Section 2 - Cessions d’entreprises

Un récent rapport de la commission des finances de l’Assemblée nationale s’interroge à ce sujet sur le coût de l’apport-cession mais aussi sur ses finalitésⁱ. Il relève notamment que « le flux et le stock de sommes placées en report d’imposition ont connu une hausse substantielle », principalement au niveau des plus hauts revenus, laissant entendre qu’un durcissement de la législation serait sans doute nécessaire. La loi de finances pour 2026ⁱ n’a été qu’un écho partiel des recommandations formulées dans ce rapport. Parmi les pistes envisagées, mais non retenues par le législateur, le rapport précité proposait de proratiser les sommes bénéficiant du report d’imposition grâce à leur réinvestissement, l’état actuel du droit permettant de bénéficier de 100 % du report en réinvestissant seulement 60 % hier et 70% aujourd’hui des sommes. Le rapport proposait également de mettre fin à l’extinction du report d’imposition aujourd’hui prévue en cas de transmissions par héritage de titres placés en report d’imposition, afin de transmettre le report aux héritiers. Là encore, la mesure n’a pas été suivie d’effet. Pour mesurer l’intérêt de l’apport-cession, il faut revenir dans un premier temps sur la mécanique à l’œuvre. Dans le cadre de l’impôt sur le revenu des personnes physiques, le champ d’application du régime des plus-values privées sur droits sociaux inclut l’ensemble des opérations de cession à titre onéreuxⁱ. Au plan juridique, les opérations concernées présentent chacune des spécificités, même si elles ont en commun un effet translatif de droits (droit de propriété, droits démembrés). Parmi celles-ci, figurent notamment des opérations qui n’engendrent pas de liquidités pour le cédant ou l’apporteur. À rebours de la vente, au sens civil, l’apport (sans soulte) de titres, l’échange (sans soulte) de droits sociaux ou encore de la fusion (l’associé de la société absorbée obtient des titres de la société absorbante en échange de ceux détenus dans le capital de l’absorbée) sont autant d’opérations entraînant une substitution d’actifs dans le patrimoine du cédant.

Toutefois, taxer le contribuable lorsqu’il réalise ce type d’opérations revient à taxer quelqu’un qui n’a pas perçu les liquidités nécessaires pour régler l’impôt, ce qui est susceptible de provoquer un effet confiscatoire, sans qu’une inconstitutionnalité ne soit avérée. Songeons ici aux impositions basées sur le chiffre d’affaires et non sur un bénéficeⁱ ou encore au régime des sociétés de personnes, qui entraîne une imposition, indépendamment du point de savoir si une distribution de liquidités a été réalisée au profit des associésⁱ. Le revenu disponible ne se confond donc pas avec les liquidités disponibles pour payer l’impôtⁱ. À défaut d’exigences constitutionnelles, mais dans le but de favoriser les restructurations d’entreprises susceptibles d’intervenir par échange des titresⁱ, le législateur a mis en place, avec des modalités variables au gré des réformes, des mécanismes de différé d’imposition, permettant d’éviter que l’impôt lié à la réalisation d’une plus-value soit immédiatement prélevéⁱ.

Un premier régime de report d'imposition en cas d'échange de titres fut issu de l'article 24 de la loi n° 91-716 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions d'ordre économique et financierⁱ et transposant l'article 8 de la directive n° 90/434/CEE du Conseil du 23 juillet 1990ⁱ. Puis, la loi du 30 décembre 1999 de finances pour 2000ⁱ qui s’était fixée pour objectif d’améliorer la clarté du droit positif, en raison d’une grande disparité des régimes de taxation des plus-values sur titresⁱ, a instauré un mécanisme de sursis d’imposition, englobant toutes les opérations de restructuration, considérées comme présentant un caractère intercalaire est consacré par la loi, aux articles 150-0 B et 150-0 D du Code général des impôts (CGI). Ce régime s’est ainsi substitué au report d’imposition optionnel prévu précédemment aux articles 92 B et 160 du CGIⁱ. Le passage d’un report optionnel à un sursis obligatoire ne résultait pas d’une volonté de changer l’esprit des textes, mais plutôt d’alléger le formalisme inhérent à un report optionnel.

Les régimes de différé d’imposition ont donné lieu à de nombreuses modifications au fil du tempsⁱ, mais aujourd’hui les choses se sont stabilisées. En particulier, un texte est devenu incontournable : l’article 150-0 B ter du CGI qui prévoit un mécanisme obligatoire de report d’imposition.

Issu de la loi de finances rectificative pour 2012ⁱ, le report d’imposition de l’article 150-0 B ter a justement été adopté pour contrer les abus des régimes jusque-là en vigueur et notamment du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du CGI. Plusieurs décisions du Conseil d’État ont ainsi mis en évidence l’atteinte portée aux objectifs du législateur, à savoir faciliter la restructuration des entreprisesⁱ. Les travaux parlementaires en témoignent de manière nette :

Aujourd’hui, et dans le cadre de l’article 150-0 B ter du CGI, tant l’apport que la cession subséquente donne lieu à un régime très encadré par la loi, nécessitant une analyse fine du projet économique sous-jacent et une certaine anticipation, tant les délais imposés peuvent être très contraignants. Quatre points seront successivement abordés : le champ d’application du report d’imposition prévu par l’article 150-0 B ter du CGI (V. n° 1026910 et s.) ; les conditions nécessaires au maintien du report d’imposition (V. n° 1027230 et s.) ; les hypothèses mettant fin au report d’imposition (V. n° 1027520 et s.) ; les modalités de déclaration, de calcul et d’imposition des plus-values (V. n° 1027660 et s.) ; le risque d’abus de droit (V. n° 1027890 et s.).

La délimitation du champ d’application du report d’imposition qui se limite aux plus-valuesⁱ implique de cerner, dans un premier temps, les opérations et titres concernés (V. n° 1026920 et s.) et dans un deuxième temps les personnes auxquelles il s’applique (V. n° 1027050 et s.). La spécificité du domaine réservé à l’article 150-0 B ter du CGI est toutefois mise à mal en présence d’une opération entrant dans le champ d’application de la directive « fusions »ⁱ et en application de l’effet produit par la jurisprudence européenne. Il faut donc en mesurer les conséquences dans un troisième et dernier temps (V. n° 1027090 et s.).

Les opérations concernées par le mécanisme du report d’imposition prévu par l’article 150-0 B ter du CGI sont les apports de titres réalisés par une personne physique domiciliée en France à une société soumise à l’impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent, à l’exclusion notamment des opérations de fusion ou scission intervenant entre sociétésⁱ. Les personnes concernées sont celles qui agissent dans le cadre de leur patrimoine privé et pour les gains sur titres relevant du régime des plus-values. A l‘opposé, dans le cadre des gains relevant de l’article 163 bis H du CGI, des attributions gratuites d’actions ou des BSPCE, la fraction du gain qui est imposé au titre des traitements et salaires ne peut bénéficier d’un différé d’imposition en cas d’apport, en l’état actuel des textesⁱ.

Le report d’imposition s’applique aux apports de titres en pleine propriété comme aux apports de droits démembrésⁱ, la nature des droits réels apportés n’ayant pas d’incidence, le fait générateur de l’impôt étant l’effet translatif de droits, sauf hypothèse d’une première cession d’usufruit temporaireⁱ. Les titres peuvent également prendre des formes variables. S’il est fréquent qu’ils constituent des titres de capital, le champ d’application de ce régime reprend celui du régime des plus-values privées, visé à l’article 150-0 A du CGI.

L’apport doit être effectué à une société de capitaux ou assimilée soumise à l'impôt sur les sociétés et établie en France ou dans un autre État membre de l'Union européenne ou dans un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ; le report d’imposition peut donc s’appliquer tant à une société française qu’à une société établie dans un autre État de l’Union européenne voire un État coopératifⁱ.

Les exigences ne s’arrêtent toutefois pas là. Le report de plein droit de l'imposition de la plus-value réalisée lors de l'apport de titres implique encore que la société bénéficiaire de l’apport soit contrôlée par le contribuable.

Appréciée à la date de l'apport, en tenant compte des droits détenus par le contribuable à l'issue de celui-ci, la notion de contrôle est précisée par les textes et les commentaires de l’administration. Le contribuable est ainsi considéré comme exerçant le contrôle de la société bénéficiaire de l'apport lorsqu’il remplit l’une des conditions suivantesⁱ :

• il détient la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société considérée. Pour l'appréciation de cette condition, il est fait masse des droits de vote ou des droits dans les bénéfices de la société concernée détenus, directement ou indirectement, par le contribuable, son conjoint (ou partenaire lié par un pacte civil de solidarité [PACS]), leurs ascendants, leurs descendants et leurs frères et sœurs ;
• il dispose seul de la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société considérée en vertu d'un accord avec d'autres associés ou actionnaires ;
• il exerce en fait le pouvoir de décision.

Comme l’indique l’article 150-0 B ter, III, 2°, alinéa 5 du CGI, le contribuable est présumé exercer le contrôle de la société bénéficiaire de l'apport lorsqu’il dispose, directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux égale ou supérieure à 33,33 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne. Il s’agit bien entendu d’une présomption simple qui peut être combattue par le contribuable par la justification de la preuve contraire.

Pour l’appréciation du contrôle, la détention indirecte via une ou plusieurs personnes morales interposées, quel que soit le régime fiscal des sociétés composant la chaîne de participations est bien sûr prise en considération. Dans cette hypothèse, il convient d’effectuer le produit des participations, en multipliant les taux de détention successifs, pour apprécier le pourcentage de détention par le contribuableⁱ.

En outre, le contrôle peut être exercé conjointement par un ou plusieurs personnes agissant de concert. En ce domaine, sont considérés comme contrôlant conjointement une société les personnes qui en déterminent, en fait, les décisions prises en assemblée générale. Sur ce point, l’administration précise que sont notamment visées les personnes qui agissent de concert, c’est-à-dire dans le cadre d’un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette sociétéⁱ.

Les titres apportés peuvent être des valeurs mobilières, des droits sociaux, des titres ou droits s'y rapportant tels que définis à l'article 150-0 A du CGIⁱ ; le report d’imposition concerne donc à la fois l’apport de titres de capital, mais aussi l’apport de titres de dettes et notamment les obligations.

Selon la doctrine administrative, « Les titres reçus en rémunération de l’apport sont, d’une part, des valeurs mobilières ou des droits sociaux représentatifs d’une quotité du capital de la société bénéficiaire de l’apport ou des valeurs mobilières donnant droit à l’attribution de titres représentant une quotité du capital de cette même société (obligations convertibles, échangeables ou remboursables en actions) et, d’autre part, émis à l’occasion de l’opération d’apport ».

En cas d'échange avec soulte, l'article 150-0 B ter du CGI limite l'application du report d'imposition aux opérations pour lesquelles le montant de la soulte reçue par le contribuable n'excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptableⁱ. Lorsque la soulte reçue excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus, la totalité de la plus-value réalisée à l'occasion de l'opération d'apport concernée est imposée immédiatement. Les critiques formulées à l’encontre de ce seuil de 10 % n’ont pas convaincu le juge administratif qui a refusé de transmettre une QPC à ce sujetⁱ. Dans l’hypothèse où un contribuable consent simultanément, à une même société qu’il contrôle, plusieurs apports portant sur les titres de sociétés différentes, le seuil de 10 % de la valeur nominale des titres reçus prévu au deuxième alinéa du I de l’article 150-0 B ter du CGI s’apprécie apport par apport, dès lors que l’acte d’apport individualise chaque opération et rattache la soulte litigieuse à un apport précisément identifiéⁱ. Le seuil de 10% de la valeur nominale des titres reçus pourrait, toutefois, s’apprécier globalement en cas de pluralité d’apports de titres, en fonction des stipulations retenues par les parties et sous réserve de l’abus de droit.

Lorsque la condition relative à l’importance de la soulte est remplie (soulte reçue n'excédant pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus ou du pair comptable), la plus-value constatée lors de l’opération d’apport est placée en report d’imposition. Toutefois, pour les opérations d'apport intervenues à compter du 1^er janvier 2017, la plus-value d'apport est, à concurrence du montant de cette soulte, imposée au titre de l'année de l'apportⁱ.

La stipulation d’un complément de prix est de nature à influencer l’appréciation du niveau de la soulte. En effet, un tel complément de prix est considéré comme un élément de la soulte et doit, à ce titre, être pris en compte pour l'appréciation du plafond de 10 %, sauf si ce complément de prix n'est pas constitué par des titres émis par la société bénéficiaire de l'apport. Lorsque, du fait de la perception d'un tel complément de prix, la soulte perçue par l'apporteur excède le plafond de 10 %, le report d'imposition initialement mis en œuvre au moment de l'apport est remis en cause et la plus-value d'apport immédiatement imposée dans sa totalitéⁱ.

La soulte ne s’entend pas uniquement de la somme d’argent qui pourrait être versée à l’apporteur. Elle inclut tous les avantages économiques qu’il peut bénéficier au moment de l’apport, y compris les reprises de passif. À ce sujet, la cour administrative d'appel de Lyon a décidé que la reprise par la société bénéficiaire de l'apport du solde de l'emprunt bancaire contracté par l'apporteur pour acquérir les titres apportés constitue une soulte, cette notion ne se limitant pas aux sommes reçues en numéraire par le contribuable.

Conformément aux dispositions du I de l’article 150-0 B ter du CGI, le report d'imposition concerne, d’abord, les plus-values d’opérations d'apportⁱ, réalisées par les personnes physiques domiciliées fiscalement en France dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé.

Sont ici concernées, à la fois, les personnes physiques, agissant directement, mais aussi celles qui réalisent l’opération d’apport par l’intermédiaire d’un groupement translucide soumis au régime des sociétés de personnes visées à l'article 8 du CGI. Les plus-values réalisées par l'intermédiaire d'une fiducie sont également éligibles au mécanisme du report d'imposition, comme le précise l’administration dans ses commentairesⁱ.

S’agissant des personnes agissant par l’intermédiaire d’une société translucide, deux précisions peuvent être apportées :

d’une part, le report d’imposition ne trouve à s’appliquer que si les associés concernés n’exercent pas leur profession au sein de la société relevant de l’article 8 du CGI. Dans un tel scénario, l’apport relève du régime des plus-values professionnelles et non du régime des plus-values privées, le texte appréhendant les opérations réalisées sur la base du « patrimoine privé »ⁱ ;

• d’autre part, lorsque l'apport de titres est réalisé par un groupement relevant de l’article 8 du CGI, les associés ou membres sont personnellement passibles de l'impôt sur le revenu pour la quote-part des bénéfices correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement « translucide », ces associés ou membres bénéficient, toutes conditions étant réunies, du report d'imposition pour la fraction de la plus-value qui correspond à leurs droits.

Le mécanisme du report d’imposition peut également trouver à s’appliquer en présence d’un apport d’un non-résident et cela en application des dispositions de l'article 150-0 B ter du CGI et de l'article 244 bis B du CGIⁱ.

La délimitation du champ d’application du report d’imposition avec celui du sursis d’imposition de l’article 150-0 B du CGI implique de prendre considération les spécificités propres au droit interne (V. n° 1027100 et s.), avant de mesurer les effets produits par la jurisprudence européenne (V. n° 1027160 et s.).

L’adoption de l’article 150-0 B ter du CGI n’a pas mis fin au régime du sursis d’imposition, dès lors que leurs champs d’application ne sont pas identiques. Les deux régimes coexistent au moins au regard du droit interne, l’article 150-0 B du CGI ayant vocation à appréhender toutes les opérations non visées par le premier et notamment celles résultant d’un apport à une société non contrôlée ou encore les opérations entraînant un échange de titres, par exemple dans le cadre d’une fusionⁱ. Dans les deux cas, les gains réalisés ne doivent pas l’être en contrepartie de l’exercice de fonctions de dirigeant ou de salarié ; à défaut, ils pourraient donner lieu à une requalification en traitements et salairesⁱ. Si le régime du report d’imposition permet à l’apporteur de titres à une société qu’il contrôle de ne pas subir une imposition immédiate, tout comme le sursis d’imposition, la mécanique à l’œuvre et la finalité du texte sont totalement différents.

Dans le cadre du report d’imposition, la plus-value réalisée à l’occasion de l’apport est calculée, figée et déclarée par le contribuable. Son imposition interviendra toutefois si l’un des évènements prévus par le texte et mettant fin au report trouve à se réaliser. Prévoir que le report prend fin si les titres apportés sont cédés par la société bénéficiaire de l’apport montre que le souci du législateur n’est pas tant d’instaurer un régime de faveur pour les opérations de restructuration d’entreprises, que d’ériger une règle anti-abusⁱ: le contribuable est privé du différé d’imposition s’il réalise un apport-cession dans un délai restreint, sans réinvestir le produit de la cession, par l’intermédiaire de la société interposée.

Dans le cadre du sursis, le fait générateur de la plus-value est neutralisé, de sorte que celle-ci ne subit pas d’impôt, au profit d’une forme d’« exonération provisoire »ⁱ. Concrètement, cela signifie que la plus-value n’est pas calculée au moment de l’apport et qu’elle n’est pas déclarée non plus (corrélativement la moins-value d’échange n’est pas imputable). Toutefois, elle donnera lieu à un impôt si les titres reçus en échange de l’apport sont cédés. En effet, lors de la cession ultérieure des titres reçus en échange, le gain net sera calculé à partir du prix ou de la valeur d’acquisition des titres remis à l'échange. Faute de fait générateur d’impôt au moment de l’apport, aucune difficulté pour déterminer la loi applicable : celle-ci sera déterminée au moment de la cession. Autrement dit, les règles d’assiette et les règles d’imposition à retenir sont celles qui seront en vigueur à la date de la cession.

En somme, report d’imposition et sursis d’imposition ne sauraient être confondus, dès lors que la technique fiscale est fondamentalement différente : dans le cadre du sursis d’imposition, il n’y a qu’une seule plus-value, là où le report d’imposition en détermine deux (la plus-value d’apport et la plus-value de cession), éventuellement réalisées par deux cédants distincts. La différence entre le report d’imposition et le sursis d’imposition permet en théorie de mettre en évidence la distinction entre le fait générateur de la plus-value (l’apport ou l’échange) et le fait générateur de l’impôtⁱ. Le premier résulte du transfert de propriété des titres et permet de rattacher la plus-value à l’année d’imposition. Le second est fixé par la loi à une date distincte (la date de cession) et permet de déterminer la loi fiscale applicable aux revenus perçus au cours de l’année d’imposition concernéeⁱ.

Les premiers développements jurisprudentiels pouvaient laisser penser que la distinction entre le report d’imposition et le sursis d’imposition n’était nullement remise en question par le juge européen. Les États membres ont la liberté, la directive « fusions »ⁱ étant muette sur ce point, de déterminer eux-mêmes les modalités d’imposition des plus-values d’échanges de titres, le cas échéant en utilisant la technique du report d’imposition et non du sursis d’imposition, dès lors que l’opération d’échange de titres, par elle-même, ne donne lieu à aucune imposition de ladite plus-value.

La jurisprudence de la CJUE a toutefois subi une notable évolution à la suite d’une nouvelle question préjudicielle du Conseil d’Étatⁱ. En effet, les plus-values placées en report d’imposition avant le 1^er janvier 2013 ne bénéficiant pas des abattements pour durée de détention, ceux-ci ne sont applicables qu'à la fraction de la plus-value issue de la cession des titres reçus en échange, cela en décomptant la durée de la détention depuis la date de l'échange des titres et non depuis celle de l'acquisition des titres échangés. Dès lors, une telle situation apparaît comme contraire aux dispositions de la directive « fusions » qui prescrit que la plus-value d’échange soit traitée comme si l’échange ne s’était pas produit, c’est-à-dire comme s’il n’y avait pas eu un échange et une cession, mais une cession directe.

Interrogée sur ce point, la CJUE décide que :

En d’autres termes, selon la CJUE, le report d’imposition doit suivre les mêmes règles d’assiette et d’imposition que le sursis d’imposition. L’administration fiscale a récemment mis à jour ses commentaires et désormais elle prévoit expressément de s’aligner sur la position du juge européen. Concrètement, cela conduit à admettre les titres reçus en échange de l’apport soient éligibles au même régime fiscal que les titres détenus initialementⁱ. En particulier, ces derniers sont éligibles à l’abattement pour durée de détention prévu par l’article 150-0 D du CGI, il en sera de même pour les titres reçus en échange de l'apport, y compris à compter d’acquisition à compter du 1er janvier 2018. Dans le prolongement de cette décision européenne, la position émise par le Conseil constitutionnel a également constitué une étape notable dans l’articulation entre le droit interne et le droit européen. Dans la décision Marc S. du 3 avril 2020, le juge constitutionnel décide que :

La rencontre du régime du report d’imposition et de l’exit tax implique de distinguer 2 hypothèses. D’une part, la première situation est celle classique, où le transfert du domicile fiscal suit une opération d’apport ayant engendré une plus-value en report. Ici et en application de l’article 167 bis du CGI, le transfert du domicile fiscal hors de France entraîne l’imposition des plus-values latentes, mais également des plus-values en report d’imposition, sauf à bénéficier d’un sursis de paiementⁱ. Selon la date du transfert du domicile fiscal, l’impôt applicable aux plus-values latentes et en report d’imposition peut faire l’objet d’un dégrèvement qui tient compteⁱ d’un délai de conservation des titres, décompté à partir du transfert du domicile fiscal. Ce délai est de 2 ans ou 5 ans lorsque la valeur globale des titres excède 2,57 M€ à la date du transfert du domicile fiscal. D’autre part, la seconde hypothèse est celle où le transfert du domicile fiscal est antérieur à l’opération d’apport. Sur ce point, l’articulation des textes n’est pas évidente et soulève des difficultés dans certaines situations.

En premier lieu, la question se pose de savoir si le contribuable qui a bénéficié d’un sursis de paiement au moment du transfert de son domicile fiscal pourra continuer à en bénéficier s’il réalise une opération d’apport de titres, entrant dans le champ d’application du report d’imposition de l’article 150-0 B ter du CGI.

Sur ce point, l’article 167 bis, VII, 1 du CGI prévoit que :

En second lieu, la loi prévoit un dégrèvement de l’impôt sur les plus-values lorsque les titres concernés ont été conservés conformément aux délais précitésⁱ. Ce dégrèvement est étendu par le texte aux titres reçus en échange d’un apport en entrant dans le champ d’application du sursis d’imposition de l’article 150-0 B du CGI, sans préciser ce qu’il en est des titres reçus en échange d’un apport relevant de l’article 150-0 B ter du CGI. Des rescrits non publiés ont étendu le bénéfice du dégrèvement aux titres reçus dans le cadre d’un apport relevant du report d’impositionⁱ et il faut espérer que la solution se généralise. Dès lors que l’apport est effectué à une société contrôlée, il n’y a pas lieu de considérer que cette opération est équivalente à une cession à titre onéreux, faisant perdre le bénéfice du dégrèvement à l’image d’une venteⁱ.