprétation des termes « bénéficiaire effectif », dont la qualification constitue généralement une condition pour bénéficier de la limitation de l’imposition dans l’État de la source, ou encore l’interprétation de certaines clauses spécifiques destinées à prendre en compte la présence d’un établissement stable dans les flux de revenus ou l’implication d’une entité exonérée.

Le modèle OCDE et le modèle ONU traitent tous deux le partage d’imposition des intérêts dans leur article 11. Les deux modèles sont relativement similaires et appliquent les mêmes principes. En effet, le modèle ONU reprend quasi littéralement l’ensemble des clauses de l’article 11 du modèle OCDE. Les commentaires du modèle ONU se réfèrent très largement à ceux du modèle OCDE par renvoi. Ainsi, pour la suite des développements, nous nous réfèrerons uniquement au modèle OCDE, et procèderons aux précisions nécessaires lorsqu’une divergence entre ces deux modèles de convention méritera d’être relevée.

Les principales différences entre le modèle OCDE et le modèle ONU portent, comme pour les autres revenus passifs, sur le partage de l’imposition. Le modèle ONU, en ne prévoyant pas un taux maximum d’imposition de 10 % dans l’État de la source à l’article 11, § 2, et en retenant une règle de force d’attraction (restreinte) contrairement au Modèle OCDE à l’article 11, § 4ⁱ, s’avère plus protecteur des intérêts des pays en voie de développement en réservant davantage de pouvoir d’imposition à l’État de la source. Les commentaires sous le modèle ONUⁱ relèvent toutefois que certains pays en voie de développement souhaitent davantage limiter cette imposition dans l’État de la source afin d’attirer plus facilement les investissements étrangers.

La convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfice (la « CML ») ne comporte pas de stipulations portant directement sur les revenus qualifiés d’intérêts au sens des conventions fiscales internationales. Cela ne signifie pas pour autant que la CML est insusceptible d’avoir des effets indirects sur les flux d’intérêts couverts par une convention fiscale amendée par la CML à raison des clauses plus générales (par exemple, les modifications induites par la Partie II « Dispositifs hybrides » ou par la Partie III « Utilisation abusive des conventions fiscales ») ou de la modification de certains concepts auxquels l’article portant sur les intérêts fait référence (comme par exemple celui d’établissement stable, impacté par la Partie IV « Mesures visant à éviter le statut d’établissement stable »).

Il convient de noter que l’article portant sur les intérêts de certaines conventions fiscales conclues par la France a pu faire l’objet d’une modification directe résultant de la CML. En effet, principalement à l’instar des autres revenus passifs (dividendes et redevances), il arrive qu’une clause anti-abus spécifique aux revenus qualifiés d’intérêts soit insérée. Il en est ainsi par exemple des conventions fiscales conclues avec les États suivants, étant précisé que la majorité de ces clauses ne sont plus applicables en application de l’article 7 § 2 de la CML (V. ci-dessous) : Albanieⁱ, Andorreⁱ, Azerbaïdjanⁱ, Chineⁱ, Colombieⁱ, Ethiopieⁱ, Hong Kongⁱ, Japonⁱ, Kazakhstanⁱ, Kenyaⁱ, Libyeⁱ, Macédoineⁱ, Malteⁱ, Mexiqueⁱ, Nigériaⁱ, Ouzbékistanⁱ, Panamaⁱ, Qatarⁱ, Saint-Martinⁱ, et Slovénieⁱ.

Ces clauses anti-abus spécifiques aux intérêts visent globalement à écarter l’application des dispositions conventionnelles lorsque le but (en règle générale, le(s) but(s) « principal(aux) ») de la créance rémunérées est de tirer avantage de ces dispositions conventionnelles. Concrètement, ces clauses anti-abus visent à limiter les pratiques de treaty shopping. Or, cette problématique a été adressée par l’article 7 du MLI, et notamment par son paragraphe 1 qui instaure la clause anti-abus généraleⁱ. Il en résulte que lorsque la CML instaure une disposition générale anti-abus telle que prévue par le § 1 de l’article 7 de la CML, une telle clause anti-abus spécifique devient inapplicableⁱ.

Dans la dernière version du modèle OCDEⁱ, la définition des intérêts figurant à l’article 11, § 3 est rédigée comme suit :

De 1963 à nos jours, une seule modification est à recenser dans la définition des intérêts donnée par le modèle OCDE. Celle-ci a été opérée à l’occasion de l’adoption du modèle OCDE de 1977 et a eu pour conséquence d’exclure expressément les pénalisations pour paiement tardif de la définition, étant précisé que la France pouvait déjà exclure de tels revenus de la définition des intérêts, même en l’absence de cette exclusion expresse (V. n° 419980 et s., ci-après).

La définition d’intérêts est en principe relativement large puisque doivent être qualifiés comme tels les revenus des créances de toute nature, même si celles-ci sont assorties de garanties hypothécaires ou d’une clause de participation aux bénéfices. L’expression « créances de toute nature » englobe les dépôts d’espèces et les cautionnements en numéraire, ainsi que les fonds publics et les obligations d’emprunts. Il est à noter que ces fonds et obligations sont spécialement mentionnés en raison de leur importance et de certaines particularités qu’ils peuvent comporterⁱ. Les commentaires du modèle OCDEⁱ précisent d’ailleurs que la définition retenue « couvre pratiquement toutes les espèces de revenus que les différentes législations internes considèrent comme des intérêts ». Il résulte de ce qui précède que la définition des « intérêts » selon le modèle OCDE semble se concentrer essentiellement autour de la notion de rémunération perçue en contrepartie de la mise à disposition de fonds.

Comme le précisent les commentaires OCDEⁱ, cette définition des intérêts a, en principe, un « caractère exhaustif », c’est-à-dire que les revenus visés sont expressément listés et que la définition ne comporte théoriquement pas de renvoi subsidiaire aux législations internes.

L’exclusion expresse des pénalisations pour paiement tardif ajoutée en 1977 tient au fait que de tels intérêts constituent une forme particulière d’indemnisation du créancier visant à le dédommager de l’exécution tardive du débiteur et pas un revenu de capitalⁱ. Cette exclusion expresse peut sembler interprétative, de tels intérêts ne correspondant pas à une logique de rémunération en contrepartie de mise à disposition de fonds. C’est d’ailleurs la position que semble avoir adoptée le Conseil d’État qui a déjà considéré que les intérêts moratoires ne sont pas des intérêts, même en l’absence d’une telle exclusion (V. n° 419980 et s., ci-dessous).

La définition du modèle OCDE entend expressément éviter les conflits de qualification entre intérêts et dividendes en prévoyant que les intérêts perçus à raison de titres de créances présentant des caractéristiques attribuées généralement à des titres de capital sont inclus dans la définition des intérêts. Plus spécifiquement, la définition prévoit expressément que l’éventuelle participation du prêteur aux bénéfices de l’emprunteur ne fait pas échec à la qualification d’intérêts « si du moins le contrat revêt bien dans l’ensemble le caractère d’un prêt à intérêts »ⁱ. Les remarques formulées en ce qui concerne les obligations (ci-dessous, n° 419890 et s.) trouvent à s’appliquer pour tous les types de titres de créances.

La nature hybride des créances avec participation aux bénéfices de l’emprunteur ressort par exemple à l’article 11, § 2 de la convention conclue entre la France et les États-Unisⁱ qui soumet au régime des dividendes les intérêts versés et déterminés par référence aux bénéfices de l’émetteur (ou de l’une de ses entreprises associées). Il en résulte notamment que, malgré une imposition de principe des intérêts dans l’État de résidence du bénéficiaire uniquement, l’État de la source sera susceptible, dans le cas prévu à l’article 11, § 2, d’exercer son pouvoir d’imposition dans la limite de 15 % du montant brut des intérêts en cause.

Les obligations font partie des instruments ayant un caractère intrinsèquement hybride, dit de « quasi-Equity », notamment en ce qu’elles sont matérialisées par des titres négociables, et sont de ce fait davantage exposées aux conflits de qualification avec les dividendes. Elles sont à la fois des créances en raison de la mise à disposition de fonds à une société sans conférer la qualité d’associée à son détenteur, et des quasi-fonds propres. Afin d’éviter tout conflit de qualification entre dividendes et intérêts, le modèle OCDE inclut expressément les produits (intérêts, primes et lots) tirés des obligations dans la définition des intérêts, et ce, même si ces obligations sont convertibles ou assorties d’un droit de participation aux bénéfices.

Toutefois, les commentaires du modèle OCDEⁱ réservent le cas où le créancier obligataire partage effectivement les risques encourus par la société emprunteuse (par exemple, en cas de sous-capitalisation). En effet, si les obligations n’ont que la forme d’une créance mais qu’elles constituent en réalité un titre de capital en raison des risques encourus, de tels revenus devraient être qualifiés de dividendes visés à l’article 10 du modèle OCDE. Cette réserve pourrait par exemple connaître un écho tout particulier en Private Equity compte tenu des caractéristiques des instruments de quasi-Equity (droit de liquidité préférentiel assis sur les résultats de l’exploitation, convertibilité, droits politiques, etc.) et des risques encourus en raison de la subordination des obligataires à la dette bancaire souvent conséquente.

On peut d’ailleurs s’interroger sur le point de savoir si le critère du risque est pertinent pour soustraire les produits d’obligation à la qualification d’intérêts. En effet, une grande liberté dans la fixation des droits des obligataires existe, de sorte qu’à certains égards, il est parfois possible de rapprocher les droits des obligataires de ceux des actionnaires. Les opérations de LBO portant sur des sociétés exerçant des professions réglementées, dans lesquelles des investisseurs « acquièrent » une société via des instruments de quasi-Equity en sont un bon exemple.

Les commentairesⁱ considèrent que les rentes viagères ne constituent pas des intérêts pour des raisons pratiques, mais également parce que les rentes viagères attribuées en raison de « services dépendants antérieurs » sont visées à l’article 18 et soumises au régime des pensions.

Peu important que les créances soient assorties de garanties hypothécaires, les produits qui en sont tirés doivent être qualifiés d’intérêts. Il s’agit d’une précision - plus que d’une inclusion - car certains États considèrent dans leur droit interne que de tels produits ont une nature immobilièreⁱ (tel n’est pas le cas de la France).

Les paiements effectués au titre de certains types d’instruments financiers non traditionnels en l’absence d’une créance sous-jacente (par exemple, contrats de swap de taux) ne sont pas considérés comme des intérêts au sens de l’article 11 du modèle OCDE. En effet, dans ce type de contrat, la rémunération n’est pas perçue à raison de la mise à disposition de fonds, puisqu’aucun fonds n’est mis à disposition. Les produits perçus au titre de contrat de swap portent davantage sur la survenance d’un risque, à l’instar des contrats d’assurances. Les commentaires du modèle OCDEⁱ prévoient toutefois que l’application de la définition s’applique lorsqu’une créance est présumée exister du fait de l’application d’une règle de primauté du fond sur la forme ou encore en application d’un principe d’abus de droit ou de toute autre doctrine similaire.

Les commentaires du modèle OCDE n’évoquent pas le cas spécifiques des revenus d’instruments financiers islamiques. Seuls les commentaires du modèle ONUⁱ évoquent cette question de qualification et prévoient que certains revenus issus de ce type d’instruments peuvent être assimilés à des intérêts lorsque « par sa nature économique, le contrat sous-jacent à ces instruments est un prêt (même si juridiquement, ce n’en est pas un) ».

La France reprend assez largement la définition des intérêts du modèle OCDE dans ses conventions, bien que certaines spécificités puissent être soulevées, sans que celles-ci n’emportent de conséquences particulières dans la grande majorité des cas. Comme dans le modèle OCDE, les conventions fiscales conclues par la France reprennent en principe (presque) toutes un article (souvent l’article 11) portant sur les « intérêts ». Conv. fisc. France - Danemark, revenus et fortune, 1957 (ancienne)

Il est intéressant de noter que les intérêts peuvent parfois être visés sous le terme de « revenus de créances » dans certaines conventions conclues par la France (par exemple, la convention fiscale conclue par la France avec le Qatarⁱ, l’Arabie Saouditeⁱ, le Bahreïnⁱ, les Émirats Arabes Unisⁱ et Omanⁱ) en raison de considérations d’ordre religieux (l’usage de l’intérêt étant interdit par l’Islam), sans entraîner de conséquences.

Certaines conventions fiscales (par exemple celles conclues avec le Béninⁱ et la République Centrafricaineⁱ ou encore certaines anciennes conventionsⁱ) traitent, d’une part, des « revenus de valeurs mobilières » et, d’autre part, des « intérêts »ⁱ. Il en résulte notamment que les intérêts perçus dans le cadre de « titres d’emprunt négociable », comme les obligations, seront traités au sein des « revenus de valeurs mobilières » au même titre que les dividendes.

Compte tenu de l’interprétation des termes « intérêts » ou « revenus de créances de toute nature » qui est faite par le Conseil d’État, dès lors que la méthode d’interprétation de ces termes doit être faite par référence au droit fiscal interne français, il y a lieu de penser que l’ensemble des produits de placement à revenus fixes est couvert par la clause relative aux intérêts (sauf si le contexte en exige une interprétation différente). Les produits dits de placement à revenus fixes sont notamment les revenus couverts par les articles 118, 124, 124 A, 125-0 A et 125 A du CGIⁱ. Ils se distinguent des placements dits « à risque » que constituent les actions et parts sociales dont les revenus présentent un caractère aléatoire et risquéⁱ. Il en résulte notamment qu’en dépit du fait que le modèle OCDE lie intrinsèquement la définition d’intérêts à la notion de rémunération d’une créance sous-jacente, certains revenus qui pourraient s’en éloigner (comme par exemple les produits d’assurance-vie), seront susceptibles d’être couverts par la définition des intérêts des conventions fiscales internationales (V. n° 419990 et s., ci-dessous).

Dans les conventions fiscales conclues par la France, les termes suivants sont souvent repris : « le terme « Intérêts » ne comprend pas les éléments de revenu considérés comme des dividendes en application de l’article 10 » (à titre d’exemple, voir la convention conclue avec l’Autriche en date du 26 mars 1993ⁱ, étant précisé qu’une telle clause se retrouve dans près de la moitié des conventions fiscales conclues par la France). En principe, cette mention n’entraine pas de conséquences et vise à prévenir toute difficulté de qualification de certains revenusⁱ.

Certaines conventions contiennent une clause visant à inclure également dans la définition des intérêts tous les revenus traités fiscalement comme tels dans la législation interne de l’État de la source. Il s’agit ici non pas de restreindre la définition des intérêts, mais bien de l’étendre aux revenus traités fiscalement comme des intérêts dans la législation de l’État duquel ils proviennent, et ce, en sus des revenus déjà couverts par la définition. En France, la définition des intérêts utilisée dans les conventions fiscales couvrant déjà l’ensemble des revenus traités comme des intérêts en droit interne, ce type de clause ne devrait pas entrainer de conséquence lorsque la France est l’État de la source.

Comme cela a été mentionné précédemment, de tels intérêts sont expressément exclus depuis la révision du modèle OCDE de 1977 puisqu’ils correspondent à des « pénalisation pour paiements tardifs ». Toutefois, en l’absence d’une telle exclusion dans la rédaction de la définition des intérêts (notamment lorsqu’il s’agit de convention conclue antérieurement à 1977), la pratique conventionnelle française exclut de tels paiements de la définition des intérêts. L’administration fiscaleⁱ semble retenir cette position dans ses commentaires administratifs, en précisant que « la définition des intérêts ne couvre pas les pénalisations pour paiement tardif, quelle que soit l’origine de ces pénalisations (contrat, usage, jugement...) ».

L’interprétation du Conseil d’État abonde également en ce sens ; il a en effet pu juger que les intérêts moratoires n’entraient pas dans la définition des intérêts même en l’absence d’une exclusion expresse de ceux-ciⁱ. Pour trancher ainsi, le Conseil d’État relève dans un premier temps que l’expression « revenu des créances de toute nature » n’est pas définie par la convention, et qu’elle doit ainsi être interprétée conformément à la législation fiscale interne. Le Conseil d’État relève dans un second temps que, selon la législation fiscale française, ces intérêts moratoires constituent un élément accessoire de la créance et doit ainsi revêtir la même qualification que la créance au principal (en l’espèce des « revenus d’entreprises »). Il en résulte que dans la quasi-intégralité des conventions fiscales internationales conclues par la France, peu importe l’inclusion ou non d’une clause excluant expressément les pénalisations pour paiements tardifs, de tels revenus ne devraient pas être qualifiés d’intérêts, sauf à ce que le principal soit lui-même qualifié d’intérêts.

Produits de bons et contrats de capitalisation et assurance-vie. Le Conseil d’Étatⁱ a jugé, sous l’ancienne convention fiscale conclue par la France avec la Belgique en date du 10 mars 1964 (encore en vigueur)ⁱ, que les revenus perçus par un résident belge au titre d’un contrat d’assurance-vie devaient être qualifiés d’intérêts au sens de l’article 16 relatif aux intérêts. Pour ce faire, le Conseil d’État relève que les termes « produits [...] de toutes autres créances » ne sont pas définis et qu’il convient ainsi, conformément aux termes de l’article 22 de cette convention, de leur donner la signification que leur attribue la loi fiscale française (sauf si le contexte en exige autrement). Le Conseil d’État relève alors que les produits attachés aux contrats de capitalisation et aux placements de même nature tels que les contrats d’assurance sur la vie, dont les modalités d’imposition sont définies à l’article 125-0 A du CGI, sont en principe assimilés à des revenus de créances au sens de l’article 16 portant sur les intérêts. À ce titre, il ressort clairement des conclusions de la rapporteure publique Karin Ciavaldiniⁱ que l’ensemble des revenus entrant dans le champ d’application de l’article 125-0 A du CGI (c’est-à-dire les produits des bons et contrats de capitalisation et d’assurance-vie) devraient être traités de manière uniforme, sans s’intéresser aux éventuelles différences entre les différents types de contrats (notamment sans s’intéresser aux actifs sous-jacents). La CAA de Versaillesⁱ, qui avait tenu un raisonnement en tout point similaire à celui du Conseil d’État susmentionné, renvoyait plus largement à l’ensemble des revenus visés aux articles 124 et suivants du CGI. Dans cette affaire, il s‘agissait également de qualifier des produits d’assurance-vie sous cette même convention franco-belge.

Les « commissions » (commissions de direction, commissions d'engagement, commissions de gestion, etc.) généralement perçues par les banques ne sont, en principe, pas considérées comme des intérêts au sens des conventions fiscales internationales mais comme des revenus d’entrepriseⁱ. Toutefois, la qualification de certaines commissions pourrait être discutée davantage, notamment lorsque de telles commissions constituent un « accessoire indissociable du versement principal ou manifestement exagéré en raison d’une minoration corrélative de l’intérêt lui-même »ⁱ.

En principe, les versements effectués en vertu d’un contrat de swap ne devraient pas revêtir la qualification d’intérêts dès lors qu’ils n’ont pas pour contrepartie la rémunération de la mise à disposition de fonds. C’est notamment la position retenue dans les commentaires du modèle OCDEⁱ. Malgré une (et une seule) jurisprudence contraire du tribunal administratif de Parisⁱ, tant que de tels versements ne sont pas considérés comme des intérêts en droit interne, ceux-ci ne devraient également pas recevoir une telle qualification pour les besoins de l’application des conventions fiscales internationales (n° 420160 et s.).

Les intérêts versés par des succursales d’une banque (localisées aux Philippines, en Chine, en Inde, en Indonésie et en Thaïlande) à leur siège situé en France ont été qualifiés d’intérêts pour les besoins des conventions fiscales en causeⁱ. Le tribunal administratif de Montreuilⁱ avait dans un premier temps rejeté la qualification d’intérêts des flux au profit de la qualification de bénéfices d’entreprises. Le tribunal administratif a ainsi appliqué l’article relatif aux bénéfices des entreprises (correspondant à l’article 7 du modèle OCDE), et a considéré que ces intérêts étaient imposables en France dès lors qu’ils ne constituaient pas des bénéfices imputables à l’activité économique des succursales (c’est-à-dire qu’ils ne constituaient pas des bénéfices imputables à un établissement stable constitué par les succursales). La CAA de Versaillesⁱ a jugé en sens contraire en considérant que ces intérêts pouvaient effectivement être qualifiés d’intérêts pour les besoins des conventions fiscales internationales. Pour ce faire, la CAA relève que : « l’existence d’une relation juridique de prêteur à emprunteur génératrice d’intérêts ne saurait être exclue entre le siège d’une société de banque et ses succursales, alors qu’il est loisible au siège, nonobstant l’appartenance à une même personne morale, de financer ses succursales par des apports en capital ou par des prêts ». Bien que ce point ne fût plus en litige devant le Conseil d’État, cette position a nécessairement été validée par le juge administratif suprêmeⁱ dès lors qu’il s’agissait d’une question d’ordre public (le champ d’application de la loi fiscale), comme cela ressort explicitement des conclusions de la rapporteure publique Karin Ciavaldiniⁱ.

Cette solution s’inscrit dans la suite logique de la jurisprudence tendant à reconnaître une personnalité fiscale distincte de l’établissement stable initiée par la jurisprudence Sté Télécoise de 2003ⁱ. Elle consiste à reconnaître l’existence d’un flux opéré entre un établissement stable et son siège, alors même que tous deux sont en réalité la même « personne ». Une fois le flux établi, dès lors que les produits en question remplissaient les critères de la définition d’intérêts au sens des conventions fiscales, ils ne pouvaient qu’être qualifiés comme tels, les bénéfices d’entreprises revêtant un caractère subsidiaireⁱ.

Les commentaires du modèle OCDE sous l’article 7 (post-révision de 1977)ⁱ semblent toutefois prévoir que les « intérêts notionnels » entre un siège et sa succursale ne devraient être reconnus qu’en ce qui concerne les relations entre les sièges, les succursales des banques et les établissements financiers. C’est d’ailleurs ce qui a été relevé par la rapporteure publique Karin Ciavaldini dans ses conclusions rendues sous la décision SA BNP Paribas susmentionnéeⁱ, mais davantage pour emporter la conviction des juges que pour limiter ou restreindre la portée de la solution proposée. Même si un doute légitime peut persister, il y a des raisons de penser qu’une telle solution serait susceptible d’être élargie à l’ensemble des entreprises, peu importe leur secteur d’activitéⁱ.