Partie 9 - Aides d’État

Toutefois, toutes les aides ne sont pas interdites.

Le paragraphe 2 de l’article 107 liste un certain nombre d’aides qui sont, par principe, compatibles avec le Traité, notamment les aides sociales destinées aux consommateurs individuels.

En outre, le paragraphe 3 liste des aides qui peuvent être compatibles, notamment les aides destinées à favoriser le développement économique des régions européennes les moins favorisées et, surtout, aux termes du e), n’importe quelle catégorie d’aides décidée par le Conseil sur proposition de la Commission.

Le champ des aides qui peuvent être déclarées compatibles avec le Traité est, donc, particulièrement large, le e) du paragraphe 3 ne comportant pas de limitation de son étendue matérielle.

Du point de vue procédural, l’article 108 du TFUE, qui confère des pouvoirs très étendus à la Commission européenne en matière d’aides d’État, a une triple portée : il instaure un examen permanent des régimes d’aides existants (§ 1 et 2) ; il impose aux États une obligation de notification préalable à la Commission de tout régime d’aides ou aide nouvelle et de standstill (interdiction temporaire de mise en œuvre) jusqu’à la décision de celle-ci (§ 3) ; il habilite la Commission à adopter des règlements dits « d’exemption », dispensant certaines aides de l’obligation de notification préalable (§ 4).

Selon cet article 109 :

« Le Conseil, sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre tous règlements utiles en vue de l'application des articles 107 et 108 et fixer notamment les conditions d'application de l'article 108, paragraphe 3, et les catégories d'aides qui sont dispensées de cette procédure ».

Pendant longtemps ce régime n’apparaissait pas devoir s’appliquer à la fiscalité.

Aucune stipulation du TFUE n’attribue, en effet, explicitement une compétence à l’Union européenne en matière de fiscalité directe, contrairement à ce qu’il en est en matière de fiscalité indirecte, où l’article 113 du TFUE permet au Conseil d’adopter, à l’unanimité, après consultation du Parlement européen, «les dispositions touchant à l'harmonisation des législations relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires, aux droits d'accises et autres impôts indirects dans la mesure où cette harmonisation est nécessaire pour assurer l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur et éviter les distorsions de concurrence».

Diverses directives ont, toutefois, pu être adoptées sur le fondement de l’article 115 du TFUE, qui permet au Conseil d’adopter, selon la même procédure, des directives visant, de façon générale, au rapprochement des législations des États membres «qui ont une incidence directe sur l'établissement ou le fonctionnement du marché intérieur».

C’est sur ce fondement qu’ont, par exemple, été adoptées la directive 2009/133/CE du Conseil du 19 octobre 2009 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, scissions partielles, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’États membres différents ou la directive 2011/96/UE Conseil du 30 novembre 2011 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents.

Dès lors qu’un impôt est, en principe, une charge et non un avantage pour celui qui l’acquitte, la fiscalité pouvait sembler étrangère à la problématique des aides d’État. Selon la formule constante de la Cour : « les taxes n’entrent pas dans le champ d’application des dispositions du traité CE concernant les aides d’État »ⁱ.

Cela peut expliquer que c’est relativement tardivement, à partir de la fin des années 1990, que la fiscalité directe a été confrontée au régime des aides d’État.

C’est la concurrence fiscale à laquelle se sont livrés divers États de l’Union européenne, en particulier à partir de la mise en place de la libre circulation des capitaux dans le cadre de la réalisation du marché unique, qui est à l’origine de cette irruption des aides d’État dans le monde de la fiscalité, cette concurrence étant considérée, par la Commission et les autres États, comme « dommageable ».

Après un premier rapport Montiⁱ, du nom du commissaire européen en charge du marché intérieur, des services, des douanes et de la fiscalité, en 1996, suivi d’un second rapport Monti en 1997ⁱ, le Conseil des ministres de l’économie du 1^er décembre 1997 a, ainsi, adopté un code de conduite dans le domaine de la fiscalité des entreprisesⁱ(Sur ce point. V. L. Cytermann, Considérations générales des dispositifs de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales, n° 700010).

Dans ce cadre, la Commission européenne a publié, en 1998, une première Communication sur l’application des règles relatives aux aides d’État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprisesⁱ, dans laquelle elle indique que :

« Les dispositions du traité en matière d’aides d’État avec leur mécanisme propre, contribueront également de leur côté à l’objectif de lutte contre la concurrence fiscale dommageable ».

Enfin, la Communication relative à la notion d’« aide d’État » visée à l’article 107, § 1, du TFUE, publiée en 2016, consacre de longs développements aux aides en matière fiscale, notamment s’agissant du critère de sélectivitéⁱ.

Pour autant, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) avait affirmé depuis longtemps la soumission de la fiscalité directe aux règles du Traité.

La Cour avait ainsi jugé, dès 1974, que «ni le caractère fiscal ni le but social éventuels» d’une mesure ne suffisent «à la mettre à l’abri» des règles posées par l’article 107ⁱ.

La Cour a jugé, très explicitement, 20 ans plus tard :

« Il en découle qu'une mesure par laquelle les autorités publiques accordent à certaines entreprises une exonération fiscale qui, bien que ne comportant pas un transfert de ressources d'État, place les bénéficiaires dans une situation financière plus favorable que les autres contribuables constitue une aide d'État »ⁱ.

La Cour juge dorénavant, de façon constante, que :

« Les interventions des États membres dans les domaines qui n’ont pas fait l’objet d’une harmonisation en droit de l’Union ne sont pas exclues du champ d’application des dispositions du Traité FUE relatives au contrôle des aides d’État. Les États membres doivent ainsi s’abstenir d’adopter toute mesure fiscale susceptible de constituer une aide d’État incompatible avec le marché intérieur »ⁱ.

Une mesure nationale ne peut être qualifiée d’aide d’État que si elle remplit 4 conditions.

Ces 4 conditions sont cumulativesⁱ.

Il doit s’agir d’une :

• intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État ;
• intervention conférant un avantage à une entreprise ou un groupe d’entreprises ;
• intervention susceptible d’affecter les échanges entre États membres ;
• intervention faussant la concurrence ou menaçant de fausser la concurrence.

En matière fiscale, une aide d’État peut revêtir 2 formes différentes.

• La mesure fiscale ne constitue pas par elle-même une aide, mais elle sert à financer une aide ou un régime d’aides (II).

Par « régime d’aides », il faut entendre :

« toute disposition sur la base de laquelle, sans qu'il soit besoin de mesures d'application supplémentaires, des aides peuvent être octroyées individuellement à des entreprises, définies d'une manière générale et abstraite dans ladite disposition et toute disposition sur la base de laquelle une aide non liée à un projet spécifique peut être octroyée à une ou plusieurs entreprises pour une période indéterminée et/ou pour un montant indéterminé »ⁱ.

Symétriquement, une « aide individuelle » est « une aide qui n'est pas accordée sur la base d'un régime d'aides, ou qui est accordée sur la base d'un régime d'aides, mais qui devrait être notifiée »ⁱ.

S’agissant de cette distinction, la Cour a précisé que le terme « disposition » « désigne les actes constitutifs d’un régime d’aides à partir desquels il est possible d’identifier les caractéristiques essentielles nécessaires à sa qualification en tant que mesure d’aide d’État », ce qui pouvait, dans certaines circonstances, renvoyer à une « pratique administrative »ⁱ.

Elle a également jugé, dans le même arrêt, que « l’existence de mesures d’application supplémentaires implique l’exercice d’un pouvoir d’appréciation par l’autorité fiscale adoptant les mesures en cause, lui permettant d’influer sur le montant de l’aide, les caractéristiques de celle-ci ou les conditions dans lesquelles cette aide est octroyée. En revanche, la simple application technique des actes prévoyant l’octroi des aides concernées ne constitue pas une « mesure d’application supplémentaire », mais qu’une pratique administrative systématique pouvait établir l’absence de pouvoir d’appréciation de l’autorité fiscale et, donc, l’existence d’un régime d’aide.

Le présent chapitre examinera : en premier lieu, les 4 conditions permettant de qualifier une mesure d’aide d’État (n° 900180 à n° 900820) : l’origine étatique (n° 900180 à n° 900390), l’avantage sélectif (n° 900400 à n° 900810), l’affectation des échanges et de la concurrence (n° 900820 à n° 900840) ; en deuxième lieu, le cas particulier des mesures fiscales finançant un régime d’aides (n° 900850 à n° 900880) ; en troisième lieu, le principe d’incompatibilité et ses dérogations, notamment le règlement de minimis (n° 900890 à n° 900980) ; en quatrième lieu, le régime procédural de contrôle des aides d’État et la répartition des rôles entre autorités de l’Union et autorités nationales (n° 900990 à n° 901170).