Chapitre 2 - Plus-values de cession de valeurs mobilières

Le régime des plus-values prévu par l’article 150-0 A du CGI est propre aux particuliers : il s’applique, en vertu des termes mêmes de cet article, aux personnes physiques qui effectuent, dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé, des opérations de cession à titre onéreux de valeurs mobilières, de droits sociaux ou de titres soit directement, soit indirectement (par personne interposée ou par l’intermédiaire d’une fiducie).

Lorsqu’une plus-value est réalisée par une société de personnes exerçant une activité d’acquisition et de gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières et de droits sociaux dans laquelle une personne physique soumise à l’impôt sur le revenu détient, à titre non professionnel, une participation, elle est soumise au régime des plus-values des particuliers à concurrence des droits que cette personne physique détient avec les membres de son foyer fiscal dans cette sociétéⁱ. Il en va de même s’agissant des gains nets réalisés dans le cadre de clubs d’investissement, que ceux-ci soient constitués sous forme de sociétés civiles ou d’association (indivisions)ⁱ.

Le champ d’application matériel de l’article 150-0 A du CGI est circonscrit à :

certains titres (n° 1025010 et s.) ...

... d’entités autres que certaines sociétés à caractère immobilier (n° 1025070 et s.) ...

... lesquels font l’objet d’une cession à titre onéreux (n° 1025120 et s.) ...

et sont issus du patrimoine privé du cédant (n° 1025300 et s.) ;

sans que la plus-value résultant de cette cession puisse être assimilée à des BNC (n° 1025370 et s.).

Nous étudierons successivement chacun de ces cinq critères.

Les dispositions de l’article 150-0 A du CGI visent expressément cinq catégories distinctes de titres :

1. les « valeurs mobilières » ;
2. les « droits sociaux » ;
3. les « titres mentionnés au 1° de l’article 118 et aux 6° et 7° de l’article 120 » ;
4. les « droits portant sur ces valeurs, droits ou titres » ; ainsi que
5. les « titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres ».

Ainsi, le champ d’application de cet article est défini de manière autonome, sans renvoi au Code monétaire et financier et aux notions qu’il définit, telles que celles de « titres financiers » ou « d’instruments financiers »ⁱ. On observera immédiatement que ce champ d’application est large : sont visés, sans distinction, aussi bien les titres émis en France que ceux émis à l’étranger.

La 1^ère des cinq catégories de titres mentionnée à l’article 150-0 A du CGI est celle des « valeurs mobilières ». Il n’y a pas de correspondance exacte entre cette notion et celle de « valeurs mobilières »au sens de l’article L. 228-1 du Code de commerce. En effet, tandis que ce dernier article définit les valeurs mobilières comme des titres financiers émis par des sociétés par action, qui « revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs » et « confèrent des droits identiques par catégorie », la doctrine administrative donne une portée plus grande à la notion de « valeur mobilière », au sens de l’article 150-0 A du CGI, désignant derrière ce label, notamment, certains titres de créance ainsi que des titres émis par des entités autres que des sociétés par action : selon l’administration, les valeurs mobilières « s’entendent des titres négociables émis par les collectivités publiques ou privées et susceptibles d’être admis aux négociations sur un marché réglementé »ⁱ.

Par l’expression « droits sociaux », l’article 150-0 A du CGI désigne notamment, ainsi que le souligne notamment la doctrine administrativeⁱ :

• les « parts sociales dans les sociétés à responsabilité limitée, en nom collectif ou en commandite » ;
• les « parts de commandités dans les sociétés en commandite simple » ;
• les « parts de sociétés civiles mentionnées au 1° de l’article 8 du CGI »ⁱ;
• les « parts de fondateurs ou parts bénéficiaires » ;
• les « parts de membre de sociétés en participation ou créées de fait » ;
• les « parts de l’associé unique d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) » ;
• et les « parts d’une exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL) ».

Entrent aussi, explicitement, dans le champ d’application de l’article 150-0 A du CGI les gains nets tirés de la cession de trois types de titres de créance distincts :

• les titres mentionnés au 1° de l’article 118 du CGI, c’est-à-dire les obligations, titres participatifs, effets publics et autres titres d’emprunt négociables émis par l’État, les départements, communes et établissements publics français, les associations de toute nature ainsi que les sociétés et entreprises françaises quelconques (financières, industrielles, commerciales ou civiles) ;
• les titres visés au 6° de l’article 120 du CGI, soit les obligations des sociétés et entreprises dont le siège social est situé à l’étranger, et notamment les bons ou contrats de capitalisation ainsi que les placements de même nature souscrits auprès d’entreprises d’assurance établies hors de France ;
• les titres mentionnés aux 7° du même article 120, c’est-à-dire les rentes, obligations et autres effets publics des gouvernements étrangers ainsi que des corporations, villes, provinces étrangères et de tout autre établissement public étranger.

En faisant référence aux « droits portant sur » les valeurs, droits ou titres qu’il mentionne, l’article 150-0 A du CGI entend couvrir l’hypothèse d’un démembrement de la propriété de ces instruments financiers : il inclut ainsi dans son champ d’application les plus-values tirées de la cession des droits d’usufruit ou de nue-propriété de ces titresⁱ.

Toutefois, en vertu du 5 de l’article 13 du CGI, la cession de l’usufruit temporaire de titres financiers ne relève pas du régime d’imposition des plus-values des particuliers s’il s’agit de la première cession à titre onéreux de cet usufruit et si celle-ci est intervenue depuis le 14 novembre 2012ⁱ. En effet, le produit d’une telle cession est imposable « dans la catégorie de revenus à laquelle se rattache, au jour de la cession, le bénéfice ou revenu procuré ou susceptible d’être procuré par le bien ou le droit sur lequel porte l’usufruit temporaire cédé », c’est-à-dire, au cas particulier, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

La doctrine administrative précise que cette expression désigne les titres de sociétés ou groupements dont l’actif est principalement constitué de valeurs, droits ou titres mentionnés à l’article 150-0 A du CGI, soit, notamment :

• les actions de SICAV et les parts de FCP mentionnées au 4 du II de cet article ;
• les titres de sociétés d’investissement ordinaires ou de sociétés de portefeuille ; et
• les titres de sociétés ou de groupements qualifiés de « personnes interposées » par l’article 150-0 A du CGIⁱ.

Pour qu’une cession de titres entre dans le champ de l’article 150-0 A du CGI, elle ne doit pas être assimilée fiscalement à une cession immobilière. À cet égard, trois cas doivent être distingués.

En premier lieu, l’entité dont les titres sont cédés ne doit pas être une société soumise au régime fiscal des sociétés de personnes « dontl’actif estprincipalement constitué d’immeubles ou de droits portant sur ces biens ». En effet, en vertu de l’article 150 UB du CGI, les gains nets retirés de cessions à titre onéreux de valeurs mobilières ou de droits sociaux des sociétés à prépondérance immobilières relèvent, en principe, exclusivement du régime d’imposition prévu pour les biens immobiliers.

En deuxième lieu, les titres cédés doivent être autres que ceux d’un fonds de placement immobilier (FPI) mentionné à l’article 239 nonies du CGI ou d’un organisme étranger équivalent, dès lors que, par application du II de l’article 150 UC du même code, les gains retirés de la cession ou du rachat de parts d’un tel fonds ou organisme sont imposables dans les conditions de l’article 150 UB du CGI. Et si les conditions énoncées au 6 ter de l’article 39 duodecies du CGI sont remplies, ces mêmes gains relèvent des plus-values professionnelles.

En troisième lieu, l’article 1655 ter du CGI institue un régime de transparence fiscale au profit des sociétés immobilières de copropriété : il prévoit que « les sociétés qui ont, en fait, pour unique objet soit la construction ou l’acquisition d’immeubles ou de groupes d’immeubles en vue de leur division par fractions destinées à être attribuées aux associés en propriété ou en jouissance, soit la gestion de ces immeubles ou groupes d’immeubles ainsi divisés, soit la location pour le compte d’un ou plusieurs des membres de la société de tout ou partie des immeubles ou fractions d’immeubles appartenant à chacun de ces membres » n’ont, « quelle que soit leur forme juridique », pas de personnalité fiscale distincte de celle de leurs membres pour l’application des impôts directs. Les gains tirés de la cession de droits dans de telles sociétés exclusivement immobilières relèvent donc, y compris s’il s’agit de sociétés de capitaux, du régime applicable aux immeubles.

On observera qu’en revanche, par application du II de l’article 150-0 A du CGI, le régime des plus-values de cession mobilières des particuliers s’applique :

• aux gains nets retirés des cessions de titres de sociétés immobilières pour le commerce et l'industrie non cotées (CGI, art. 150-0 A, II, 3°) ;
• et aux gains nets issus des rachats d'actions de sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable mentionnées au 3° nonies de l'article 208 du CGI (CGI, art. 150-0 A, II, 4° bis).

Il en va de même, par dérogation aux dispositions de l'article 239 nonies du CGI, s’agissant des titres cédés dans le cadre de leur gestion par les fonds de placement immobilier régis par les articles L. 214-33 et suivants du Code monétaire et financier, lorsqu'une personne physique agissant directement, par personne interposée ou par l'intermédiaire d'une fiducie possède plus de 10 % des parts du fonds (CGI, art. 150-0 A, II, 4° ter).

Puisque, par définition, ils ne sont pas susceptibles de dégager un gain, les transferts de propriété à titre gratuit ne sont, en règle générale, pas soumis au régime des plus-values des particuliers : ce dernier exige que la cession présente un caractère onéreux.

Néanmoins, d’une part, il faut parfois se méfier des apparences de gratuité : la circonstance que la cession n’ait donné lieu au versement au cédant « d’aucune somme d’argent » est par elle-même indifférente lorsqu’il s’agit d’en apprécier le caractère onéreuxⁱ. Ainsi, la cession d’actions contre l’abandon, par les autres actionnaires, des dettes contractées par le cédant en son nom auprès d’eux constitue une cession à titre onéreux, dès lors qu’elle n’est pas dépourvue de toute contrepartieⁱ. De même, la cession de parts d’une SARL contre l’inscription du prix de la cession au compte courant du cédant, au bilan de la société s’étant portée acquéresse, constitue une cession à titre onéreux, l’inscription en compte courant constituant une simple modalité de mise à disposition du prix de la cessionⁱ.

D’autre part, il est jugé, depuis une décision Checoury du 25 janvier 2017, qu’« en l’absence d’intention libérale du cédant vis-à-vis du cessionnaire », une opération de cession de titres ne peut pas être requalifiée en libéralité n’entrant pas dans le champ des dispositions de l’article 150-0 A du CGI, au seul motif qu’elle « interviendrait pour un prix nul ou symbolique ou sans paiement du prix convenu au contrat »ⁱ. Ainsi, en cas de cession à prix nul ou symbolique, il convient de rechercher l’existence d’une intention libérale. Seule celle-ci, dûment établie, peut conduire à sortir du champ de l’article 150-0 A du CGI.

Certaines opérations entrent, par détermination de la loi fiscale ou de la doctrine administrative, dans le champ du régime des plus-values mobilières des particuliers sans qu’il y ait lieu de vérifier le respect des critères généraux ci-dessus énoncés. Ces cas sont mentionnés ci-après.

Ne sont cependant pas évoqués, eu égard à leur caractère singulier, les cas spécifiques suivants :

• Celui des gains nets réalisés par les salariés ou par les dirigeants soumis au régime fiscal des salariés, des sociétés de capital-risque, des sociétés de gestion de tels fonds ou de sociétés de capital-risque (CGI, art. 150-0 A, II, 8) ;
• Et celui des gains nets dégagés à raison de parts ou actions émises par une entité ayant pour objet principal d’investir dans des sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché d’instruments financiers (CGI, art. 150-0 A, II, 9).

Sous réserve notamment de l’application de l’article 163 quinquies B du CGI, toute distribution de plus-values par un OPCVM ou par un placement collectif (relevant des articles L. 214-24-24 à L. 214-32-1, L. 214-139 à L. 214-147 et L. 214-152 à L. 214-166 du Code monétaire et financier), ou par une entité de même nature constituée sur le fondement d’un droit étranger doit être regardée comme entrant dans le champ du I de l’article 150-0 A du CGI (CGI, art. 150-0 A, II, 7 bis). Il en va de même, en cas de distribution d’une fraction des actifs d’un FCP à risques, d’un fonds professionnel spécialisé relevant de l’article L. 214-37 du Code monétaire et financier dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013ⁱ, d’un fonds professionnel de capital d’investissement ou d’une entité de même nature constituée sur le fondement d’un droit étranger, s’agissant de l’excédent du montant des sommes ou valeurs distribuées sur le montant des apports (ou le prix d’acquisition des parts s’il est différent du montant des apports) (CGI, art. 150-0 A, II, 7).

Par une interprétation formelle de la loi fiscaleⁱ, l’administration retient par ailleurs que, dans les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) à compartimentsⁱ, les fonds d’investissement à vocation générale à compartimentsⁱ, les fonds de capital investissement à compartimentsⁱ, les fonds de fonds alternatifs à compartimentsⁱ, les fonds professionnels à vocation générale à compartimentsⁱ, les fonds déclarés à compartimentsⁱ et les fonds d’épargne salariale à compartimentsⁱ, qui offrent aux épargnants au sein d’une structure juridique unique (FCP ou SICAV) plusieurs compartiments disposant chacun de sa propre orientation de gestion des actifs qui lui sont attribués, le passage d’un compartiment à un autre constitue également une cession imposable sur le fondement de l’article 150-0 A du CGI.

L’administration estime que l’apport de valeurs mobilières à un FCP s’analyse comme un échange de valeurs mobilières contre des droits indivis, représentés par des parts sur l’ensemble des actifs du fonds et que cette opération constitue une cession à titre onéreux au sens de l’article 150-0 A du CGIⁱ.

En vertu de la loi fiscale, les rachats d’actions de SICAV ou bien de parts de FCP de même que la dissolution de telles entités sont assimilées à des cessions à titre onéreux pour l’application de l’article 150-0 A du CGI (CGI, art. 150-0 A, II, 4). Il en va de même, selon la doctrine administrative, d’une part, des rachats de parts de fonds communs de placement à risques (FCPR) et de fonds professionnels spécialisés relevant de l’article L. 214-37 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013ⁱ, et d’autre part, de la dissolution de tels fondsⁱ.

Le gain net retiré par le bénéficiaire lors d’un rachat par une société émettrice de ses propres titres est regardé comme ayant le caractère d’une cession à titre onéreux au sens de l’article 150-0 A du CGI, que ce rachat soit réalisé par une société établie en France ou à l’étranger (CGI, art. 150-0 A, II, 6).

Par une interprétation formelle de la loi fiscaleⁱ, l’administration assimile par ailleurs à de telles cessions les opérations suivantes :

• le retrait d’un adhérent d’un club d’investissement ou dissolution d’une telle entité ;
• les rachats d’obligations en bourse ou par voie d’offre publique.

Le gain net réalisé depuis l’ouverture d’un PEA ou d’un PEA-PME est imposable sur le fondement de l’article 150-0 A du CGI en cas de retrait ou de rachat avant l’expiration de la cinquième année de son ouverture. Il en est de même en cas de non-respect des conditions de fonctionnement d’un PEA ou d’un PEA-PME avant l’expiration de la cinquième année de son ouverture (CGI, art. 150-0 A, II, 2)ⁱ.

Dans le même ordre d’idées, sont traités comme des cessions à titre onéreux le retrait de titres ou de liquidités d'un compte PME innovation (CPI) ainsi que la clôture d’un tel compte (CGI, art. 150-0 A, II, 2 ter).

Enfin, conformément aux dispositions du 10 du II de l’article 150-0 A du CGI, en cas de clôture du plan d'épargne avenir climat (Péac) pour non-respect de ses conditions d’ouverture ou de fonctionnement, le gain net réalisé sur le plan est aussi imposable selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières et droits sociaux.

En vertu du 5 du I de l’article 150-0 A du CGI, après que le produit de la liquidation des titres inscrits sur un compte inactifⁱ a été déposé à la Caisse des dépôts et consignations (CDC) puis a été reversé au titulaire du compte ou à ses ayants droit, la fraction ayant le caractère de gain net de ce produit est soumise à l’impôt sur le revenu selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières des particuliers par application des règles de taxation en vigueur l'année de ce reversement.

Afin de neutraliser la taxation d’une plus-value de cession de titres, il est assez couramment recouru à un montage consistant à procéder à une donation des titres concernés, suivie à plus ou moins bref délai de leur cession à un tiers, la donation permettant de purger la plus-value latente. L’intérêt de ce montage est simple : lorsque la cession des titres est antérieure à la donation, la plus-value de cession est imposée à l'impôt sur le revenu et la donation l’est aux droits d'enregistrement, alors que, lorsque les titres font l’objet d’une donation avant d’être cédés, ce cumul d'imposition est évité puisque la plus-value de cession n’est pas imposée entre les mains du donateur (précisément car il y a eu donation) ni ne l’est au nom du donataire pourvu que ce dernier cède les titres concernés à un prix identique à celui figurant dans l’acte de donation.

De tels montages, qui ont donné lieu à un fort contentieux dans les années 2000-2010, ont pu cependant donner lieu à des rectifications sur le terrain de la procédure de répression des abus de droit (LPF, art. L. 64), l’administration invoquant, le plus souvent, le caractère fictif de la donation ou bien – mais plus rarement – estimant tout simplement que la donation s’est en réalité faite postérieurement à la cession.

Généralités. -Depuis une décision du 9 avril 2014ⁱ, le Conseil d’État juge que, dès lors qu’un acte revêt effectivement le caractère d’une donation au sens de de l’article 894 du Code civil, l’administration ne peut le regarder comme n’ayant pu être inspiré par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que son auteur, s’il ne l’avait pas passé, aurait normalement supportées (abus de droit par fraude à la loi). Elle n’est, par suite, pas fondée à l’écarter, pour ce motif, comme ne lui étant pas opposable sur le fondement de l’article L. 64 du LPF. En revanche, l’administration peut parfaitement écarter sur le fondement de cet article un acte qui, présenté comme une donation, ne se traduit pas par un « dépouillement immédiat et irrévocable de son auteur », c’est-à-dire un acte de donation fictif.

Fictivité reconnue par la jurisprudence. -En pratique, les donations caractérisées comme étant fictives, sur la base de ce dernier critère, sont, pour l’essentiel, celles à la suite desquelles « le donateur appréhende [...] tout ou partie du produit de la cession de la chose prétendument donnée »ⁱ.

En revanche, ne sont susceptibles de remettre en cause le constat d’un « dépouillement immédiat et irrévocable » de l’auteur d’une donation dès la signature de l’acte la prévoyant :

• ni le bref délai entre l’acte de donation des titres et leur cession subséquenteⁱ ;
• ni une clause d’inaliénabilité tout au long de la vie des donateurs, ni une clause contraignant les donataires (enfants des donateurs) à apporter, à la demande des donateurs, les titres à toute société civile familiale constituée entre les donateurs et leurs enfants « dans la mesure où [cette clause est] justifiée par la volonté des donateurs de préserver la participation de la famille dans [une société opérationnelle] et d’éviter la cession des titres à des tiers, notamment à l’autre actionnaire de cette société, vente qui aurait engendré une perte de contrôle par la famille justifiée par la volonté de préserver la participation de la famille dans la société »ⁱ ;
• ni l’octroi aux donateurs de la nue-propriété des titres, usufruitiers de ceux-ci, de « pouvoirs étendus de gestion et de décision » au sein des sociétés concernées « dès lors qu’il n’altère pas l’obligation de restitution en fin d’usufruit »ⁱ ;
• ni la présence, dans l’acte de donation partage, d’une clause de quasi-usufruit au profit des donateurs, non assortie d’une sûreté de nature à garantir les droits des nus-propriétairesⁱ ;
• ni la circonstance que l'acte de donation-partage de la nue-propriété de titres laisse au seul usufruitier-donateur le choix des biens susceptibles de se substituer aux droits donnésⁱ.

Pour qu’une donation purge une plus-value latente sur des titres, encore faut-il que cette donation précède effectivement l’acte de cession de ceux-ci. Mais, ainsi que le révèle la jurisprudence, elle peut intervenir :

• après la signature d'un protocole d'accord, préalable à la cession proprement dite, ce protocole ne révélant pas l’accord des deux parties sur la chose et sur le prixⁱ ;
• après la conclusion d'une promesse de vente n’impliquant pas le transfert immédiat de la propriété des titres, ce dernier ne pouvant intervenir, d’après les stipulations contractuelles, avant la levée d’une condition suspensive, non réalisée à la date de la donationⁱ.

Sont exclus du champ d’application du régime des plus-values mobilières des particuliersⁱ :

• de manière générale, les titres relevant de l’actif professionnel d’exploitants individuels (V. n° 1025310 et s.) ;
• et, plus spécifiquement, les titres étant réputés, par application du I de l’article 151 nonies du CGI, avoir le caractère d’éléments d’actif affectés à l’exercice de la profession du cédant, c’est-à-dire les titres de sociétés soumises au régime fiscal des sociétés de personnes dans le cadre desquelles les contribuables exercent leur activité professionnelle (V. n° 1025330 et s.).

Les gains résultant de la cession de tels titres présentent en effet un caractère professionnel et doivent ainsi être imposés, comme tels, et non suivant le régime des plus-values des particuliers.

On examinera chacun de ces deux cas aux n° 34 et n° 36.

Pour déterminer si des titres relèvent de l’actif professionnel du cédant, il convient, dans un premier temps, de vérifier si, par leur nature-même ou par détermination de la loi, ces titres doivent être regardés comme étant affectés à l’exploitation ou à la profession. Si tel est le cas, ces titres ne peuvent être regardés comme relevant du patrimoine privé, y compris s’ils n’ont pas été portés au bilan de l’entreprise individuelle, en sorte que l’éventuel gain tiré de leur cession ne ressortit pas au régime fiscal des plus-values des particuliersⁱ. Dans une chronique parue en 2001, relative aux patrimoines privé et professionnel des titulaires de BNCⁱ, Jean Maïa donnait, comme exemple de titres relevant nécessairement du patrimoine professionnel, les parts de sociétés de personnes dans le cadre desquelles les contribuables accomplissent leur profession (y compris les parts de sociétés civiles de moyens ou bien encore les parts de sociétés de capitaux que le contribuable est tenu d’acquérir par le règlement de son établissement - ce qui est le cas dans certaines cliniquesⁱ).

Lorsque les titres cédés ne sont pas intrinsèquement professionnels, il convient, pour déterminer le régime fiscal applicable à la plus-value résultant de leur cession, de distinguer suivant que l’activité exercée par la personne physique qui les cède relève des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ou des bénéfices non-commerciaux (BNC).

Le titulaire de BIC est, sous réserve de la théorie de l’acte anormal de gestion, libre soit d’inscrire un bien à l’actif du bilan de son entreprise industrielle ou commerciale soit de le conserver dans son patrimoine privé, et ce, que le bien en cause soit affecté ou non à l’exploitationⁱ. Mais cette liberté a pour corollaire des obligations : doit être regardé comme affecté à l’exercice d’une activité professionnelle un bien, tel notamment que des valeurs mobilières ou des droits sociaux, qui a fait l’objet, de la part de l’exploitant individuel, d’une inscription à l’actif du bilan, laquelle constitue une décision de gestion opposableⁱ. En pareil cas, et même si le bien en cause n’a pas d’utilité professionnelle directe, l’éventuel gain issu de sa cession sera soumis au régime des plus-values professionnelles prévu aux articles 39 duodecies à 39 quindecies du CGI, et non à celui des plus-values des particuliers.

S’agissant d’un titulaire de BNC, lorsqu’un bien n’est pas professionnel par nature, c’est-à-dire lorsqu’il n’est pas « spécifiquement nécessaire » à l’exercice de la profession, il y a lieu, dans un second temps, d’apprécier si ce bien est, d’une part, « de la nature de ceux dont l’usage est requis pour l’exercice » de l’activité du contribuable et si, d’autre part, il est « effectivement utilisé à cette fin » par celui-ciⁱ. Autrement dit, il faut vérifier si le bien est utile à la profession. Selon Yohann Bénardⁱ, présente notamment une telle utilité un bien « dont la détention confère un pouvoir d’influence ou de contrôle sur la marche de l’exploitation, même dans l’hypothèse où le démarrage de l’activité n’aurait pas été subordonné à cette acquisition ». Dans l’hypothèse où le bien en cause est effectivement utile à la profession, le contribuable peut, à son choix, le maintenir dans son patrimoine personnel ou le rattacher à son actif professionnel et, dans ce dernier cas, l’inscrire au registre des immobilisations prévu à l’article 99 du CGIⁱ. L’option en faveur du maintien du bien dans le patrimoine privé constitue une décision de gestion opposable tant à l’administration qu’au contribuableⁱ. On notera qu’à la différence du régime applicable en matière de BIC, un bien, tel que des valeurs mobilières ou des droits sociaux, dont la détention ne revêt aucune utilité professionnelle pour un titulaire de BNC, ne peut, alors même que le contribuable l’aurait, à tort, inscrit sur le registre de ses immobilisations, constituer, au regard de la loi fiscale, un élément de son actif professionnelⁱ. En cas de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux présentant un tel caractère, la plus-value est donc imposable selon le régime des particuliers, prévu à l’article 150-0 A du CGI.

On l’a vu ci-dessus (V. n° 1025300 et n° 1025310), les titres des sociétés soumises au régime fiscal des sociétés de personnes, dans le cadre desquelles les contribuables exercent leur activité professionnelle, présentent, tant par leur nature que par détermination de la loi (CGI, art. 151 nonies, I), le caractère d’éléments d’actif affectés à l’exercice de la profession du contribuable.

Pour l’application de cette disposition, il convient de distinguer le cas de la généralité des sociétés de personnes (V. n° 1025340 et s.) de celui des sociétés en participation (V. n° 1025360).

Un contribuable doit être regardé comme exerçant nécessairement son activité professionnelle dans le cadre de la société dont il cède les titres lorsqu’il est l’unique gérant de cette sociétéet, en cette qualité, a seul le pouvoir de la diriger, de l’engager envers les tiers et de la représenterⁱ. À cet égard, est dépourvue d’incidence la circonstance que ce contribuable ne soit pas rémunéré en qualité de gérantⁱ, que des tâches de gestion aient été externalisées et confiées à une autre sociétéⁱ ou bien encore qu’un mandat de gestion ait été donné à un tiersⁱ.

Lorsque le contribuable n’est pas l’unique gérant de la société (soit parce qu’il est cogérant soit parce qu’il n’assure aucunement la gérance), l’administration précise que sa « participation à l’exercice de l’activité professionnelle au sens du I de l’article 151 nonies du CGI suppose [qu’il] accomplisse des actes précis et des diligences réelles caractérisant l’exercice d’une profession et dont la nature dépend de la taille de l’exploitation, des secteurs d’activité et des usages (présence sur le lieu de travail, démarchage et réception de la clientèle, participation directe à l’exploitation, contacts avec les fournisseurs, déplacements professionnels, participation aux décisions engageant l’exploitation, etc.) »ⁱ. En cas de pluralité d’associés, ces tâches peuvent, selon l’administration, « faire l’objet d’une répartition entre les associés. Il n’est pas nécessaire que chacun d’eux accomplisse l’ensemble des actes et diligences caractérisant la profession exercée par l’entreprise »ⁱ. La jurisprudence est, sur cette question, en phase avec les commentaires administratifs. Il est en effet, notamment, jugé qu’une associée qui, en vertu d’un contrat de travail, « accomplissait régulièrement pour la société, à hauteur de dix-huit heures par semaine, des tâches consistant notamment en l’accueil téléphonique de la clientèle, l’accueil des clients à la propriété, la réception des commandes, la préparation des livraisons et le suivi des règlements » est au nombre des cédants mentionnés au I de l’article 151 nonies du CGIⁱ.

Cas particulier des membres de sociétés en participation. -Tout membre d’une société en participation (SEP) est présumé y exercer une activité professionnelle, fut-ce sans l’avoir révélé aux tiers. Toutefois, ce mécanisme de présomption, qui conduit à reconnaître le caractère d’actifs professionnels aux parts qu’un contribuable détient dans une SEP, ne joue pas lorsqu’une ou plusieurs personnes autres que ce contribuable (qu’il s’agisse ou non d’associés) ont été désignées pour gérer la société. Dans ce cas, le contribuable ne peut être regardé comme exerçant personnellement l’activité mise en société que si sa participation effective à cette activité est établie (V. n° 1025350)ⁱ. On soulignera que, lorsque la gestion de la SEP est statutairement confiée à une autre société, il est fait échec à la présomption même si le contribuable, membre de la SEP, est par ailleurs gérant de cette autre sociétéⁱ.

Même si elles sont rarement mobilisées par les services fiscaux, deux dispositions du CGI sont susceptibles de conduire à une requalification des gains tiré d’une cession de titres en des bénéfices non-commerciaux (BNC). Il s’agit, d’une part, du 1 de l’article 92 du CGI, qui intègre aux BNC les bénéfices issus « de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus », et, d’autre part, du 1° du 2 du même article, qui prévoit que « les produits des opérations de bourse effectuées dans des conditions analogues à celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d’opérations » sont imposés dans la catégorie des BNC.

Le 1 de l’article 92 du CGI a pu être utilisé par l’administration fiscale pour attirer dans la catégorie des BNC des gains retirés de la cession de titres de sociétés non cotées, au motif que les démarches et diligences réalisées par le cédant conféraient à l’opération de cession le caractère d’une activité lucrative. La jurisprudence sur ce point, issue essentiellement de décisions des années 1970 au début des années 2000, relève, lorsqu’elle approuve l’imposition dans la catégorie des BNC, que la cession est, en réalité, indissociable d’une « activité d’ensemble » du cédant, lequel, le plus souvent, exerce un entier contrôle sur la société dont les titres sont cédés et a contribué de manière décisive à sa valorisationⁱ. L’idée sous-jacente est que, même si les titres cédés ne se rattachent pas à l’éventuel patrimoine professionnel du cédant, l’opération de cession est néanmoins difficilement dissociable de son activité principale. Elle forme un tout avec elle.

Mais la jurisprudence la plus récente souligne surtout le caractère subsidiaire du rattachement des gains tirés d’activités lucratives à la catégorie des BNC et refuse de requalifier comme tels de purs gains en capital nés de la cession de titresⁱ. La taxation des plus-values de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux dans la catégorie des BNC, sur le terrain du 1 de l’article 92 du CGI, ne peut donc que revêtir, pour reprendre les termes employés par Olivier Fouquet alors qu’il était commissaire du gouvernement, un caractère « très exceptionnel »ⁱ. En toute hypothèse, la seule circonstance que le cédant ait également exercé des fonctions dirigeantes au sein de la société concernée ne saurait suffire par elle-même à révéler qu’il a exercé une « activité d’ensemble » à caractère lucratif, de nature à justifier que le gain réalisé lors de la cession des titres soit rattaché à la catégorie des BNCⁱ.

Cas des sociétés cotées - Réalisation d’opérations de bourse comme un professionnel (CGI, art. 92, 2, 1°). -Pour apprécier si les gains retirés d’opérations boursières sont de nature à être imposés dans la catégorie des BNC sur le fondement 1° du 2 de l’article 92 du CGI, au motif que ces opérations ont été effectuées dans des conditions analogues à un professionnel, trois critères doivent être mis en œuvre.

Tout d’abord, il convient, selon l’administration, de prendre en compte l’importance des gains concernés, laquelle doit être appréciée par rapport aux autres revenus du contribuable, particulièrement ceux retirés d’activités professionnelles (premier critère). Mais le fait que les gains réalisés soient supérieurs aux revenus professionnels du contribuable n’est pas, en lui-même, suffisant pour qu’ils soient taxés en BNCⁱ.

Par ailleurs, l’administration souligne que la détention, la maîtrise et l’usage d’informations et de techniques d’intervention spécialisées, par le contribuable, ainsi que leur recherche organisée au profit d’opérations boursières nombreuses et sophistiquées (couverture, report...) constituent des critères essentiels (deuxième critère)ⁱ.

La jurisprudence va, globalement, dans le même sens, sans que les critères mis en œuvre pour caractériser des BNC soient néanmoins exactement les mêmes que ceux maniés par l’administration. Ainsi, des décisions du Conseil d’État datant du début des années 2000 retiennent l’imposition dans la catégorie des BNC de gains en bourse réalisés par des particuliers qui exerçaient par ailleurs une profession boursière et qui effectuaient, à titre privé, des opérations d’achat-revente de titres cotésⁱ :

• caractérisées par leur fréquence et leur complexité, voire par leur importance tant en volume qu’en termes relatifs (premiers critères) ;
• réalisées à l’aide de moyens techniques similaires ou identiques à ceux d’un professionnel du secteur (deuxième critère).

Enfin, la jurisprudence, de même au demeurant que les commentaires administratifs, exclut de requalifier en BNC des gains tirés d’opérations en bourse qui n’ont pas été effectuées personnellement par le contribuable, mais ont été conduites par un tiers s’étant vu confier, par mandat, la gestion du portefeuille de titres (troisième critère)ⁱ. Toutefois, encore faut-il que les clauses du mandat soient telles que le contribuable ne puisse pas être regardé comme étant partie prenante aux décisions concernant la gestion du portefeuille. L’appréciation de cette situation résulte de l’examen du mandat et des conditions de réalisation de ces opérations (termes du contrat de gestion, nature des objectifs fixés au gestionnaire du portefeuille, etc.)ⁱ.

Sous réserve, le cas échéant, des stipulations des conventions fiscales leur étant applicables, les personnes fiscalement domiciliées en France au sens de l’article 4 B du CGI y sont imposables à raison de l’ensemble de leurs revenus (CGI, art. 4 A), et notamment à raison des gains entrant dans le champ d’application de l’article 150-0 A du CGI.

Cas des non-résidents.- L’article 244 bis C du CGI prévoit qu’en revanche, sous réserve des dispositions de l’article 244 bis B du CGI, les dispositions de l’article 150-0 A du même code ne s’appliquent :

• ni aux gains réalisés à l’occasion de cessions à titre onéreux de valeurs mobilières ou de droits sociaux effectuées par les personnes qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France au sens de l’article 4 B du CGI, ou dont le siège social est situé hors de France ;
• ni aux gains réalisés par ces mêmes personnes lors du rachat par une société émettrice de ses propres titres ;
• ni aux plus-values réalisées par les organisations internationales, les États étrangers, les banques centrales et les institutions financières publiques de ces États lorsque les conditions prévues à l’article 131 sexies du CGI sont remplies.