Chapitre 2 - Régimes spéciaux législatifs d’épargne salariale et d’actionnariat salarié

Le mécanisme des attributions d’actions gratuites consiste aujourd’hui en la distribution, par des entreprises à leurs employés et dirigeants, d’actions gratuites, sous réserve de respecter un certain nombre de conditions. Ce type d’actions est alors soumis à un régime fiscal et social particulier.

Pour les attributions résultant d’une décision adoptée après le 30 décembre 2016, le régime applicable est celui issu de l’article 61 de la loi n° 2016-1917 du 29 décembre 2016 de finances pour 2017ⁱ.

Il convient donc de se référer aux dispositions des articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du Code de commerce pour en connaître le dispositif juridique.

Le dispositif d’attributions d’actions gratuites est réservé aux sociétés par actions. Il s’agit donc des sociétés anonymes (SA), des sociétés par actions simplifiées (SAS) et des sociétés en commandite par actions (SCA). Les autres types de sociétés sont exclues du dispositif.

L’attribution d'actions gratuites est, comme le régime des options de souscription ou d'achat d'actions (stock-options), un dispositif pouvant être mis en œuvre dans les sociétés par actions cotées ou non cotées. Des conditions particulières sont toutefois applicables en cas d’attribution dans des sociétés cotées et seront mentionnées dans les développements suivants (V. n° 1169830).

Le régime fiscal propre aux attributions gratuites d’actions réalisées dans les conditions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du Code de commerce est également applicables aux plans étrangers. Dans cette hypothèse, les sociétés étrangères concernées doivent revêtir une forme équivalente aux sociétés éligibles de droit français. De plus, la société étrangère émettrice doit nécessairement être une société mère ou filiale de la société dans laquelle le bénéficiaire des actions gratuites exerce son activité.

Le régime fiscal spécifique des attributions d’actions gratuites n’est applicable qu’en cas d’attribution à certains bénéficiaires au rang desquels figurent tout d’abord les salariés de la société attributriceⁱ. La condition d’éligibilité devrait être appréciée, au sens de certains auteurs, à la date à laquelle le conseil d’administration, ou le directoire, décide d’attribuer gratuitement les actions (et non à la date de l’assemblée générale extraordinaire (AGE)). Dans le cas où le conseil d’administration entendrait que le bénéficiaire reste éligible pour acquérir définitivement les actions attribuées gratuitement, il lui revient de prévoir une telle condition dans le plan.

L’attribution d’actions gratuites, autorisée par l’AGE, peut être réalisée au profit de l’ensemble du personnel ou réservée à seulement certaines catégories de salariés. Ces dernières doivent être définies selon les classifications prévues par le droit du travail (par exemple : ouvriers, employés, agents de maîtrise, ingénieurs et cadres). La limitation du champ de l’attribution à certaines catégories doit se faire selon des critères générauxⁱ.

L’administration fiscale complète cette règle en retenant que l’AGE peut autoriser une attribution réservée à certains salariés fondée sur d’autres distinctions, basées sur « des pratiques courantes », des conventions collectives ou des accords spécifiques à l’entreprise ou au secteur, à condition toutefois qu’elles reposent sur des critères objectifs, transparents et non discriminatoiresⁱ.

L’attribution d’actions gratuites étant assimilée à un mode de rémunération individuel et non collective, il a été admis qu’une société retienne des différences entre ses directeurs commerciauxⁱ.

Par la suite, c’est au conseil d'administration, ou au directoire le cas échéant, de déterminer les bénéficiaires des attributions d’actions, en respectant les conditions définies par l’AGE pour les salariés ou catégories choisies.

Les salariés d’une société liée à la société attributrice peuvent recevoir des actions gratuitesⁱ ; ils doivent pour cela exercer leur activité dans une société mère, une société filiale ou une société sœur de la société attributrice.

S’agissant d’une société mère, il s’agit d’une société ou d’un groupement d’intérêt économique (GIE) détenant, directement ou indirectement, 10 % au moins du capital ou des droits de vote de la société attributrice.

À l’inverse, la filiale est définie comme une société ou un GIE détenue, directement ou indirectement, pour 10 % au moins du capital ou des droits de vote.

Enfin, une société sœur de la société attributrice est une société ou un GIE dont 50 % du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par une société détenant également, directement ou indirectement, au moins 50 % du capital de la société attributrice.

À noter concernant les sociétés non cotées qu’elles ne peuvent attribuer des actions gratuites qu’au profit de leurs salariés ou ceux de leurs filiales, et non pas à ceux de leurs sociétés sœursⁱ.

Par ailleurs, des actions gratuites peuvent également être attribuées par une entreprise contrôlée, directement ou indirectement, exclusivement ou conjointement :

• par un organe central, un établissement de crédit ou une société de financement au profit de leurs salariés, mais aussi à ceux des entités qui sont détenues pour plus de 50 %, directement ou indirectement, exclusivement ou conjointement, par ces entitésⁱ ; et 
• par des sociétés d’assurance mutuelles appartenant au même périmètre de combinaison au sens de l’article L. 345-2 du Code des assurances.

La société attributrice pouvant être une société étrangère, l’attribution des actions gratuites se fera au profit des salariés employés en France de cette société. L’administration admet à cet égard que le régime fiscal et social spécifique est alors applicable, même dans l’hypothèse d’une attribution au profit de salariés employés en France au sein d’un établissement stable ou d’un quartier général de la société étrangère, ou au sein d’un établissement stable d’une autre société dont le siège est situé à l’étranger et qui est mère ou filiale de la société attributriceⁱ.

Les dirigeants d'une société par actions, tels que le président du conseil d'administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant d'une société en commandite par actions, peuvent bénéficier d’une attribution d’actions gratuites dans les mêmes conditions que les salariés, sous réserve de respecter certaines exigences propres définies au dernier alinéa du II de l’article L. 225-197-1 et à l'article L. 22-10-60 du Code de commerceⁱ.

Il en va de même du président d’une société par actions simplifiée dès lors qu’il s’agit d’une personne physiqueⁱ ; concernant les directeurs généraux et directeurs généraux délégués de ces mêmes sociétés, lesdites fonctions étant énumérées au II de l’article L. 225-197-1 du Code de commerce, elles doivent, au sens de la doctrine généralement admise sur ce sujet, être également considérées comme éligiblesⁱ.

Concernant les autres mandataires sociaux pouvant être désignés au sein d’une société par actions simplifiée, leur éligibilité parait possible pour autant qu’ils exercent des fonctions de direction, la société par actions simplifiée étant assimilée en matière fiscale, et conformément aux dispositions de l’article 1655 quinquies du CGI, à la société anonyme étant rappelé que l’article L. 227-1 du Code de commerce prévoit que « les règles concernant les sociétés anonymes sont applicables à la société par actions simplifiées. [...] les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiées ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet ».

Évidemment, seuls les dirigeants personnes physiques peuvent être désignés comme bénéficiaires.

En outre, les administrateurs et membres d’un conseil de surveillance sont exclus du dispositif dès lors qu’ils n’exercent pas de fonction de direction à moins qu’ils ne cumulent valablement ce mandat social avec un contrat de travail.

L’administration fiscale confirme en effet dans sa doctrine qu’une telle personne physique peut recevoir des actions gratuites pour ses fonctions salariées si les conditions pour permettre ce cumul sont correctement respectées, et notamment que le contrat de travail porte sur un emploi réel, distinct des tâches exercées dans le cadre du mandat socialⁱ, et dont la rémunération est distincte de celle versée au titre du mandatⁱ, et pour autant que le salarié soit, au titre de son contrat de travail, dans un lien de subordination vis-à-vis de la sociétéⁱⁱ.

À la différence des salariés, une société dont les titres ne sont pas admis en négociation sur un marché réglementé ne pouvait pas attribuer d’actions gratuites aux dirigeants de ses filiales. En effet, il était nécessaire que la société soit cotée pour que les mandataires sociaux d’une société liée puissent recevoir des actions gratuitesⁱ.

Désormais, pour les décisions d’attributions postérieures au 1^er décembre 2023, les actions non cotées peuvent être attribuées aux mandataires sociaux d’une entité dont 10 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par la société qui attribue les actionsⁱ.

Le Code de commerce prévoit une première limite individuelle à l’attribution d’actions gratuites qui est appréciée au niveau de chaque bénéficiaire. En effet, les salariés et dirigeants bénéficiaires ne peuvent pas recevoir d’actions gratuites s’ils détiennent déjà au moins 10 % du capital social de la sociétéⁱ. De plus, l’attribution d’actions gratuites ne doit pas avoir pour effet de dépasser ce seuil de détention.

Afin de constater le respect de ce plafond individuel, l’administration fiscale précise dans sa doctrine qu’il doit être tenu compte de la situation au jour de la décision d’attribution par le conseil d’administration ou le directoire en prenant en compte les actions gratuites déjà attribuées mais non définitivement acquises, ainsi que les actions déjà détenues, en pleine ou nue-propriété (seules les stock-options non encore exercées sont exclues pour l’appréciation de ces limites)ⁱ.

À noter que ni la loi, ni la doctrine de l’administration fiscale ne traite du cas d’une détention indirecte des titres de la société attributrice dans le cadre de l’appréciation de la limite individuelle. La doctrine semble considérer qu’il ne faut tenir compte que des participations individuelles détenues par le bénéficiaire directement et qu’ainsi, les actions détenues par le bénéficiaire indirectement via une société actionnaire de la société attributaire n’ont pas à être prises en compte pour vérifier le respect de ce seuilⁱ.

Cette solution parait conforme à la rédaction de l’article L. 225-197-1 du Code de commerce qui ne peut, de toute évidence et hors cas de fraudeⁱ, viser que les titres détenus directement par le bénéficiaire.

Les attributions d’actions gratuites ne peuvent par ailleurs représenter plus d’une certaine quotité du capital de la société émettrice. Les seuils prévus constituent une limite empêchant de nouvelles attributions lorsqu’ils sont atteints.

L’administration fiscale retient que la limite globale est évaluée au moment de la décision d'attribution par le conseil d'administration ou le directoire (a contrario, certains auteurs retiennent que la limite doit être appréciée au moment où l’assemblée approuve l’attribution et lors de l’attribution initiale, par rapport au capital existant à cette dateⁱ), en prenant en compte toutes les attributions d'actions gratuites effectuées précédemment. Ainsi, les actions gratuites non effectivement attribuées en raison de l’absence d’acquisition définitive par le bénéficiaire ne devrait pas entrer en considération pour l’évaluation du seuil. Cette position est partagée par l’administration qui retient que les « actions non effectivement attribuées, c’est-à-dire en l’absence d’acquisition définitive [...] au terme de la période d’acquisition, notamment si les conditions ou critères d’attribution ne sont pas remplis, ne sont pas prise en compte pour l’appréciation de ce seuil »ⁱ.

Par ailleurs, ces seuils doivent être réévalués à chaque fois que la répartition du capital social est modifiée en conséquence d’une augmentation ou d’une réduction de capital. Ainsi, si une société a attribué le nombre maximal d’actions gratuites dont elle dispose en vertu de la loi puis procède à une augmentation de son capital après la première attribution d’actions gratuites, elle pourra procéder à une nouvelle attribution sur la fraction du nouveau capital restant à l'intérieur de la limite globale. Inversement, en cas de réduction de capital postérieure à l'assemblée mais antérieure à l'attribution initiale, le conseil d’administration, ou le directoire, devra corriger le plafond d’attribution en prenant en compte le nouveau capital social.

Jusqu’au 30 novembre 2023, la limite globale était fixée à 10 % du capital de la société émettrice. En revanche, la limite globale était portée à 15 % du capital de la société si cette dernière était non cotée et remplissait les conditions afin d’être qualifiée de petite ou moyenne entrepriseⁱ. Enfin, lorsque les attributions étaient ouvertes à l’ensemble du corps salarié, le seuil était élevé à 30 %. `

Dans ce dernier cas, la répartition des actions entre les salariés doit respecter un ratio maximum d’une action attribuée à un salarié pour 5 actions attribuées à un autre salariéⁱ.

L’article 17 de la loi n° 2023-1107 du 29 novembre 2023ⁱ est venu assouplir les conditions d’attribution gratuite d’actions (AGA) portant transposition de l’accord national interprofessionnel relatif au partage de la valeur au sein de l’entreprise, dite « loi sur le partage de la valeur » et a modifié les dispositions de l’article L. 225-197-1 du Code de commerce. Cet assouplissement s’est traduit notamment par un relèvement du plafond global pour les attributions résultant d’une décision d’attribution par le conseil d'administration ou le directoire intervenant à compter du 1^er décembre 2023 :

• le plafond global du nombre total d’actions gratuites attribuées a été porté de 10 % à 15 % ;
• pour les entreprises ne dépassant pas les seuils définissant les PME au sens du droit de l'Union européenne (UE) et dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, le seuil est désormais fixé à 20 % du capital social au lieu des 15 % applicables jusqu’alors ;
• la limite globale en cas d’attribution de mise en place d’un « plan démocratique », c’est-à-dire une attribution à l’ensemble du personnel salarié de l’entreprise, est augmenté de 30 % à 40 % du capital social à la condition que l'écart entre le nombre d'actions distribuées à chaque salarié ne soit pas supérieur à un rapport de 1 à 5 ;
• un nouveau seuil de 30 % est créé lorsque « l’attribution d’actions gratuite bénéficie à des membres du personnel de la société représentant», d'une part, au moins 50 % du personnel salarié de la société et, d'autre part, «au moins 25 % du total des salaires bruts pris en compte pour la détermination de l’assiette des cotisations définie à l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale et versés lors du dernier exercice social»ⁱ. Comme en matière de « plan démocratique », l'écart entre le nombre d'actions attribuées à chaque salarié ne doit pas dépasser un rapport de 1 à 5.

À noter par ailleurs qu’en cas d'attribution gratuite d'actions au sein d'un groupe de sociétés dans les conditions prévues à l'article L. 225-197-2 du Code de commerce, les conditions liées au pourcentage d'effectif et de salaire brut s'apprécient au niveau de toutes les sociétés et de tous les GIE concernés par le plan d'attribution gratuite d'actions. Par ailleurs, si l'AGA bénéficie à des mandataires sociaux, la rémunération et le nombre de mandataires sociaux de la société émettrice sont pris en compte pour l'appréciation de ces conditions liées au pourcentage d'effectif et de salaire brut.

L’attribution d’actions gratuites aux mandataires sociaux éligibles de sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé est soumise à la procédure de contrôle dite « say on pay »ⁱ. Par ailleurs, il est nécessaire que soient mis en place des dispositifs d’épargne salariale ou d’actionnariat salarié au profit de l’ensemble des salariés du groupe. Les mandataires sociaux visés sont ceux de la société émettrice ou de ses sociétés liées, françaises comme étrangères, peu importe que les actions leur soient attribuées à raison de leurs fonctions salariés ou dirigeantes en cas de cumulⁱ. Il convient de noter si ces dispositions ne s’appliquent pas à une société non cotée émettrice des actions gratuites, en revanche, une telle société fait partie d'un groupe et que les actions gratuites sont distribuées par une société cotée membre du groupe, la société non cotée doit être prise en compte pour évaluer les conditions de mise en place ou d'amélioration des dispositifs visésⁱ.

Afin de réaliser l’attribution d’actions gratuites au profit des dirigeants, la société doit remplir au moins une des conditions suivantes au titre de l’exercice au cours duquel sont attribuées les actions gratuitesⁱ :

• la société procède «dans les conditions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 et L. 22-10-59, à une attribution gratuite d'actions au bénéfice de l'ensemble de ses salariés et d'au moins 90 % de l'ensemble des salariés de ses filiales françaises au sens de l'article L. 233-1 et relevant de l'article L. 210-3 »ⁱ; ou
• la société procède, « dans les conditions prévues aux articles L. 225-177 à L. 225-186 et L. 22-10-57, à une attribution d'options au bénéfice de l'ensemble de ses salariés et d'au moins 90 % de l'ensemble des salariés de ses filiales au sens de l'article L. 233-1 et relevant de l'article L. 210-3 »ⁱ ; ou
• un accord d'intéressementⁱ, un accord de participation dérogatoireⁱ ou un accord de participation volontaireⁱ est en place dans la société «et au bénéfice d’au moins 90 % de l’ensemble des salariés de ses filiales au sens de l’article L. 233-1 et relevant de l’article L. 210-3 »ⁱ du Code de commerce ; ou
• les salariés de la société et au moins 90 % de l’ensemble des salariés de ses filiales françaises bénéficient d’un versement effectué par la société sur un PEEⁱ.

S’agissant des salariés des filiales, le seuil de 90 % est évalué en prenant en compte les salariés des filiales détenues à plus de 50 % par la société attributrice et dont le siège social est en Franceⁱ.

Le Code de commerce prévoit une condition spécifique lors de la première attribution d’actions gratuites à un dirigeant en cas de mise en place d’un accord d’intéressement, d’un accord de participation volontaire ou d’un accord de participation dérogatoire. L’article L. 22-10-60, 3° prévoit en effet que si de tels accords sont déjà en vigueur au titre de l’exercice précédent dans la société ou dans ses filiales, la première attribution autorisée par une assemblée générale postérieure à la date de publication de la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008ⁱ en faveur des revenus du travail ne peut intervenir que si les sociétés concernées modifient, en vue de les améliorer, les modalités de calcul de chacun de ces accords au moyen d'un accord ou d'un avenant ou versent un supplément d'intéressement collectif ou un supplément de réserve spéciale de participationⁱ.

Si plusieurs accords sont en vigueur au sein de la même société, la condition d’amélioration doit être appliquée à chacun de ces accords. Enfin, dans le cas où des accords différents existent entre la société attributrice et ses filiales, la condition d'amélioration doit être respectée pour garantir que les salariés de la société attributrice ainsi que 90 % des employés de ses filiales en bénéficiantⁱ.

Le non-respect des conditions fixées est sanctionné par l’exclusion des actions gratuites attribuées aux mandataires sociaux du régime fiscal spécifique. Les actions gratuites attribuées aux salariés, même si elles sont fondées sur la même autorisation de l’AGE, ne sont pas affectées en cas de non-respectⁱ.

Synthèse des bénéficiaires des actions gratuites

Afin d’attribuer des titres gratuitement à ses salariés et dirigeants, une société éligible peut choisir de réaliser cette attribution grâce à des actions existantes ou bien des actions à émettre ou encore une combinaison des deux.

En cas d’actions existantes, ces dernières doivent être détenues « au plus tard la veille de leur attribution définitive »ⁱ. L’attribution peut par ailleurs porter sur des actions ordinaires ou de préférence (par exemple des actions privées du droit de vote et/ou sans avantages financiers ou convertibles en actions ordinaires à la survenance de certains évènements).

Il n’apparait toutefois pas possible d’attribuer des titres composés gratuitement, par exemple des actions auxquelles seraient attachés des bons de souscription, le Code de commerce ne faisant référence qu’à l’attribution de titres de capital et non à des valeurs mobilières donnant accès au capital ; il s’agit d’ailleurs d’une condition substantielle, pour l’administration fiscale, lorsqu’elle cherche à vérifier l’éligibilité d’une attribution réalisée par une société étrangère au régime spécifique des actions attribuées gratuitement.

Une attribution d’actions gratuite doit nécessairement être réalisée à titre gratuit, c’est-à-dire sans aucune contrepartie financièreⁱ.

À noter toutefois que pour les plans étrangers, l’administration fiscale admet, lorsque les législations étrangères exigent une participation financière des attributaires, le versement d’une contrepartie pour autant qu’elle présente un caractère symbolique. L’administration fiscale retient à cet égard qu’une participation « qui n’excède pas 5 % de la valeur réelle des titres au jour de l’attribution » remplie cette conditionⁱ. À noter que l’administration précise que « cette participation symbolique » vient réduire le montant imposable du gain d’acquisitionⁱ.

Les actions gratuites ne sont définitivement acquises par le bénéficiaire qu’à l’issue d’une période d’acquisition étant précisé que la libre disposition par le bénéficiaire desdites actions est susceptible d’être limitée par la fixation, par l’assemblée générale, d’une période de conservation pendant laquelle le bénéficiaire est tenu de conserver les actions qui lui ont été attribuées gratuitementⁱ.

L’attribution des actions gratuites ne confère au bénéficiaire qu’un droit futur, et souvent conditionné, à recevoir la pleine propriété desdites actions. L'article L. 225-197-3 du Code de commerce confirme cette analyse en retenant que « les droits résultant de l'attribution gratuite d'actions sont incessibles jusqu'au terme de la période d'acquisition ». Le bénéficiaire ne reçoit effectivement la pleine propriété des actions qu’à l’issue « d’une période d’acquisition dont la durée minimale doit être déterminée par l’AGE »ⁱ. Cette durée minimale ne peut pas être remise en cause par le conseil d’administration, ou le directoire, qui peut décider d’allonger cette période d’acquisition.

La période commence à courir à compter de la date d’attribution des actions, quelle que soit la date à laquelle le bénéficiaire choisirait d’accepter cette attribution. Pendant la période d’acquisition, le bénéficiaire ne détient aucun droit de propriété sur les titres et ne peut par conséquent exercer aucun des droits liés à la détention d’actions, tels que le droit à dividende ou le droit de vote.

La durée minimale de la période d’acquisition fixée par l’AGE ne peut pas être inférieure à 1 anⁱ. Pour les attributions d’actions gratuites autorisées par une décision d’assemblée générale extraordinaire antérieure au 8 août 2015, ladite durée minimale est d’au moins 2 ans.

L’article L. 225-197-3 du Code de commerce prévoit qu’en cas de décès du bénéficiaire, ses héritiers peuvent demander l’attribution définitive des titres dans un délai de 6 mois à compter du décès sans attendre l’expiration de la période d’acquisition. Les actions sont alors librement et immédiatement cessibles.

Enfin, l’AGE peut prévoit une attribution définitive anticipée en cas d’invalidité du bénéficiaire « correspondant au classement dans la 2^ème ou la 3^ème des catégories prévues à l'article L. 341-4 du Code de la sécurité sociale »ⁱ. La période d’acquisition prend alors fin de façon anticipée pour ledit bénéficiaire et les actions sont librement cessiblesⁱ.

Une fois la période d’acquisition terminée, le bénéficiaire des actions en devient plein propriétaire. L’AGE peut toutefois prévoir une période de conservation pendant laquelle le salarié ou dirigeant est tenu de conserver les actions pendant une durée minimale. Le bénéficiaire ne pourra pas disposer de ses titres, que ce soit à titre gratuit ou onéreux, en pleine propriété ou via un démembrement, ni louer les actions gratuitesⁱ.

De la même manière que pour la période d’acquisition, le conseil d’administration ou le directoire ne peuvent pas réduire la période de conservation mais peuvent choisir de la rallonger.

Depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiquesⁱ, pour les décisions d’attribution postérieure au 7 août 2015, la prévision d’une période de conservation est devenue facultative pour l’AGE et n’est utilisée généralement que dans les plans qui prévoient une période d’acquisition courte.

Ainsi, dès lors que la période d’acquisition est d’un an, la période de conservation sera donc au moins égale à une année supplémentaire, étant précisé qu’en pratique le conseil d’administration ou le directoire pourrait être tenté, par exemple dans des opérations de leveraged-buy-out, à ne permettre une liquidité effective qu’à partir du moment où l’ensemble des actionnaires seraient susceptibles de vendre leurs propres actions, conduisant à des périodes de conservation plutôt longues mais dont l’expiration devra nécessairement être antérieure à l’évènement de liquidité afin d’éviter que le bénéficiaire ne se retrouve empêché de profiter de cette liquidité. A contrario, et au risque de supporter un surcoût important en matière de contribution patronale, il est également possible de prévoir une période d’acquisition longue, soumise à des conditions de présence et de performance sans période de conservation afin de faciliter la cessibilité des actions définitivement acquises. À noter par ailleurs que les sociétés cotées prévoient généralement des plans avec des périodes d’acquisition et de conservation de deux ans chacune accompagnée de conditions de performance tandis que les sociétés étrangères, particulièrement celles implantées aux Etats-Unis d’Amérique, prévoient généralement des plans avec des acquisitions progressives, par exemple par quart à compter de la deuxième année suivant l’attribution gratuites d’actions sans période de conservation.

Pour les actions gratuites attribuées antérieurement, la durée minimale de conservation était d’au moins 2 ans (soit une durée minimale cumulée d’acquisition et de conservation de 4 ans pour les actions gratuites attribuées en vertu d'une autorisation de l'AGE antérieure au 8 août 2015).

Quelle que soit la durée de la période de conservation, « la durée cumulée des périodes d’acquisition et de conservation ne peut être inférieure à [2] ans »ⁱ.

Dans le cas du décès ou de l’invalidité du bénéficiaire, il est automatiquement mis fin à la période de conservation et les actions sont immédiatement cessiblesⁱ.

Le Code de commerce répute certaines opérations comme intercalairesⁱ, ces dernières ne remettant pas en cause le respect et la poursuite de la période d’acquisition. Il s’agit notamment des opérations de fusion ou de scission réalisées conformément à la réglementation en vigueur. Dans un tel cas, il est prévu que la période d'acquisition (et de conservation si l’opération intervient après expiration de la période d’acquisition et pendant la période de conservation), pour sa durée restant à courir à la date de l'échange, reste applicable aux droits à attribution et aux actions reçus en échange. L’administration fiscale rappelle que cet échange devant être réalisé sans soulte d’actions, aucun versement en espèce n’est possible afin de compenser les éventuels rompus, le bénéficiaire ne devant nécessairement recevoir un nombre d’actions nouvelles arrondi au nombre entier inférieur et renoncer aux éventuelles indemnités au titre de rompusⁱ.

L’AGE peut également donner au conseil d'administration ou au directoire l'autorisation d'ajuster le nombre d'actions gratuites attribuées, afin de préserver la neutralité de telles opérations de fusion ou de scission sur les droits des bénéficiaires. L’administration retient que cet ajustement ne peut viser qu’à préserver à l’identique les droits des bénéficiaires, les droits supplémentaires accordés bénéficiant alors du régime fiscal spécifique applicable aux attributions d’actions gratuites. À défaut d’une telle autorisation, l’attribution de droits supplémentaires constitue un avantage en nature imposable à l’impôt sur le revenu selon les règles du droit commun « au titre de l’année au cours de laquelle ils sont devenus définitivement acquis »ⁱ.

L’AGE peut par ailleurs autoriser le conseil d’administration, ou le directoire, à ajuster le nombre d’actions gratuites attribuées, en cas d’opérations sur le capital, sous les mêmes réserves que pour les opérations de fusion et de scission, en vue d’assurer la neutralité desdites opérations pour les attributairesⁱ. Les opérations visées sont les opérations d’amortissement ou de réduction du capital, l’attribution d'actions gratuites, la modification de la répartition des bénéfices, l’incorporation au capital de réserves, bénéfices ou primes d'émission, la distribution de réserves ou plus généralement toute émission de titres de capital ou de titres donnant droit à l'attribution de titres de capital comportant un droit de souscription réservé aux actionnairesⁱ.

Les nouvelles actions gratuites sont soumises aux mêmes conditions et critères que les actions initialement attribuées, y compris le délai d’acquisition restant à courir au moment de l’ajustement.

Pendant la période de conservation, certaines opérations présentant également un caractère intercalaire. Il s’agit des opérations d’échange sans soulte (fusion, scission, offre publique, division ou regroupement) et des « opérations d’apport à une société ou à un fonds commun de placement dont l’actif est exclusivement composé de titres de capital » émis par la société ou une société liéeⁱ.

Ces opérations intercalaires n’ont pas pour effet d’interrompre la période de conservation qui doit être respectée jusqu’à son terme initialement prévu et courant à compter de la date d’attribution définitive des actions attribuées gratuitement.

Du point de vue fiscal, ces opérations sont également considérées comme présentant un caractère purement intercalaireⁱ étant précisé que s’agissant des opérations d’apport d'actions gratuites à une société ou à un fonds commun de placement exclusivement composé de titres de capital, ou donnant accès au capital, émis par la société ou par une société liée au sens de l’article L. 225-197-2 du Code de commerce, la neutralité de ces opérations est par ailleurs soumise à certaines conditionsⁱ :

• « l’opération d’apport se fait dans des conditions normales, avec une parité d’échange fondée sur la valeur réelle des titres » ;
• l’actif de la société bénéficiaire reste exclusivement composé de titres de capital, ou donnant accès au capital, émis par la société ou par une société liée au sens de l’article L. 225-197-2 du Code de commerce, jusqu’à la fin de la période de conservation ;
• l’échange est réalisé sans soulte, ni aucune indemnité au profit des attributaires qui apportent leurs actions gratuites ;
• l’apport des actions gratuites doit s’inscrire dans le cadre d’une opération favorisant le regroupement de l’actionnariat salarié dans une structure unique afin d’en faciliter sa gestion étant précisé que l’administration rappelle que le caractère intercalaire de cette opération, au sens de l’article 80 quaterdecies, III du CGI, n’est pas reconnu dans le cas « des opérations de reprise d’entreprise. Ainsi, le caractère intercalaire n’est pas reconnu si la société bénéficiaire de l’apport détient, directement ou indirectement, au moins 40 % du capital et des droits de vote de la société émettrice des actions gratuites, ou si l’apporteur détient ou est destiné à détenir plus de 10 % du capital de cette société »ⁱ.

Lorsque la période de conservation prend fin, les actions reçues en échange peuvent être cédées. L’avantage correspondant à la valeur du titre échangé à la date d’acquisition définitive (« gain d’acquisition ») est soumis à imposition conformément aux conditions définies aux articles 80 quaterdecies et 200 A, 3 du CGI. Le gain de cession, c’est-à-dire le gain net égal à la différence entre le prix de cession et la valeur des actions à leur date d’acquisition, est imposé dans les conditions prévues à l’article 150-0 A du CGI, ou soumis, sous conditions, au régime spécifique prévu par le nouvel article 163 bis H du CGI et applicable aux « management packages ».

Enfin, ces opérations réputées intercalaires ne constituent pas un fait générateur d’imposition de l’éventuelle plus-value de cession, à condition que les critères de l’article 150-0 B du CGI soient respectés, et pour autant que les dispositions du nouvel article 163 bis H du CGI ne trouvent pas à s’appliquer en matière d’imposition de la fraction de la plus-value de cession qui serait imposable dans les conditions applicables aux traitement et salaires.

En principe, les opérations de restructuration menées par des sociétés de droit étranger ne sont pas considérées comme des opérations intercalaires dès lors qu’elles ne peuvent pas être réalisées conformément à l’article L. 225-197-1, III du Code de commerce et plus généralement aux dispositions du Code de commerce. Cependant, l’administration fiscale admet, par tolérance, que ces opérations puissent être assimilées à des opérations intercalaires au sens de l’article L. 225-197-1, III du Code de commerce si les conditions suivantes sont cumulativement réuniesⁱ :

• « la restructuration est réalisée conformément à l'un des cas prévus par la législation territorialement applicable » ;
• « les salariés bénéficiaires d’actions gratuites subissent cette opération » ;
• l’échange est effectué sans soulte ni aucune indemnité ou contrepartie financière d’aucune sorte, que cela soit au titre des rompus ou autres ; et
• les ajustements effectués sur les actions ne génèrent aucun gain pour leurs titulaires.

L’administration fiscale liste dans sa doctrine les opérations d’échange qu’elle estime comme faisant nécessairement perdre le bénéfice du régime fiscal spécifique des actions attribuées gratuitementⁱ.

Il s’agit selon elle :

• des échanges de droits à attribution d’actions gratuites résultant d’une offre publique d’échange effectuée pendant la période d’acquisition ;
• « des apports de titres à une société dont l’actif n’est pas exclusivement » constitué « de titres de capital ou donnant accès au capital émis par la société ou par une société qui lui est liée au sens de l'article L. 225-197-2 du Code de commerce » ;
• des opérations d’échange effectuées dans le cadre des opérations réputées intercalaires mais qui donnerait lieu au paiement d’une soulte ou d’une indemnité à titre de rompus au profit des attributaires ;
• de la cession anticipée d’actions afin d’éviter les rompus étant précisé que la remise en cause du régime ne concerne alors que les seules actions cédées par anticipation ;
• plus généralement, de toutes les opérations non visées par la doctrine fiscale comme bénéficiant explicitement d’un caractère intercalaire.

Le régime des AGA prévoit des limites supplémentaires à la cessibilité des actions gratuites et ce, même à l’issue de la période de conservation. Plus particulièrement, s’agissant des sociétés cotées, il existe un certain nombre de restrictions à la cessibilité des actions par le bénéficiaireⁱ. En effet, ces actions sont incessiblesⁱ :

• pendant les 10 séances de bourse précédant et les 3 séances suivant la date de publication des comptes consolidés ou, à défaut, des comptes annuels ; et
• pendant la période comprise entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont pris connaissance d'une information susceptible d'affecter le cours des titres, et la date postérieure de 10 séances de bourse suivant la diffusion publique de cette information.

Ces périodes d’incessibilité, appelées « fenêtres négatives », s’appliquent à la fois aux salariés et aux mandataires sociaux et ont pour objet d’éviter les délits ou manquements d’initiésⁱ.

En addition des « fenêtres négatives » certaines restrictions s’appliquent spécifiquement aux mandataires sociauxⁱ.

En effet, le conseil d’administration ou, selon le cas, le conseil de surveillance, soit décide que les actions gratuites attribuées ne peuvent être cédées par les attributaires que postérieurement à la cessation de leurs fonctions, soit fixe la quantité de titres qu’ils sont tenus de conserver au nominatif jusqu’à la cession de leurs fonctionsⁱ. L’information correspondante est publiée dans le rapport spécial de gestion présenté chaque année à l’assemblée générale ordinaire portant sur les opérations d’attribution d’actions gratuites (ledit rapport devant notamment rendre compte du nombre et de la valeur des actions qui ont été attribuées gratuitement à chacun des mandatairesⁱ).

L’article L. 225-197-1 du Code de commerce prévoit que seule l’AGE peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire à attribuer des actions gratuites. Pour les SAS, l’attribution est autorisée par la collectivité des associés, statuant sur le rapport de son présidentⁱ ou de tout organe compétent qui serait déterminé par les statutsⁱ.

Dans sa décision d’autorisation, l’AGE doit fixer le pourcentage maximal du capital social qui peut être attribué gratuitement et le délai pendant lequel cette autorisation peut être utilisée par le conseil d’administration ou le directoire, préciser si l’attribution concerne « l’ensemble du personnel ou seulement certaines catégories de personnel », et les durées minimales des périodes d’acquisition et, le cas échéant, de conservation des actions définitivement attribuéesⁱ.

Comme rappelé (V. n° 1169920), l’AGE peut également prévoir de réduire la période d’acquisition des actions attribuées gratuitement en cas d’invalidité de l’attributaire correspondant au classement dans la 2^ème ou la 3^ème des catégories prévues à l'article L. 341-4 du Code de la sécurité sociale (c’est-à-dire les cas d’invalidité rendant absolument impossible pour l’attributaire l’exercice d’une profession quelconque ou qui, en plus de rendre impossible l’exercice d’une profession quelconque, nécessite le recours à l’assistance d’une tierce personne pour effectuer les actes ordinaires de la vie).

L’article L. 225-187-1 du Code de commerce prévoit que la durée de l’autorisation fixée par l’AGE ne peut excéder 38 moisⁱ. Pour les plans étrangers, (V. n° 1170320), l’administration fiscale admet que la validité de l'autorisation d’attribution donnée par l'organe compétent, qui est en principe limitée à 38 mois, peut être allongée pour autant que cela soit prévu par la législation commerciale locale, et sous réserve que cette autorisation soit donnée pour une période « raisonnable ».

Après avoir obtenu l’autorisation de l’AGE, le conseil d’administration ou, le cas échéant, le directoire, arrête les conditions et critères d’attribution puis procède à l’attribution des actions gratuites. Pour les SCA, cette compétence est assumée par le gérant, tandis qu’elle est dévolue au président ou aux dirigeants désignés par les statuts dans les SASⁱ.

Lors de l’attribution des actions, l’organe compétent détermine librement l’identité des bénéficiaires dans les limites prévues par l’autorisation donnée par l’AGE et celles fixées par la loiⁱ.

L’organe compétent pour attribuer les actions gratuites fixe les conditions (dont nécessairement la durée de la période d’acquisition et, le cas échéant, de conservation des actions attribuées gratuitement dans le cadre défini par l’AGE)ⁱ et, le cas échéant, détermine librement les critères d’attribution.

Plus généralement, il approuve les termes du plan d'attribution et s’assure que les bénéficiaires soient informés de l’attribution et des modalités du plan. Par ailleurs, l’organe compétent pour fixer les conditions et les critères d’attribution des actions gratuites dispose également de la possibilité de les modifier postérieurement, que cela soit prévu dans le règlement de plan ou non, pour autant que ces modifications ne portent pas atteinte à l’intérêt socialⁱ.

À noter qu’à défaut de prévoir une condition tenant à la présence du bénéficiaire dans l’entreprise à la fin de la période d’acquisition, la propriété des actions attribuées gratuitement lui est nécessairement transmise à la fin de la période d’acquisition même s’il ne remplit plus les conditions pour se voir attribuer de nouvelles actions gratuites à la suite de son licenciement ou de sa démission par exemple.

Les critères d’acquisition définitive des actions gratuites peuvent également être fondés sur des indicateurs de performances librement choisis par l’organe compétent et évalués, par exemple, à un niveau individuel ou au niveau de l’entreprise dans son ensemble. Peuvent ainsi être prévus, au niveau de l’entreprise, des seuils de chiffre d’affaires, de résultat d’exploitation ou de résultat net ; au niveau individuel, les indicateurs de performance seront liés à des critères relatifs aux fonctions assumées par le bénéficiaire et peuvent porter, par exemple, sur le chiffre d’affaires générés par ledit bénéficiaire ou un nombre d'heures travaillées sur certaines tâches qui relèvent de ses responsabilités.

À l’issue de la période d’acquisition, les bénéficiaires sont dispensés de toute condition supplémentaire, excepté, le cas échéant, celle de conserver les actions pendant la période de conservation, si une telle période a été prévue (V. n°1170080).

Un rapport spécial doit être établi chaque année par le conseil d’administration ou le directoireⁱ afin d’informer l’assemblée générale ordinaire des opérations réalisées conformément aux dispositions des articles L. 225-197-1 à L. 225-197-3ⁱ. Si la société attributrice est contrôlée majoritairement, directement ou indirectement, par une autre société, les informations contenues dans ce rapport spécial doivent également être communiquées à cette société contrôlanteⁱ.

Ce rapport doit mentionner le nombre et la valeur des actions attribuées gratuitement à un dirigeant à raison des fonctions exercées dans la société au cours de l’exercice, que l’attribution ait été réalisée par la société ou par une société liée éligibleⁱ, même étrangèreⁱ.

Le rapport doit également préciser le nombre et la valeur des actions attribuées gratuitement à des mandataires sociaux à raison des fonctions exercées dans une société contrôlée au sens de l'article L. 233-16 du Code de commerce. Il en va de même pour les actions attribuées par la société, ou sa mère ou filiale étrangère, et par les sociétés ou groupements liés dans les conditions prévues à l'article L. 225-197-2 du Code de commerce, à chacun des 10 salariés de la société « dont le nombre d’actions attribuées gratuitement est le plus élevé »ⁱ.

Enfin, le rapport mentionne le nombre et la valeur des actions gratuites attribuées par la société, ou sa mère ou filiale étrangère, ou par une société liée, à l’ensemble des salariés bénéficiaires. Le nombre de bénéficiaire et la répartition des actions entre les catégories des bénéficiaires doivent également figurer dans le rapport.

En l’absence de précision des textes, la doctrine estime que ce rapport doit être rédigé.

À noter par ailleurs que le comité social et économique (CSE) doit également recevoir un certain nombre d’informations concernant les attributions gratuites d’actions afin qu’elles soient intégrées dans la base de données économiques et sociales mises à la disposition des membres du CSE pour leur consultation (notamment concernant la rémunération de l’actionnariat salarié, le montant des actions détenues dans le cadre de l’épargne salariale, la part dans le capital et les dividendes reçus). Le CSE doit également se voir transmettre le rapport spécial prévu par l’article L.225-197-4 du Code de commerce en vue de sa consultation annuelle sur la situation économique et financière de l’entrepriseⁱ.

Synthèse des modalités d’attribution d’actions gratuites

L’article 80 quaterdecies du CGI prévoit que le régime fiscal spécifique aux attributions d’actions gratuites est également applicable aux attributions effectuées, dans les mêmes conditions que pour une société française, par des entreprises dont le siège social est situé à l’étranger et qui est société mère ou filiale, au sens des 1° et 2° du I de l'article L. 225-197-2 du Code de commerce, de l’entreprise dans laquelle l’attributaire exercice son activité.

Les sociétés étrangères éligibles sont celles revêtant des caractéristiques similaires aux sociétés éligibles de droit français, c’est-à-dire des assimilables à des sociétés par actions, que leurs actions soient ou non échangées sur un marché réglementé.

L’administration fiscale retient à cet égard que l’analyse de la comparabilité avec des sociétés éligibles de droit français doit être réalisée au cas par cas, compte tenu des caractéristiques propres de la société étrangère, mais qu’en toute hypothèse, le régime fiscal spécifique applicables aux actions attribuées gratuitement ne peut concerner que de véritables titres de capital, présentant un rendement incertain et aléatoireⁱ. Il devrait en aller ainsi notamment des sociétés ayant la forme de sociétés incorporated (aux Etats-Unis d’amérique), de Aktiengesellschaft (en Allemagne) ou de Società per Azioni – S.p.A (en Italie).

Elle précise, concernant les certificats de dépôt américain (« American Depositary Receipts ») visés à l’article 10 de la convention fiscale conclue entre la France et les États-Unis le 31 août 1994ⁱ, que ces derniers sont considérés comme éligibles pour autant que ces certificats attestent la détention d’actions de la société attributrice, que l’interposition de titres fiduciaires est justifiée par des contraintes juridiques propres à l’État où est constitué le plan, que le titulaire du plan supporte effectivement le risque capitalistique et qu’enfin le plan remplit les autres conditions prévues par le régime des actions attribuées gratuitementⁱ.

Afin de transposer au plan étranger les règles prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du Code de commerce et ainsi de rendre possible l’application du régime spécifique applicable aux actions attribuées gratuitement, l’administration fiscale retient que les dispositions non conformes du plan étranger doivent être expressément modifiées, « par exemple sous la forme d’un sous-plan »ⁱ.

Ces modifications, qui peuvent être implémentées par une reprise in extenso des dispositions pertinentes du Code de commerce, visent à aligner les dispositions non conformes du plan étranger avec les conditions substantielles et formelles prévues par les articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du Code de commerceⁱ.

L’administration fiscale identifie différentes conditions substantielles qui doivent être respectées lorsque les actions gratuites sont destinées à des bénéficiaires salariés ou mandataires sociaux d’entreprises françaisesⁱ.

Tout d’abord, elle retient que les sociétés dont les titres ne sont pas inscrits aux négociations sur un marché réglementé ne peuvent attribuer des actions gratuites qu’à leurs propres salariés et mandataires sociaux investis dans des fonctions de direction, ainsi qu’à ceux de leurs filiales, c’est-à-dire des sociétés dont elle détient, directement ou indirectement, 10 % au moins du capital ou des droits de vote.

Par ailleurs, les limites d’attribution, tant individuelle, pour les bénéficiaires d’un plan étranger exerçant leur activité en France, que globale au niveau de la société attributrice, doivent être impérativement respectées.

Les sociétés étrangères attribuant des actions gratuites à leurs mandataires sociaux doivent respecter la limite spécifique imposée par l’article L. 22-10-60 du Code de commerce, qui s’applique également aux dirigeants de leurs filiales situées en France ainsi qu’à ceux de leurs succursales françaises. Pour satisfaire à la condition relative à l’actionnariat salarié et à l’épargne salariale, il est nécessaire de prendre en compte les salariés des filiales et succursales françaises de la société étrangère attributrice.

De plus, le plan étranger, ou le sous plan l’adaptant, doit prévoir une période d’acquisition (d’une durée minimale d’1 an) et, le cas échéant, une période de conservation, qui respectent les minima prévus par le Code de commerce (étant rappelé que la durée cumulée de la période d’acquisition et de conservation doit être d’au moins 2 ans, V. n° 1169910 et n° 1169940)ⁱ et limiter les dérogations au respect des périodes d’acquisition et de conservation aux seuls cas prévus par le Code de commerce. De même, les actions attribuées gratuitement ne peuvent être que conditionnelles pendant la période d’acquisition de sorte que les bénéficiaires ne doivent être titulaires que d’un droit à recevoir, dans le futur, et sous réserve du respect des conditions prévues par le plan et l’écoulement de la période d’acquisition, les actions attribuées (à cet égard, les bénéficiaires ne peuvent recevoir de dividendes ou exercer un quelconque droit de vote avant la date d’acquisition définitive des actions)ⁱ.

Les plans étrangers (ou sous plan adaptant les dispositions du plan étranger) doivent également prévoir, en tant que de besoin, des périodes d’incessibilité pour les actions cotées, appelées « fenêtres négatives ». Toutefois, le respect strict de celles-ci ne sera pas exigé si la législation locale impose des périodes d’inaliénabilité qui offrent des garanties équivalentes aux dispositions prévues par le Code de commerceⁱ. « En revanche, la « fenêtre négative » spécifique aux mandataires sociaux, prévue au II de l’article L. 225-197-1 du Code de commerce » et à l’article L. 22-10-60 du même Code, « ne s’applique pas aux dirigeants des filiales », et par conséquent, « aux dirigeants des filiales françaises des sociétés étrangères » attribuant des actions gratuites.

En présence d’un plan étranger, il convient d’adapter certaines conditions formelles prévues pour l’attribution d’actions gratuites afin de tenir compte des spécificités applicables à la législation étrangère.

L’administration admet ainsi que l’organe chargé d’autoriser l’attribution des actions puisse être l’organe ad hoc de la société étrangère (et non l’AGE comme cela est le cas en France pour une société anonyme française). De plus, s’agissant de l’attribution des actions, à défaut de présence d’un conseil d’administration ou d’un directoire, l’administration confirme que la décision peut être prise par « l’organe habilité équivalent » selon la législation étrangèreⁱ.

En ce qui concerne la validité de l'autorisation d’attribution donnée par l'organe habilité prévue par la législation étrangèreⁱ, il est également admis par l’administration fiscale que la durée de cette autorisation soit supérieure à celle applicable en France pour autant que cette autorisation soit donnée pour une période raisonnable et soit conforme avec la législation commerciale locale. À titre indicatif, l’administration précise qu’une durée de 76 mois peut être considérée comme raisonnableⁱ.

Au-delà de cette période, le régime spécifique défini par l'article 80 quaterdecies du CGI ne sera pas remis en cause, sous réserve que toutes les autres conditions soient respectées, si la société attributrice est soumise à des règles équivalentes à celles de la législation commerciale française en termes de protection des actionnaires et de transparence de l’activité du conseil d'administration ou de l'organe ad hoc équivalentⁱ. L’administration fiscale retient, par exemple, que les sociétés soumise à la loi Securities Exchange Acte of 1934 et dont les titres sont admis à la cotation au New-York Stock Echange ou au NASDAQ, sont susceptibles de bénéficier d’une durée plus longue. Il convient donc de s’assurer des règles applicables selon la législation étrangère étant précisé, qu’en pratique, l’administration fiscale risquant de remettre en cause la validité de l’attribution à raison d’une autorisation donnée pour une durée jugée trop longue, les praticiens privilégient la tolérance de 76 mois prévues par la doctrine administrative afin d’organiser les attributions.

Pour ce qui est du respect des obligations d'information prévue à l’article L. 225-197-4 du Code de commerce, l’administration précise que le rapport spécial d'information doit tenir compte « du nombre et de la valeur des actions attribuées aux mandataires sociaux et salariés » par la société étrangère, qu'elle soit mère ou filiale, de l'entité dans laquelle ils exercent leur activitéⁱ.