Décision de la Commission des sanctions du 21 octobre 2011 à l'égard de la société EIM FRANCE

La Commission des sanctions

DECISION DE LA COMMISSION DES SANCTIONS A L’EGARD DE LA SOCIETE EIM FRANCE

La 1ère section de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (ci-après « AMF »),

Vu le code monétaire et financier, notamment ses articles L. 214-3, L. 214-9, L. 533-1, L. 533-2, L. 533-4, L. 533-11 L. 621-9, L. 621-14 et L. 621-15 dans leur rédaction en vigueur à l’époque des faits, ainsi que ses articles R. 214-36, R. 214-86, R. 621-5 à R. 621-7 et R. 621-38 à R. 621-40 ;

Vu le règlement général de l’AMF, notamment ses articles 313-1, 313-54, 313-60, 313-61, 314-3, 322-12, 322-15, 322-31, 411-34, 411-45-1 et 411-51 ;

Vu l’instruction n° 2005-02 prise en application des articles 411-1 à 413-21 du règlement général de l’AMF ;

Vu la notification de griefs en date du 31 août 2010, adressée à la société EIM France SAS (ci-après « EIM ») ;

Vu

la décision du 4 octobre 2010 du président de la Commission des sanctions désignant

M. Jean-Claude Hassan, membre de la Commission des sanctions, en qualité de rapporteur ;

Vu la lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 8 octobre 2010 informant EIM de la nomination en qualité de rapporteur de M. Jean-Claude Hassan et lui rappelant la faculté d’être entendue, à sa demande ;

Vu la lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 12 octobre 2010 informant EIM, en application de l’article R. 621-39-2 du code monétaire et financier, de ce qu’elle disposait de la faculté de demander la récusation du rapporteur dans un délai d’un mois ;

Vu les observations présentées le 15 décembre 2010 par Maîtres Eric Boillot et Thierry Gontard pour le compte d’EIM ;

Vu le procès-verbal de l’audition par le rapporteur, le 10 mars 2011, de la société EIM représentée par MM. Alain Zaquin et Francesco Samson dûment habilités ;

Vu la décision du 28 juin 2011 du président de la Commission des sanctions désignant M. Michel Pinault en qualité de rapporteur en remplacement de M. Jean-Claude Hassan ;

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Vu la lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 20 juil et 2011 informant EIM de la nomination en qualité de rapporteur de M. Michel Pinault et lui rappelant la faculté d’être entendue, à sa demande, conformément à l’article R. 621-39-I. du code monétaire et financier ;

Vu la lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 21 juillet 2011 informant EIM, en application de l’article R. 621-39-2 du code monétaire et financier, de ce qu’elle disposait de la faculté de demander la récusation du rapporteur dans un délai d’un mois ;

Vu le procès-verbal de l’audition par le rapporteur, le 12 septembre 2011, de la société EIM représentée par MM. Alain Zaquin et Francesco Samson dûment habilités ;

Vu le rapport de M. Michel Pinault en date du 16 septembre 2011 ;

Vu les lettres recommandées, avec demande d’avis de réception, portant convocation à la séance de la Commission des sanctions du 21 octobre 2011, auxquelles était annexé le rapport signé du rapporteur, adressées à EIM, le 16 septembre 2011 ;

Vu les lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 6 octobre 2011 informant EIM de la composition de la commission des sanctions lors de la séance et de sa faculté de demander la récusation de l’un des membres de ladite commission ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Après avoir entendu au cours de la séance publique du 21 octobre 2011 :

— M. Michel Pinault en son rapport ;

- M. Brice Masselot, représentant le directeur général du Trésor, qui a indiqué ne pas avoir d’observations à formuler ;

- M. Olivier Douvreleur, représentant le Collège de l’AMF ;

— MM. Alain Zaquin et Francesco Samson munis d’un pouvoir, pour le compte de la société EIM ;

- Maîtres Thierry Gontard et Eric Boillot conseils de la société EIM ;

la personne mise en cause ayant eu la parole en dernier.

Par lettre du 28 octobre 2011, Maîtres Thierry Gontard et Eric Boillot ont fait parvenir des éléments complémentaires pour le compte d’EIM.

FAITS ET PROCÉDURE

La société de gestion de portefeuille EIM France (ci-après « EIM »), de type 2, agréée le 30 septembre 2002, dispose des programmes d’activité spécifiques suivants :

- la gestion alternative indirecte ;

- les OPCVM contractuels.

Le 20 mars 2006, neuf fonds gérés par EIM détenaient des parts dans les hedge funds exposés au risque Madoff (ci-après les « fonds Madoff ») suivants :

- les fonds Santa Clara I, Santa Clara II et Santa Barbara Holding Ltd, (ci-après les « fonds Santa ») enregistrés aux iles Caïmans ;

- le fonds Kingate Euro Fund enregistré aux Bermudes.

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Au moment de la révélation, le 11 décembre 2008, de la « fraude Madoff » et sur la base de la dernière valeur liquidative connue du 31 décembre 2008, l’exposition totale de ces fonds au risque Madoff représentait un montant d’environ 63,5 millions d’euros.

En application de l’article L. 621-9 du code monétaire et financier, le secrétaire général de l’AMF a décidé, le 20 mars 2009, de procéder au « contrôle du respect par la société EIM France SAS de ses obligations professionnelles ».

Le rapport établi à l’issue de ce contrôle a été adressé le 4 novembre 2009 à EIM, qui a fait parvenir ses observations le 15 janvier 2010.

La Commission spécialisée n° 3 du Collège de l’AMF a examiné ce rapport de contrôle et ces observations lors de sa séance du 22 juillet 2010. Conformément à la décision prise au cours de cette séance, le Président de l’AMF a notifié à EIM, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 1er septembre 2010, des griefs aux termes desquels il lui était reproché, en substance de ne pas avoir agi de manière diligente et professionnelle en ne mettant pas en œuvre les procédures et en n’effectuant pas les vérifications :

- qui lui auraient permis « de comprendre et de suivre, à tout moment, les risques associés aux investissements », tant au moment des souscriptions successives dans ces hedge funds que lors du suivi de ces fonds ;

- relatives à l’éligibilité des fonds de droit étranger à l’actif de ses OPCVM.

Le Président de la Commission des sanctions, saisi par lettre du 1er septembre 2010 de cette notification de griefs a, le 4 octobre 2010, désigné M. Jean-Claude Hassan en qualité de rapporteur. Celui-ci, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 8 octobre 2010, en a informé EIM, en lui rappelant la possibilité d’être entendue, à sa demande, en application du I de l’article R. 621-39 du code monétaire et financier.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 12 octobre 2010, le secrétariat de la Commission des sanctions a avisé EIM de la possibilité de demander la récusation du rapporteur dans les conditions prévues par les articles R. 621-39-3 et R. 621-39-4 du code monétaire et financier.

Par lettre du 15 décembre 2010, Maîtres Thierry Gontard et Eric Boillot ont fait parvenir des observations pour le compte d’EIM.

À sa demande, EIM, représentée par MM. Alain Zaquin et Francesco Samson dûment habilités, a été entendue par le rapporteur le 10 mars 2011.

Le 28 juin 2011, la Présidente de la Commission des sanctions a désigné en qualité de rapporteur, en remplacement de M. Jean-Claude Hassan, appelé à d’autres fonctions au sein de la Commission, M. Michel Pinault, qui en a informé EIM par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 20 juillet 2011 lui rappelant la faculté d’être entendue conformément à l’article R. 621-39-I du code monétaire et financier.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 21 juillet 2011, le secrétariat de la Commission des sanctions a avisé EIM de la possibilité de demander la récusation du rapporteur dans les conditions prévues par les articles R. 621-39-3 et R. 621-39-4 du code monétaire et financier.

Le 12 septembre 2011, M. Michel Pinault a procédé, à la demande de la mise en cause, à l’audition de MM. Alain Zaquin et Francesco Samson.

Par un courrier auquel était joint le rapport du rapporteur et qui lui a été remis le 16 septembre 2011, EIM a été convoquée à la présente séance de la Commission des sanctions.

Par lettre du 3 octobre 2011, Maîtres Thierry Gontard et Eric Boillot ont fait parvenir des observations complémentaires pour le compte d’EIM.

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Le 6 octobre 2011, EIM a été informée, au moyen d’un pli déposé par porteur, de la composition de la Commission des sanctions ainsi que du délai de quinze jours dont elle disposait, en application de l’article R. 621-39-2 du code monétaire et financier, pour demander la récusation, dans les conditions prévues aux articles R. 621-39-3 et R. 621-39-4, de l’un de ses membres appelés à délibérer.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Considérant, à titre liminaire, qu’aux termes de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier « […] La commission des sanctions ne peut être saisie de faits remontant à plus de trois ans s’il n’a été fait pendant ce délai aucun acte tendant à leur recherche, à leur constatation ou à leur sanction » ; que c’est le 20 mars 2009 que le secrétaire général de l’AMF a décidé de procéder au « contrôle du respect par la société EIM France SAS de ses obligations professionnelles » ; qu’en conséquence, seuls les faits postérieurs au 20 mars 2006 échappent à la prescription triennale prévue par cet article ;

1. SUR LE DEFAUT DE DILIGENCE ET DE PROFESSIONNALISME D’EIM DANS LE CONTROLE DES RISQUES LIES AUX INVESTISSEMENTS DANS LES FONDS

Considérant que l’activité « de multigestion alternative » exercée par la société mise en cause a pour finalité, dans le cadre de stratégies de gestion d’actifs, de rechercher une performance « décorrélée » des indices de marché ; qu’elle consiste à créer puis à gérer des organismes de placement collectif en valeurs mobilières qui investissent dans des fonds sous-jacents, communément appelés « hedge funds », dont la gestion déroge aux principes classiques de répartition des risques ;

Considérant qu’il est reproché à EIM, qui n’aurait pas « disposé d’une organisation et de moyens en adéquation avec les activités exercées », de ne pas avoir « agi de manière diligente et professionnelle » en omettant de collecter, sur l’ensemble des acteurs impliqués dans la gestion des « hedge funds » dans lesquels elle a investi et s’est maintenue « du 20 mars 2006 à août 2008 », les informations essentielles qui lui auraient permis « de comprendre et de suivre, à tout moment, les risques associés aux investissements effectués » ;

Considérant que ne seront pris en considération que les éléments postérieurs au 20 mars 2006 et ceux, antérieurs à cette date, qui auront continué à servir de support aux souscriptions effectuées ou maintenues au cours de la période non prescrite ;

1.1. Textes visés par la notification de griefs

Considérant que sont notamment visés les articles L. 214-3 du code monétaire et financier et, selon que les faits sont antérieurs ou postérieurs au 1er novembre 2007, L. 533-4 du même code, 322-12, 322-15 et 322-31 du règlement général de l’AMF ou L. 533-1 et L. 533-11 du même code, 313-54 I et II, 313-60, 313-61 et 314-3 du règlement général de l’AMF ;

Considérant qu’après avoir rappelé – en distinguant les textes relatifs à l’obligation d’agir de manière diligente et professionnelle de ceux portant plus spécifiquement sur le contrôle des risques des fonds sous-jacents et le suivi des investissements – le contenu des articles susvisés dans leur rédaction en vigueur au moment des faits, sera examiné le moyen de défense invoquant un défaut partiel de base légale ;

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1.1.1. Rappel du contenu des textes

i) Textes relatifs à l’obligation d’agir de manière diligente et professionnelle favorisant le respect de l’intérêt des porteurs

Considérant que l’article L. 214-9 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011, reprend en substance l’article L. 214-3 du code monétaire et financier qui prévoyait dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 que « les organismes mentionnés aux articles L. 214-15, L. 214-16 et L. 214-24 doivent agir de façon indépendante » ; que, rendu applicable aux OPCVM non coordonnés par renvoi de l’article L. 214-24-1 du même code, il énonce que « Les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, le dépositaire et la société de gestion doivent agir de façon indépendante et dans le seul intérêt des porteurs de parts ou actionnaires. Ils doivent présenter des garanties suffisantes en ce qui concerne leur organisation, leurs moyens techniques et financiers, l’honorabilité et l’expérience de leurs dirigeants. Les fonctions de gestion et de dépositaire ne peuvent pas être exercées par la même société » ;

Considérant, pour les faits survenus entre le 20 mars 2006 et le 1er novembre 2007, que l’article L. 533-4 du code monétaire et financier disposait que « les prestataires de services d’investissement (…) sont tenus de respecter les règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations.

(…) Elles obligent notamment à : (…) 2. Exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, au mieux des intérêts de leurs clients (…) » ; que l’article 322-31 du règlement général de l’AMF, applicable à l’époque des faits, prévoyait dans son alinéa 1er que « la société de gestion de portefeuille doit promouvoir les intérêts de ses mandants ou des porteurs des OPCVM gérés » ;

Considérant, pour les faits postérieurs au 1er novembre 2007, que l’article L. 533-1 du code monétaire et financier dispose que « les prestataires de services d’investissement agissent d’une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l’intégrité du marché » ; que l’article L. 533-11 du même code dispose que « lorsqu’ils fournissent des services d’investissement et des services connexes à des clients, les prestataires de services d’investissement agissent d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients » ; qu’aux termes de l’article 314-3 du règlement général de l’AMF, « le prestataire de services d’investissement agit d’une manière honnête, loyale et professionnelle qui sert au mieux l’intérêt des clients et favorise l’intégrité du marché » ;

ii) Textes relatifs au contrôle des risques des fonds sous-jacents et au suivi des investissements

Considérant que, pour les faits survenus entre le 20 mars 2006 et le 1er novembre 2007, l’article 322-12 du règlement général de l’AMF disposait que « la société de gestion de portefeuille doit en permanence disposer de moyens, d’une organisation et de procédures de contrôle et de suivi en adéquation avec les activités exercées

(…). La société de gestion de portefeuille doit disposer, selon des modalités adaptées à la nature au volume et aux risques de l’ensemble de ses activités, quel que soit leur lieu d’exercice, ainsi qu’à son organisation, des éléments suivants : (…) 2°Un système de mesure des résultats dégagés par les portefeuilles gérés pour le compte de tiers et un système de mesure, de surveillance et de maîtrise des risques encourus par lesdits portefeuilles, permettant de satisfaire aux dispositions de l’article 322-15 », lequel précisait que « la société de gestion de portefeuille (…) doit pouvoir mesurer à tout moment les risques associés à ses positions et la contribution de ces positions au profil de risque général du portefeuille de l’OPCVM ou du mandant » ;

Considérant que pour la période postérieure au 1er novembre 2007, ces obligations ont été reprises, en substance, dans les articles 313-60, 313-61 et 313-54 I du règlement général de l’AMF ; que l’arrêté du 18 mars 2008 a ajouté au II de ce dernier article que « (…) Dans le cadre des activités de gestion collective de la société de gestion de portefeuille, ces procédures de prise de décision incluent en particulier les diligences qui président à la sélection, au suivi et au contrôle des risques associés aux instruments financiers dans lesquels l’OPCVM investit » ; qu’enfin l’article L. 533-2 du code monétaire et financier, non modifié sur ce point par l’ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010, prévoit que « les prestataires de services d’investissement disposent de procédures administratives saines, de mécanismes de contrôle interne, de techniques efficaces

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d’évaluation des risques et de dispositifs efficaces de contrôle et de sauvegarde de leurs systèmes informatiques. (…) Le non-respect de ces obligations entraîne l’application de la procédure prévue aux articles L. 613-21 et L. 621-15 » ;

1.1.2. Fondement du grief

Considérant que, selon la mise en cause, l’ajout au II de l’article 313-54 du règlement général de l’AMF, résultant de l’arrêté du 18 mars 2008, de la disposition incluant explicitement, parmi les procédures de prise de décision que la société de gestion de portefeuille doit établir et maintenir opérationnelles, celle concernant « les diligences qui président à la sélection, au suivi et au contrôle des risques associés aux instruments financiers dans lesquels l’OPCVM investit », s’analyserait comme une exigence nouvelle, dont la méconnaissance n’aurait pas été sanctionnée auparavant, de sorte que le manquement tenant à l’insuffisance des procédures de contrôle des risques serait, pour les faits antérieurs à cette date, dépourvu de base légale ;

Considérant que ce raisonnement « a contrario » repose sur une analyse tronquée de l’ordre juridique préexistant ; que l’article 322-12 du règlement général de l’AMF visé au soutien du grief disposait que « la société de gestion de portefeuille doit en permanence disposer de moyens, d’une organisation et de procédures de contrôle et de suivi en adéquation avec les activités exercées (…) ; qu’à cette fin, et ainsi que le relève la société EIM elle-même, les sociétés de gestion qui souhaitaient gérer des fonds de fonds alternatifs étaient tenues de faire approuver un programme d’activité spécifique dont le contenu avait été précisé par le relevé de décision de la Commission des opérations de bourse publié en avril 2003, qui indiquait que ce programme d’activité comporte : « les procédures de sélection et de suivi des investissements » ; qu’il résultait notamment de cette décision que « la sélection doit reposer sur l’application d’une série de critères quantitatifs et qualitatifs à des fonds cibles, de façon à établir une liste de fonds éligibles. A partir de cet univers d’investissement possible sont déterminés les investissements effectifs qui doivent faire l’objet d’un suivi permanent (contacts périodiques, visites…) ; l’instauration d’une organisation de contrôle des risques spécifique et définie permettant le suivi des risques de marché (…), de stress scénario, des risques spécifiques, risques de liquidité et risques juridiques (…)

risque de commercialisation abusive ou trompeuse » ;

Considérant qu’ainsi, contrairement à ce qui est soutenu, l’adjonction faite par l’arrêté du 18 mars 2008 au II de l’article 313-54 susvisé n’a rien ajouté au dispositif existant et a eu pour seul effet de rappeler, dans le règlement général de l’AMF, que les procédures de prise de décision, dans le cadre de la multigestion alternative, « incluent en particulier les diligences qui président à la sélection, au suivi et au contrôle des risques associés aux instruments financiers dans lesquels l’OPCVM investit » ; que l’ajout de cette disposition règlementaire, qui ne constitue qu’un rappel d’exigences antérieures préalablement définies et dûment énumérées, ne saurait, en aucune manière et à aucun moment, priver le grief de sa base légale ; qu’en conséquence, le moyen est inopérant ;

1.2. Caractérisation du grief

Considérant que les sociétés de gestion doivent élaborer des procédures et mettre en œuvre des politiques qui permettent, tant lors de la sélection que du suivi des fonds, d’identifier les risques liés à leurs activités et, le cas échéant, de déterminer le niveau des risques qui peuvent être tolérés ; que, dans le domaine de la multigestion alternative, où l’information sur certains fonds sous-jacents, non ou peu régulés, n’est pas librement et publiquement disponible, où les stratégies sont complexes et variables dans le temps et où l’utilisation de leviers importants est fréquente, ces contrôles doivent être faits avec une particulière rigueur ;

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Considérant que le groupe EIM a mis en place, en 2004, une « Manager Selection Procedure (Alternative) » distinguant des diligences qualitatives, quantitatives et opérationnelles ; que cette procédure semble avoir été prise en compte par la société EIM qui a produit un document daté du 7 janvier 2005, prévoyant quinze phases successives qui comportent notamment l’obligation, pour les analystes, de rencontrer les gérants sur place au moins deux fois lors de la sélection des fonds ;

Considérant que, sans qu’il soit besoin de s’assurer de l’accomplissement de l’intégralité des diligences énumérées dans ce document, il convient de rechercher, in concreto, si les prestations accomplies par EIM à partir du 20 mars 2006 lui ont ou non permis d’apprécier avec suffisamment de précision, au regard notamment des moyens mis en œuvre par la société de gestion des fonds sous-jacents, du type de gestion retenu et de ses résultats, de l’organisation du processus décisionnel, des dispositifs de contrôle des risques et de contrôle interne, enfin, de la qualité des contrôles externes, les caractéristiques des fonds et les risques associés aux investissements qu’elle a décidé de faire ou de maintenir ;

1.2.1. S’agissant, en premier lieu, des investissements dans le fonds Kingate et du suivi de ce fonds

Considérant que le rapport de contrôle fait état d’une « diligence » de sélection du 25 novembre 1997 ainsi que d’un rendez-vous avec M. Bernard Madoff en date du 30 octobre 1998 ; que s’il n’y a pas lieu de porter une quelconque appréciation sur ces démarches, effectuées durant une période couverte par la prescription, il demeure que ce dernier document (cotes 436 et 437), encore détenu par la mise en cause et soumis à l’examen des contrôleurs, identifiait bien la société Bernard L. Madoff Investment Securities (ci-après « BMIS ») comme étant celle qui gérait le fonds Kingate, ce qui aurait dû conduire EIM, dans le cadre de ses souscriptions postérieures et du suivi de ses investissements, à s’assurer périodiquement que cette société et son dirigeant disposaient des équipes et des moyens techniques nécessaires ;

Considérant que selon EIM, le suivi qualitatif et opérationnel était effectué selon sa procédure « Manager Monitoring Procedure (Alternative) » qui prévoyait, notamment, l’organisation d’une rencontre annuelle entre son analyste et les gérants du fonds; que le principe de cette visite annuelle a été confirmé, lors de son audition par le rapporteur et en séance, par l’ancien président d’EIM, M. Alain Zaquin qui a toutefois précisé à propos de BMIS : « l’obstacle était essentiellement que nous n’avions pas la possibilité d’accéder de manière aussi régulière que nous le souhaitions à ses locaux (1 fois par an) » ;

Considérant qu’il résulte en effet d’un document établi en juil et 2007 (« no access to the model and to the manager has been offered to investors », cote 445) et du compte rendu du 14 mai 2008, selon lequel la visite alors prévue n’a pas pu être organisée en raison du refus de M. Bernard Madoff (cote 315), que les analystes d’EIM se sont trouvés, comme celle-ci le souligne elle-même, dans « l’impossibilité pratique d’accéder à BMIS » ;

Considérant qu’EIM, dont il est établi et non contesté qu’elle n’a pu procéder à aucun contrôle périodique de cette société, des équipes effectivement en charge de la gestion, de ses moyens techniques et de ses responsabilités réelles, s’est abstenue de tirer les conséquences de cette impossibilité, tenant à l’attitude peu coopérative et au manque de transparence de BMIS ; que ces obstacles ne l’ont, en effet, pas dissuadée de poursuivre et de maintenir ses investissements ;

Considérant que la mise en cause ne saurait prétendre avoir pallié l’absence de coopération de BMIS par des rendez-vous annuels avec FIM Advisers LLP, promoteur du fonds Kingate, censé détenir l’ensemble des informations pertinentes et jouir d’une réputation incontestable, notamment pour avoir été enregistré auprès de la Financial Services Authority (ci-après « FSA ») ; que, d’une part, cet agrément, fut-il délivré par la FSA, ne dispensait pas la mise en cause de soumettre à des vérifications la société FIM Advisers LLP elle-même, dès lors qu’elle fondait ses propres décisions, pour l’essentiel, sur les renseignements émanant de cette société; que, d’autre part, les déclarations du promoteur du fonds Kingate ne peuvent être considérées comme totalement objectives et indépendantes des données communiquées par BMIS eu égard, notamment, à son intérêt manifeste à recueillir des souscriptions et à assurer la pérennité des investissements ;

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Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les analystes d’EIM, qui n’ont pas pu accéder à la société de gestion du fonds Kingate, se sont satisfaits d’informations indirectes, non vérifiées et dont la source ne présentait aucune garantie d’indépendance ;

1.2.2. S’agissant, en second lieu, de l’investissement dans les fonds Santa et du suivi de ces fonds

Considérant qu’aux termes du rapport de contrôle « EIM Group a autorisé les investissements dans les fonds Santa Clara I Fund et Santa Barbara Holding Limited alors que les analystes n’avaient pas encore procédé aux « due diligences » opérationnelles et quantitatives » ; Considérant que, pour s’en tenir à la période qui n’est pas couverte par la prescription, EIM a investi dans ces fonds du 27 mars 2006 au 17 septembre 2008 ; qu’elle ne conteste pas que les souscriptions intervenues en 2006 ont été effectuées préalablement à la mise en œuvre des vérifications qui auraient dû être faites sur les fonds Santa Clara I Fund et Santa Barbara Holding Limited ;

Considérant qu’au titre de ces premières approches, une « étude » datée du 12 janvier 2007 fait état d’un rendez- vous entre EIM et FIX Asset Management, promoteur des fonds ; qu’il ne s’agit pas là d’un contrôle qualitatif, la visite n’ayant pas été faite auprès de la société qui gérait ces fonds ; qu’en outre, la démarche a été révélatrice d’une absence avérée de coopération de la part des dirigeants du promoteur des fonds et de la difficulté, sinon de l’impossibilité, d’obtenir les renseignements nécessaires ; que l’analyste chargé de la rédaction de cette étude a, en effet, indiqué qu’ « un tel manque d’information devient un frein à la mise en place d’investissements ultérieurs » ; qu’ainsi, décidées avant qu’il ait été procédé à une quelconque vérification, les souscriptions de parts du fonds Santa Barbara Holding Limited ont continué, malgré l’opacité dénoncée par cet analyste, jusqu’en septembre 2008 ;

Considérant que, s’agissant du fonds Santa Clara II Fund, aucune recherche particulière n’a été effectuée par EIM à l’occasion de ses premiers investissements, réalisés en décembre 2006 et en 2007, au motif que des renseignements avaient été recueillis sur le fonds Santa Clara I Fund, organisé selon le même schéma général ;

Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ces constatations que les procédures mises en place par EIM, en ce qui concerne tant le fonds Kingate que les fonds Santa, étaient insuffisantes au regard des exigences légales et réglementaires, ainsi que des prescriptions de la note de synthèse de l’AMF du 4 décembre 2008 ; que celle-ci insiste en effet sur le fait que, quel que soit le « rapport de force » entre le sélectionneur et le sélectionné, l’investissement dans un « hedge fund » très demandé ne saurait dispenser la société qui souhaite y procéder du respect du processus de « due diligences », la performance annoncée étant une information d’autant plus fiable qu’elle est auditée, traçable dans le temps et qu’elle s’accompagne d’un contrôle adéquat des risques ; qu’ il est donc établi que les vérifications très limitées qui ont été faites par la mise en cause ne permettaient pas d’appréhender et de mesurer, au moment des souscriptions ou après, les risques que comportaient ces investissements ;

Considérant, en définitive, qu’à défaut d’avoir procédé aux contrôles prescrits, EIM n’a pas disposé des éléments susceptibles de constituer le support fiable de décisions qui auraient dû être prises, non pas dans l’opacité, sans avoir eu accès ni aux locaux ni aux équipes de BMIS ni aux modèles économiques employés, mais dans la clarté, après avoir mis en œuvre les diligences indispensables à la protection de l’intérêt des porteurs ; qu’en s’abstenant, tout à la fois, de procéder aux vérifications qui s’imposaient et de tirer les conséquences du défaut de transparence qu’elle avait relevé, ainsi que des rumeurs de manipulation de marché ou de « front running »

parvenues à sa connaissance, EIM a commis le manquement qui lui est reproché ; que celui-ci est caractérisé, en tous ses éléments, à partir du 20 mars 2006, sans qu’il soit besoin de distinguer différentes périodes au regard des textes applicables ;

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2. SUR LA MECONNAISSANCE DES RÈGLES D’ÉLIGIBILITÉ DES FONDS ET DES RATIOS RÈGLEMENTAIRES

Considérant qu’il est reproché à EIM, sur le fondement des articles R. 214-5 et R. 214-36 du code monétaire et financier, 313-1, 411-34 et 411-45 du règlement général de l’AMF ainsi que de l’instruction n° 2005-02, de ne pas avoir respecté les règles gouvernant l’éligibilité des fonds d’investissement étrangers à l’actif d’un OPCVM de droit français ;

2.1. Rappel du contenu des textes

Considérant que l’arrêté du 18 mars 2008 (Journal Officiel du 30 mars 2008) est venu regrouper en quatre conditions les treize critères résultant initialement de l’article 411-34 du règlement général de l’AMF dans sa rédaction issue de l’arrêté du 12 novembre 2004 (Journal Officiel du 24 novembre 2004) ; que cet article ainsi modifié dispose : « Les fonds d’investissement au sens de l’article R. 214-5 du code monétaire et financier répondent en permanence aux critères suivants : (…) / 2° Leurs actifs sont conservés, au sens de l’article 323-2, de manière distincte des actifs propres du conservateur et de ses mandataires (…) » ;

Considérant que l’article 411-45-1 du règlement général de l’AMF prévoit que « Pour tout OPCVM, il est établi un prospectus. Le prospectus complet est composé des documents suivants, dont le contenu est précisé dans une instruction de l’AMF : 1° Un prospectus simplifié donnant les renseignements essentiels et nécessaires à la décision de l’investisseur. Il doit indiquer que le dernier rapport annuel, le dernier état périodique et le prospectus complet peuvent être obtenus gratuitement sur simple demande. Il est structuré et rédigé de façon à pouvoir être compris facilement par l’investisseur et donne une information transparente, complète, claire permettant à l’investisseur de prendre une décision sur son investissement en toute connaissance de cause ; […] » ; que l’article 15 de l’instruction 2005-02 AMF précise que « […] Les techniques et instruments utilisés doivent être cohérents avec la gestion envisagée, les moyens de la société de gestion de portefeuille et son programme d’activité validé par l’AMF. La note détaillée décrit de façon précise et exhaustive les techniques et instruments spécifiques utilisés, mentionnés de façon résumée dans le prospectus simplifié. Les techniques et instruments spécifiques non mentionnés dans le prospectus complet sont exclus du champ d’intervention de l’OPCVM. […] Les instruments spécifiques utilisés, lorsqu’ils nécessitent un suivi particulier ou présentent des risques ou caractéristiques spécifiques (liquidité, valorisation, forme juridique, etc.), doivent être mentionnés dans le prospectus complet. […] Les instruments suivants sont considérés comme des instruments spécifiques : […] tous les instruments qui relèvent du ratio des autres valeurs » ; que l’article 411-51 du même règlement dispose que « Le prospectus simplifié doit être remis préalablement à toute souscription […] » ;

Considérant que l’article R. 214-36 du code monétaire et financier – dans sa rédaction issue du décret du 10 août 2007 et reprise en substance à l’article R. 214-86 à la suite du décret n° 2011-922 du 1er août 2011 pris en application de l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 – disposait que « […] IV.-Par dérogation au 5° de l’article R. 214-5, l’actif d’un organisme de placement collectif en valeurs mobilières relevant du présent article peut également comprendre, dans la limite de 10% mentionnée au même article, des actions ou parts de fonds d’investissement de droit étranger ne respectant pas les critères prévus à ce même 5° » ;

2.2. Caractérisation du grief

2.2.1. Sur l’éligibilité des fonds Madoff à l’actif des OPCVM gérés par EIM

Considérant qu’il résulte de l’évolution des textes ci-dessus retracée que :

- l’article R. 214-5 du code monétaire et financier autorise les OPCVM à investir au maximum 10% de leur actif dans des fonds d’investissement étrangers, à la condition que ceux-ci respectent les treize critères, devenus quatre depuis le 30 mars 2008, posés par l’article 411-34 du règlement général de l’AMF ;

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— le décret du 10 août 2007 a introduit la possibilité, pour les seuls OPCVM de type ARIA de fonds alternatifs (dits « ARIA III »), de détenir, dans la même limite de 10%, des parts ou des actions de fonds étrangers ne respectant pas ces critères, les prospectus de ces OPCVM de type ARIA III qui souhaitent bénéficier de cette possibilité devant le préciser expressément ;

Considérant qu’avant de modifier sa position dans le courant de l’année 2007, EIM a initialement classé le fonds Kingate parmi ceux qui répondaient aux conditions d’éligibilité, en invoquant une interprétation formulée en 2006 par l’Association française de la gestion financière (ci après « AFG ») aux termes de laquelle l’enregistrement de BMIS auprès de la Securities and Exchanges Commission (SEC) et du National Association of Securities Dealers (NASD) emporterait respect automatique de la condition de ségrégation des actifs ; qu’elle soutient que cette analyse aurait d’ailleurs été accueillie par la Commission des sanctions le 8 avril 2010 dans la décision rendue à l’égard du Crédit Agricole Asset Management AI ;

Considérant qu’EIM ne peut valablement tirer argument de cette décision qui, si elle n’écarte pas l’interprétation de l’AFG, précise qu’ « à supposer même que la présomption retenue par cette interprétation puisse être admise lors de la sélection d’un fonds sous-jacent, elle ne saurait dispenser la société de gestion de l’obligation prévue par l’article 411-34 du règlement général de s’assurer en permanence du respect effectif de la ségrégation des actifs dans les fonds sous-jacents précédemment sélectionnés » ;

Considérant que l’article 411-34 du règlement général de l’AMF fait obligation d’assurer une conservation des actifs gérés de manière distincte de celle « des actifs propres du conservateur et de ses mandataires » ; que cette obligation n’a pas été respectée, le prospectus de Kingate ayant fait expressément état de ce que BMIS, « Investment Advisor » du fonds, assurait également la conservation des actifs gérés ; qu’il déduisait d’ailleurs de ce double statut l’existence d’un risque de fraude ; que le fonds Kingate ne respectait donc pas le critère de ségrégation des actifs posé par cet article, comme l’a d’ailleurs constaté EIM à partir de 2007 ;

Considérant que le rapport de contrôle souligne, à propos du fonds Santa Clara I Fund, « qu’aucune information ne permet d’affirmer que les actifs [de ce fonds étaient] conservés de manière distincte des actifs propres de leur conservateur, ce qui confirme la conclusion du contrôleur des risques [d’EIM] » ; que ce fonds ne pouvait pas respecter le critère de ségrégation des actifs posé par l’article 411-34 précité, puisqu’il était intégralement investi dans le fonds Harley International (Cayman) Limited qui, aux termes de son prospectus, ne respectait pas lui- même ledit critère ;

Considérant qu’en conséquence, jusqu’au 12 août 2007, les fonds Kingate et Santa Clara I Fund n’étaient pas éligibles à l’actif d’un OPCVM classique ;

2.2.2. Sur les investissements réalisés par EIM dans les « fonds MADOFF »

Considérant que seront examinés successivement les fonds CIMR Développement, le fonds Pleyel, les fonds le fonds Diversifié Rendement Absolu et Eucalyptus, enfin, le FCP contractuel SMABTP ;

Considérant que CIMR Développement est un fonds à vocation générale non coordonné ; qu’à ce titre, sont éligibles à son actif les seuls fonds d’investissement étrangers qui respectent les termes de l’article 411-34 précité, ce qui n’était pas le cas du fonds Kingate ; que CIMR Développement a néanmoins souscrit, à partir du 28 février 2007, des parts de ce fonds représentant, en décembre 2008, 5,61% de ses actifs nets ;

Considérant que, si elles sont de nature à atténuer la gravité du manquement, l’« erreur de compréhension des actifs éligibles aux investissements de CIMR Développement, qui a été détectée par EIM France dans le cadre de son contrôle des risques » et l’indemnisation des porteurs pour une valeur totale de 650 000 euros sont sans effet sur la constitution du grief ; que la mise en cause s’est, au demeurant, comportée de manière peu cohérente puisque, après avoir constaté en 2007 que le fonds Kingate ne respectait pas les critères de l’article 411-34 précité, el e a attendu le 25 août 2008 pour procéder à une vente qui était partielle, puisqu’elle représentait moins de 20% de sa position ;

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Considérant que l’unique souscription de parts du fonds Kingate pour le compte du fonds ARIA III Pleyel a été réalisée le 28 février 2006, soit à une date couverte par la prescription ; que cet investissement a cependant été intégralement maintenu depuis lors ; que l’article 411-34 précité précise que les critères d’éligibilité doivent être respectés en « permanence » ; qu’en conséquence, du 20 mars 2006 au 12 août 2007, le grief est constitué ; que, si le fonds Kingate est ensuite devenu éligible à l’actif du fonds Pleyel, on observera que EIM n’a pas modifié, comme elle aurait dû le faire, le prospectus de ce dernier pour y faire état de la possibilité de souscrire des parts de fonds étrangers ne respectant pas les critères d’éligibilité ;

Considérant que les fonds Diversifié Rendement Absolu et Eucalyptus sont également de type ARIA III ; que si la souscription de parts du fonds Kingate le 24 novembre 2005, pour le compte du fonds Diversifié Rendement Absolu, a été réalisée à une date couverte par la prescription, cet investissement a été maintenu au delà du 20 mars 2006 ; qu’en outre, EIM a effectué de nouvelles souscriptions de parts du fonds Kingate pour le compte des deux OPCVM entre le 20 avril 2006 et le 28 novembre 2008 ; qu’en décembre 2008, les fonds Diversifié Rendement Absolu et Eucalyptus avaient respectivement 6,35% et 5% de leurs actifs investis dans le fonds Kingate ; qu’en conséquence, du 20 mars 2006 au 12 août 2007, le grief est constitué ; que, si le fonds Kingate est ensuite devenu éligible à l’actif des fonds Diversifié Rendement Absolu et Eucalyptus, on observera que EIM n’a pas modifié, comme elle aurait dû le faire, les prospectus pour y faire état de la possibilité de souscrire des parts de fonds étrangers ne respectant pas les critères d’éligibilité ;

Considérant que, s’agissant du fonds contractuel SMABTP Rendement Diversifié, EIM lui a fait souscrire, le 30 mars 2006, des parts du fonds Santa Clara I Fund, qui ne satisfaisait pas aux critères d’éligibilité posés par le règlement général de l’AMF ; que cette position a été maintenue jusqu’au 18 août 2008, date à laquelle EIM a procédé à une vente partielle de sa participation ;

Considérant que si, aux termes du prospectus, les actifs de ce fonds étaient « constitués de fonds d’investissements spécialisés dans les stratégies d’investissement dites alternatives et peu corrélés aux marchés actions qui respecteront les critères d’éligibilité énoncés à l’article 411-34 », la convention de gestion conclue le 24 mars 2006 entre EIM et la SMABTP, investisseur unique de ce fonds contractuel, précisait que celle-ci pourrait investir dans des « parts et actions émis par des véhicules d’investissement français et étrangers, coordonnés ou non coordonnées, cotés ou non cotés, respectant ou non les 13 critères énoncés à l’article 411-34 du règlement général de l’AMF et spécialisés dans les stratégies d’investissement dites alternatives » ; que, dès lors, le dernier aspect de ce grief tenant à l’investissement dans des fonds ne respectant les critères de l’article 411-34 précité ne sera pas retenu ;

3. SUR LES SANCTIONS ET LA PUBLICATION

Considérant que les manquements relevés à l’encontre d’EIM sont continus à compter du 20 mars 2006 ; qu’aux termes de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier dans sa version issue de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005, les sanctions encourues sont « l’avertissement, le blâme, l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des services fournis ; la Commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 1,5 million d’euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés » ; que la loi du 4 août 2008 a porté le montant de la sanction pécuniaire encourue à 10 millions d’euros ;

Considérant qu’il sera tenu compte de la gravité intrinsèque de manquements mettant en lumière, dans le domaine de la multigestion alternative, des défaillances multiples et avérées dans la mise en place du processus de sélection des fonds et de contrôle des risques, mais aussi des efforts d’indemnisation et de mise en conformité déployés par EIM, ainsi que de la très forte diminution de son résultat net au cours des dernières années ; que sera prononcée une sanction pécuniaire de 300 000 euros ;

Considérant que la publication de la présente décision ne risque ni de perturber gravement les marchés financiers ni de causer un préjudice disproportionné à la mise en cause ; qu’elle sera donc ordonnée ;

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PAR CES MOTIFS,

Et après en avoir délibéré, sous la présidence de M^me Claude Nocquet, par M^me France Drummond et M. Jean-Claude Hanus, membres de la 1ère section de la Commission des sanctions, en présence du secrétaire de séance,

DECIDE DE :

— prononcer une sanction pécuniaire de 300 000 € (trois cent mille euros) ;

- publier la présente décision sur le site internet de l’AMF et dans le recueil des décisions de la Commission des sanctions.

À Paris, le 21 octobre 2011,

Le Secrétaire de séance, La Présidente,

Marc Pierre JANICOT Claude NOCQUET

Cette décision peut faire l’objet d’un recours dans les conditions prévues à l’article R. 621-44 du code monétaire et financier.