Section 4 - Régimes territoriaux

L’origine de ce prélèvement, et en particulier du seuil de détention de 25 % qu’il prévoit, est aussi ancienne que celle de l’imposition des plus-values en France. En effet, c’est une loi du 13 janvier 1941ⁱ qui, rompant pour la première fois avec la « théorie de la source » selon laquelle seuls les fruits réguliers d’une source permanente devaient être imposés, a prévu d’assujettir à l’impôt progressif sur le revenu les gains, réalisés tant par les résidents que par les non-résidents, issus de la cession de droits sociaux lorsque le cédant et les membres de sa famille détiennent plus de 25 % de son capital ou exercent des fonctions de gestion dans l’entreprise, et à condition que le montant du gain excède 20 000 fr (dispositif codifié à l’article 112 bis du Code des impôts directs)ⁱ.

Cette disposition n’a pas eu le temps d’être mise en œuvre puisqu’elle a été remplacée dès mars 1941 par une taxe exceptionnelle sur certaines plus-values. Mais à la Libération, une ordonnance du 15 août 1945ⁱ a prononcé la nullité de la réforme de mars 1941, ce qui a fait revivre la loi de janvier 1941. Un taux forfaitaire de 8 % s’est substitué en 1954 au barème progressif, porté à 15 %, 20 ans plus tard.

Les lois du 19 juillet 1976ⁱ et du 5 juillet 1978ⁱ qui ont généralisé l’imposition des plus-values ont, pour les résidents, rendu marginale l’application de cette disposition et du seuil de 25 % : depuis lors, le principe est l’imposition de tous les gains mobiliers des personnes domiciliées en France. Toutefois, ces lois ont prévu de tenir les non-résidents en dehors du champ de l’imposition des gains mobiliers, sauf lorsqu’ils sont soumis au prélèvement spécial sur les participations substantielles, demeuré en vigueur. Depuis, ce prélèvement codifié à l’article 244 bis B, qui fut longtemps le droit commun fiscal de l’ensemble des cessions mobilières, ne frappe plus que les non-résidents.

Aux termes du premier alinéa de l’article 244 bis B, le prélèvement frappe les gains « réalisés par des personnes physiques qui ne sont pas domiciliées en France au sens de l'article 4 B ou par des personnes morales ou organismes quelle qu'en soit la forme, ayant leur siège social hors de France ».

Il en résulte que ce prélèvement est dû non seulement par les personnes physiques, mais aussi par les sociétés et autres personnes morales, même lorsque le gain se rattache à leur activité professionnelle.

Aucune personne n’est exclue du champ de ce prélèvement.

D’abord, toutes les personnes physiques non-résidentes y sont légalement soumises, quel que soit leur État de résidence (sous réserve de l’application des conventions fiscales, V. n° 1042670 et s.) et, bien évidemment, leur nationalité (ressortissants français ou non). Le champ des personnes visées ne se limite pas aux anciens résidents français expatriés : il s’étend aussi aux non-résidents qui n’ont jamais été domiciliés en France, là aussi indépendamment de leur nationalité.

Ensuite, les personnes morales étrangères y sont soumises indépendamment de leur activité (qui peut être lucrative ou non) : il peut s’agir de sociétés d’investissementⁱ, de holdingsⁱ, de partnerships, d’associations, de fonds de pension, caisses de retraite, etc.

Enfin, la taxe frappe tout « organisme » étranger, quel qu’en soit la forme, ce qui conduit à taxer les entités dépourvues de personnalité morale (trusts, fiducies, etc.).

Le montant des revenus du redevable est indifférent pour l’application du prélèvement. Il peut donc s’agir de personnes physiques dont les revenus sont inférieurs au seuil d’imposition à l’IR français, de même que de personnes morales déficitaires. La circonstance que le contribuable bénéficie d’une exemption d’impôt sur le revenu, dans le droit de son État de résidence ou en droit fiscal français, est également sans incidence.

Seules sont assujetties au prélèvement les personnes physiques « qui ne sont pas domiciliées en France au sens de l'article 4 B ». La territorialité du prélèvement est donc définie par référence à celle de l’impôt sur le revenu. Il faut donc appliquer les critères alternatifs de domiciliation qui résultent de l’article 4 B, tels qu’interprétés par la jurisprudence.

Les personnes morales et organismes non dotés de la personnalité morales sont imposables s’ils ont « leur siège social hors de France ». La résidence du redevable, pour l’application de ce prélèvement, est donc déterminée exclusivement en fonction de la localisation de son siège social.

Aucune personne physique n’est exonérée du prélèvement par la loi. Les exonérations bénéficient seulement à certaines organisations publiquesⁱ et à certains organismes de placement collectif (OPC).

En vertu du 5^ème alinéa de l’article 244 bis B du CGI, quatre catégories de personnes étrangères sont exonérées du prélèvement :

• les organisations internationales ;
• les États étrangers ;
• les banques centrales ;
• les institutions financières publiques des États étrangers.

Ces organismes ne sont toutefois exonérés que sur leurs cessions qui « se rapportent à des titres remplissant les conditions prévues à l'article 131 sexies ». Il en résulte que les cessions en cause doivent se rapporter à des placements qui ne constituent pas un investissement direct au sens de la loi n° 66-1008 du 28 décembre 1966ⁱ modifiée relative aux relations financières avec l'étranger et des textes réglementaires pris pour son application, et que les titres doivent revêtir la forme nominative ou être déposés auprès d'un établissement de crédit établi en France.

Afin notamment d’assurer le respect des libertés de circulation du marché intérieur (protégées par le TFUE), certains organismes de placement collectif (OPC) européens voire de pays tiers sont exonérés du prélèvement depuis la loi du 19 juillet 2021 de finances rectificative pour 2021ⁱ. Il s’agit de prévenir toute différence de traitement injustifiée par rapport aux organismes français comparables qui ne seraient pas eux-mêmes imposés sur les plus-values qu’ils réalisent. Il en résulte que les organismes en cause bénéficient d’une exemption par la simple application de la loi nationale, sans qu’il soit besoin pour eux d’invoquer le TFUE.

En vertu des alinéas 6 et suivants de l’article 244 bis B du CGI, deux séries de conditions cumulatives s’appliquent pour qu’un OPC puisse bénéficier de cette exonération.

D’une part, seuls entrent dans le champ de l’exonération légale les OPC situés soit dans un autre État membre de l’UE, soit « dans un autre État ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales et n'étant pas non coopératif au sens de l'article 238-0 A »ⁱ. Il faut préciser que, pour qu’un pays tiers relève de cette exemption, il ne suffit pas qu’il ait conclu une convention d’assistance administrative : la loiⁱ exige que ses stipulations et sa mise en œuvre pratique permette effectivement à l’administration fiscale française d’obtenir de l’autre État les informations nécessaires à la vérification du respect par l’OPC des conditions énoncées ci-après. Il faut en outre que le pays tiers ne soit pas inscrit sur la liste française des ETNC.

D’autre part, deux conditions de fond tenant à l’objet de l’organisme et à ses caractéristiques sont posées pour assurer la comparabilité avec les OPCVM français. Ainsi, l’OPC doit toujours satisfaire aux deux conditions cumulatives suivantes :

• lever des capitaux auprès de plusieurs investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d'investissement définie, dans l'intérêt de ces investisseurs ;
• présenter des caractéristiques similaires à celles d'organismes de placement collectif de droit français relevant de la section 1, des paragraphes 1, 2, 3, 5 et 6 de la sous-section 2, de la sous-section 3 ou de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre IV du titre I^er du livre II du Code monétaire et financier.

Enfin, pour les organismes non européens (i.e. situés dans un État non-membre de l’UE ou non partie à l'accord sur l’EEE), la loi exige qu’ils ne participent pas de manière effective à la gestion ou au contrôle de la société dont les titres sont cédés (société « mentionnée au f du I de l'article 164 B du présent code »ⁱ).

À la suite de la jurisprudence Sofina de la CJUE déjà évoquéeⁱ, afin d’éviter une violation de la liberté d’établissement, la loi de finances pour 2020ⁱ a prévu, à l’article 119 quinquies du CGI, que le prélèvement ne soit plus applicable aux personnes morales qui justifient auprès du cessionnaire qu’elles sont déficitaires au titre de l’exercice de la cession et qu’elles font l'objet d'une procédure comparable à celle mentionnée à l'article L. 640-1 du Code de commerce (liquidation judiciaire) ou, à défaut, qu’elles sont en état de cessation de paiement et que leur redressement est manifestement impossible.

Seules bénéficient de cette exonération définitive les sociétés et autres personnes morales dont le siège (et, le cas échéant, l'établissement stable dans le résultat duquel le gain est inclus) est situé dans un État membre de l’UE (ou dans un autre État partie à l'accord sur l’EEE ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ainsi qu'une convention d'assistance mutuelle en matière de recouvrement ayant une portée similaire à celle prévue par la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010ⁱ concernant l'assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances et n'étant pas un ETNC).

Aux termes de la loi nationale, aucun État, ni européen ni extra-européen, n’échappe au champ territorial du prélèvement prévu à l’article 244 bis B du CGI. Toutefois, l’application des conventions fiscales conclues par la France avec certains d’entre eux est susceptible d’y faire obstacle. Mais comme nous allons le voir, cette question requiert une analyse des stipulations précises de chaque convention : il n’y a pas ici de règle générale.

Les plus-values mobilières imposables sur le fondement de l’article 244 bis B relèvent en général de la catégorie de revenus conventionnelle des « gains en capital », visée à l’article 13 du modèle de convention de l’OCDE.

Les conventions conformes à ce modèle posent un principe d’imposition exclusive à la résidence du cédant, donc dans l’autre État : ces gains, lorsqu’ils ne peuvent pas être qualifiés de gains sur biens immobiliers (ils relèvent dans ce cas en principe de l’article 244 bis A), ne sont imposables que dans l’État dont le cédant est un résidentⁱ.

Il en résulte que, lorsqu’une convention suit strictement ce modèle, ces stipulations font radicalement obstacle à l’application de l’article 244 bis B sur les plus-values réalisées par un résident de l’autre État (ce qui implique, bien sûr, de s’assurer que le cédant doive être regardé comme résident de l’autre État après avoir appliqué le cas échéant les stipulations de la convention relatives à la résidence). Ainsi, les États liés à la France par de telles conventions échappent, par application du droit international, au champ territorial du prélèvement.

Il est toutefois très fréquent que les conventions conclues par la France comportent une clause expresse réservant l’application de l’article 244 bis B. Ces clauses viennent traduire une réserve faite par la France à l’article 13 du modèle OCDE, selon laquelle « la France souhaite se réserver la possibilité d'appliquer les dispositions de sa législation concernant l'imposition des gains provenant de l'aliénation d'actions ou parts faisant partie d'une participation substantielle dans le capital d'une société qui est un résident de France ».

Ainsi, les conventions conclues avec de nombreux États comportent, soit à l’article relatif aux gains en capitalⁱ, dans un protocole annexéⁱ, une clause permettant l’imposition par la France des plus-values réalisées par un cédant qui remplit la condition de détention prévue par la loi nationale (seuil de 25 % : V. n° 1042720 et s.). Dans ces hypothèses, le prélèvement de l’article 244 bis B est bien applicable, comme l’a confirmé le Conseil d’État s’agissant de l’ancienne convention franco-britanniqueⁱ.