Autorité des marchés financiers, 24 avril 2023, n° 22-06
Chronologie de l’affaire
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Sur la décision
| Référence : | AMF, 24 avr. 2023, n° 22-06 |
|---|---|
| Numéro(s) : | 22-06 |
Sur les parties
- Avocat(s) :
Texte intégral
La Commission des sanctions
COMMISSION DES SANCTIONS
Décision n° 4 du 24 avril 2023
Procédure n° 22-06 Décision n° 4
Personnes mises en cause :
− AA Capital Société par action simplifiée Immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 788 794 436 Dont le siège social est situé au […] Prise en la personne de son représentant légal Ayant élu domicile chez son conseil, Me Claire Sauty de Chalon du cabinet Mirieu Sauty, […]
− M. X Y Né le […] à […] Domicilié au […] Ayant élu domicile chez son conseil, Me Claire Sauty de Chalon du cabinet Mirieu Sauty, […]
La 1ère section de la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (ci-après, « AMF ») :
Vu règlement délégué (UE) n°231/2013 du 19 décembre 2012 et notamment ses articles 39.1 ;40.1 ; 44.1 ; 44.2 ; […] ; […] ; 48.2 : 57.1 et 61.2 ;
Vu le code monétaire et financier et notamment ses articles L. 532-9 II ; L. 561-4-1 ; L. 561-7 (1) ; L. 561-32 ; L. 561-34 et R.561-38-1, R. 561-38-2, R. 562-1 ;
Vu le règlement général de l’AMF et notamment ses articles 316-5 ; 318-41 ; 318-44 320-14, 320-16 ; 320-19 ; 320-20 ; 320-19 et 320-23 ;
Vu l’instruction AMF DOC-2008-03 et notamment son article 8 ;
Vu l’instruction AMF DOC-2012-01 et notamment son article 11 ;
Après avoir entendu au cours de la séance publique du 31 mars 2023 :
- M. Lucien Z, en son rapport ;
- Mme Géraldine Marteau, représentant le collège de l’AMF ;
- AA Capital représentée par M. X Y, son président, et assistée par son conseil Me Claire Sauty de Chalon, avocat du cabinet Mirieu-Sauty, accompagnée de Me Charles Guillard Somers ;
www.amf-france.org […] – tél. 01 53 […] 60 00 – fax 01 53 […] 63 20
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- M. X Y assisté par son conseil Me Claire Sauty de Chalon, avocat du cabinet Mirieu-Sauty, accompagnée de Me Charles Guillard Somers.
Les mis en cause ayant eu la parole en dernier.
FAITS
La société AA Capital (ci-après, « AA »), est une société de gestion de portefeuille immatriculée au RCS de Paris depuis le 9 octobre 2012. Elle a été agréée le 6 juin 2013 pour l’activité de gestion sous mandat, puis le 13 octobre 2014 pour l’activité de gestion de fonds d’investissement alternatifs (ci-après, « FIA »). AA est, depuis cette date, intégralement soumise à la directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (ci-après, « directive AIFM »). La société est au surplus, depuis le 6 juillet 2020, agréée pour la gestion d’organismes de placement collectif de valeurs mobilières.
Entre le 1er janvier 2018 et le 21 juin 2021, AA a notamment géré trois FIA de droit étranger : les fonds AA Arb Fund et AA Dividend Fund, composés de produits dérivés sur dividendes et le fonds AA Volatility Fund, composé de dérivés de volatilité.
AA a été créée et est dirigée par M. X Y, son président, qui détient 97,4 % des actions de la société.
Au 31 décembre 2020, AA gérait 18 millions d’euros d’encours au travers de les trois FIA cités et dont les parts étaient réparties entre six porteurs différents.
AA a réalisé, au cours de l’exercice 2020, un chiffre d’affaires de 1 265 702 euros et un résultat net comptable de – 1 223 231 euros et, au cours de l’exercice 2021, un chiffre d’affaires de 1 404 493 euros et un résultat net comptable de – 159 887 euros.
PROCÉDURE
Le 22 février 2021, le secrétaire général de l’AMF a décidé de procéder au contrôle du respect par AA de ses obligations professionnelles.
Le contrôle a porté sur les moyens humains de AA, sur son dispositif de contrôle des risques, ainsi que sur son dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, pour la période allant du 1er janvier 2018 au 21 juin 2021.
Le rapport de contrôle a été adressé à AA, par lettre du 30 juillet 2021 l’informant qu’elle disposait d’un délai d’un mois pour présenter des observations.
Par lettre du 7 octobre 2021, AA et M. X Y ont déposé leurs observations en réponse.
La commission spécialisée n° 3 du collège de l’AMF a décidé, le 27 janvier 2022, de notifier des griefs à AA et à M. Y.
Les notifications de griefs ont été adressées à AA et à M. Y par lettre du 10 mars 2022.
Il est reproché à AA :
- s’agissant du respect des conditions de l’agrément de AA relatives à ses moyens humains :
o d’avoir manqué à son obligation de satisfaire à tout moment aux conditions de son agrément en méconnaissance de l’article L. 532-9 II du code monétaire et financier, notamment en n’ayant pas disposé d’une direction effective en France, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 532-9 II, 1° du code monétaire et financier et en n’ayant pas disposé d’une direction effective
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bicéphale, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 532-9 II, 4° du code monétaire et financier ;
o de ne pas avoir déclaré ou demandé une autorisation préalable à tout changement de son dossier d’agrément, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 532-9-1 II du code monétaire et financier et de l’article 316-5 du règlement général de l’AMF, tels qu’éclairés par l’article 8 de l’instruction AMF DOC-2008-03 ;
- s’agissant du dispositif de contrôle des risques :
o d’avoir manqué à son obligation d’établir et de mettre en œuvre une politique de gestion des risques appropriée et documentée, et de la maintenir opérationnelle, en méconnaissance des dispositions de l’article 40.1 règlement délégué (UE) n°231/2013 du 19 décembre 2012 (ci-après, « RD n°231/2013 ») ;
o d’avoir manqué à son obligation d’établir et de mettre en œuvre pour chacun des FIA géré des limites de risque quantitatives et/ou qualitatives tenant compte de tous les risques pertinents, en méconnaissance des dispositions des articles 44.1 et 44.2 RD n°2013/2013, tels qu’éclairés par l’article 11 de l’instruction AMF DOC-2012-01 ;
o de ne pas avoir documenté ni justifié des scénarios de stress tests de résistance et de liquidité réalisés dans le cadre de la gestion et du suivi des risques, en méconnaissance des dispositions des articles 39.1 ; […] ; […] et 48.2 du RD n°231/2013 et des articles 318-41 et 318-44 du règlement général de l’AMF ;
o d’avoir disposé d’un processus d’alerte non formalisé et inefficient et de ne pas avoir démontré la remontée de l’information fournie aux instances dirigeantes, en méconnaissance des dispositions de l’article 39.1 (c) à (e) du RD n°231/2013 ;
o de ne pas avoir intégré de suivi des indicateurs de risques et des limites définies dans la cartographie des risques dans les risk reports produits par AA, en méconnaissance des dispositions de l’article 39.1 a) et b) du RD n°231/2013 ;
o d’avoir manqué à son obligation de mettre en œuvre et de maintenir opérationnels des mécanismes de contrôle interne efficaces, appropriés et documentés ainsi qu’une fonction permanente et efficace de vérification et de conformité portant sur le suivi et la gestion des risques, en méconnaissance des dispositions des articles 57.1 et 61.2 du RD n°2031/2013 ;
- s’agissant du dispositif de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (ci-après, « LCB-FT ») :
o de ne pas avoir actualisé sa procédure LCB-FT et sa cartographie des risques LCB-FT pendant plusieurs années, en méconnaissance des dispositions des articles 320-19 et 320-20 du règlement général de l’AMF ;
o d’avoir disposé d’une procédure LCB-FT et d’une cartographie des risques LCB-FT incomplètes et insuffisamment opérationnelles, en méconnaissance des dispositions des articles L. 561-4-1, L. 561-32 et R. 562-1 du code monétaire et financier ainsi que des articles 320-14, 320-16 et 320-20 du règlement général de l’AMF ;
o d’avoir établi tardivement une cartographie des risques générale insuffisamment opérationnelle, en méconnaissance des dispositions des articles 320-16 et 320-19 du règlement général de l’AMF ;
o de ne pas avoir dispensé de formation à ses employés en matière de LCB-FT, en méconnaissance des dispositions des articles L. 561-34 et R.561-38-1 code monétaire et financier, ainsi que de l’article 320-23 règlement général de l’AMF ;
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o de ne pas avoir supervisé et de ne pas avoir réalisé de contrôles formels de la qualité des prestations rendues par le délégataire en charge des diligences LCB-FT, dans le cadre des diligences de connaissance client, en méconnaissance des dispositions des articles L. 561-7 (1) et R. 561-38-2 du code monétaire et financier et de l’article 320-16 du règlement général de l’AMF ;
o d’avoir manqué à son obligation d’agir de manière honnête et loyale, avec compétence, soin et diligence du fait de caractère erroné des réponses de AA aux questionnaires de lutte anti-blanchiment pour les exercices 2018 et 2019 sur son dispositif LCB-FT, en méconnaissance des dispositions de l’article 319-3 du règlement général de l’AMF.
La notification de griefs adressée à M. Y précise que les manquements reprochés à AA pourraient lui être imputés personnellement en application des dispositions combinées des articles L. 532-9 II 4° du code monétaire et financier, ainsi qu’au titre de l’article 60.1 du RD n°231/2013.
Les notifications de griefs adressées à AA et à M. Y étaient assorties, en application de l’article L. 621-14-1 du code monétaire et financier, d’une proposition d’entrée en voie de composition administrative.
Le 19 mai 2022, le président de l’AMF a transmis au président de la commission des sanctions une copie des notifications de griefs en date du 10 mars 2022, sur le fondement de l’article R. 621-38 dudit code, en précisant avoir été informé que si AA et M. Y avaient dans un premier temps accepté le principe de l’entrée en voie de composition administrative, ils ont par la suite exprimé le refus de continuer dans cette voie.
Le même jour, le président de l’AMF a indiqué à AA et à M. Y qu’ils disposaient d’un délai de deux mois pour présenter des observations en réponse aux notifications de griefs, et de la possibilité de se faire assister ou représenter par tout conseil de leur choix ainsi que de prendre connaissance et copie des pièces du dossier dans les locaux de l’AMF.
Le 3 juin 2022, le président de la commission des sanctions a désigné M. Lucien Millou en qualité de rapporteur.
Le 10 juin 2022, AA et M. Y ont été informés qu’ils disposaient d’un délai d’un mois, en application de l’article R. 621-39-2 du code monétaire et financier, pour demander la récusation du rapporteur dans les conditions prévues par les articles R. 621-39-3 et R. 621-39-4 du code monétaire et financier.
Le 5 septembre 2022, après avoir demandé un délai supplémentaire, AA et M. Y ont présenté des observations en réponse aux notifications de griefs.
Par lettres du 20 septembre 2022, AA et M. Y ont été convoqués en vue d’une audition le jeudi 20 octobre 2022 à 9 heures 30 s’agissant de la société mise en cause et le même jour à 11 heures 30 s’agissant de M. Y. Par courriel du 27 septembre 2022, le conseil de AA et de M. Y a confirmé au rapporteur la date d’audition proposée.
Le représentant légal de AA, M. Y, ne s’est pas présenté à l’audition du jeudi 20 octobre 2022 à 9 heures 30. Un procès-verbal de carence a été dressé à 10 heures 15. M. Y s’est présenté le même jour à 11 heures 30 et a été entendu par le rapporteur à titre personnel.
Le 21 octobre 2022, M. Y a adressé des pièces complémentaires au rapporteur à la suite de son audition.
Divers courriers ont été échangés entre le conseil de AA et le rapporteur entre le 20 octobre et le 16 novembre 2022 au sujet de l’audition de AA et de témoins.
Le rapporteur a déposé son rapport le 27 janvier 2022.
Par lettres du 27 janvier 2023 auxquelles était joint le rapport du rapporteur, M. Y et AA ont été convoqués à la séance de la commission des sanctions du 31 mars 2023 et informés qu’ils disposaient d’un délai
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de quinze jours pour présenter des observations en réponse au rapport du rapporteur, conformément aux dispositions du III de l’article R. 621-39 du code monétaire et financier.
Par lettres du 14 février 2023, M. Y et AA ont été informés de la composition de la formation de la commission des sanctions appelée à délibérer lors de la séance du 31 mars 2023, ainsi que du délai de quinze jours dont ils disposaient, en application de l’article R. 621-39-2 du code monétaire et financier, pour demander, conformément aux articles R. […]. 621-39-4 du même code, la récusation d’un ou de plusieurs de ses membres.
Le 14 février 2023, M. Y et AA ont déposé des observations en réponse au rapport du rapporteur.
Le 23 mars 2023, le collège de l’AMF a produit des observations.
MOTIFS DE LA DÉCISION
I. Sur les moyens de procédure 1. Sur le moyen relatif à la durée et à la période du contrôle
1.1. Présentation du moyen
Les mis en cause reprochent à l’AMF d’avoir mené un contrôle d’une durée trop courte et de les avoir poursuivis pendant le troisième confinement national imposé en réponse à l’épidémie de Covid-19. Ils soutiennent que les mesures restrictives en réponse à la situation sanitaire alors en vigueur ont contraint AA à fermer temporairement ses locaux et à imposer le télétravail à l’ensemble de ses salariés. Ils affirment que ces contraintes ont empêché la société et son dirigeant de répondre de manière précise et exhaustive aux demandes de la mission de contrôle, ce qui a été interprété et détourné comme l’aveu par AA du non-respect de ses obligations professionnelles. En réponse au rapport du rapporteur, AA considère que la durée et la période dans laquelle s’est déroulé le contrôle, appréciées conjointement, permettent d’établir qu’elle n’a pas disposé du temps suffisant pour apporter l’ensemble des éléments qu’elle estime nécessaire à sa défense et que la décision de poursuite est ainsi irrégulière. Elle précise que c’est à tort que le rapporteur a opéré une distinction entre la question de la durée du contrôle et celle de la période dans laquelle ce dernier s’est inscrit lorsqu’il s’est prononcé en faveur du rejet de ce moyen.
1.2. Examen du moyen
L’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales dispose que : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ». Selon l’article 6 § 3 b) de la même Convention , tout accusé a droit notamment « de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ».
L’article 1.3 de la charte du contrôle de l’AMF dispose que « les contrôleurs mènent leurs investigations avec professionnalisme afin de concilier les impératifs du contrôle, le délai d’investigation et les contraintes de leurs interlocuteurs. […] Les contrôleurs tiennent compte des contraintes opérationnelles et techniques de la personne contrôlée dans la mesure où elles ne freinent pas les investigations ».
Le principe des droits de la défense, rappelé par le premier alinéa de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et précisé par son troisième alinéa s’applique seulement à la procédure de sanction ouverte par le collège de l’AMF par la notification de griefs et par la saisine de la commission des sanctions, et non à la phase préalable des contrôles réalisés par les agents de l’AMF. Les contrôles réalisés par les agents de l’AMF, ou par toute personne habilitée par elle, doivent toutefois se dérouler de manière loyale dans des conditions garantissant qu’il ne soit pas porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense des personnes auxquelles des griefs sont ensuite notifiés. Il appartient à la personne qui allègue un comportement déloyal d’en apporter la preuve.
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Le contrôle par l’AMF du respect par AA de ses obligations professionnelles s’est déroulé entre le 22 février 2021 et le 30 juillet 2021, soit pendant une période de 5 mois. La durée de ce contrôle n’apparaît pas anormale au regard de la durée des autres contrôles ayant abouti à une décision de la commission des sanctions concernant des sociétés de gestion de portefeuille. Au surplus, la société mise en cause a obtenu deux extensions de délai afin de présenter ses observations en réponse au rapport de contrôle. Elle a ainsi pu transmettre à l’AMF lesdites observations le 7 octobre 2021, soit plus de deux mois après la transmission du rapport du 30 juillet 2021 et, à cette occasion, elle a fourni des documents nouveaux, examinés par le collège dans les notifications de griefs. La durée du contrôle du respect des obligations professionnelles de AA n’apparaît donc pas, contrairement à ce que soutient cette dernière, anormalement courte.
De plus, si le décret n° 2021-296 du 19 mars 2021, modifiant le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, a réinstauré des mesures de confinement et de restriction des déplacements à compter du 20 mars 2021, il a toujours été possible pendant cette période, en cas de nécessité professionnelle, de se rendre dans les locaux à caractère professionnel. Les circonstances sanitaires dans lesquelles s’est déroulé le contrôle ne permettent donc pas de justifier l’impossibilité, pendant toute la durée du contrôle, de répondre de manière exhaustive aux contrôleurs ou de fournir les documents demandés, quand bien même ces documents auraient été, comme le soutient AA, archivés dans des classeurs en format papier dans les locaux professionnels de la société.
Pour tenir compte des difficultés d’accès aux locaux professionnels alléguées par les équipes de AA, la mission de contrôle a échangé avec M. Y par courriel et a proposé des modalités de remise de documents dématérialisées. À la demande de AA, l’intégralité des réunions avec les contrôleurs a eu lieu à distance et en prenant en compte les contraintes calendaires de M. Y. Des délais supplémentaires ont été accordés, à la demande de AA par la mission de contrôle pour la transmission des pièces ainsi que pour le dépôt des observations en réponse au rapport de contrôle. Les contrôleurs ont, dès lors, tenu compte des contraintes opérationnelles et techniques de la personne contrôlée.
Ainsi ni la durée du contrôle de AA, qui n’apparaît pas, contrairement à ce qu’elle soutient, anormalement courte, ni la période au cours de laquelle celui-ci s’est déroulé, n’ont fait obstacle à l’exercice normal de ses droits de la défense ou ont porté une atteinte irrémédiable à ceux-ci. Au surplus, AA et M. Y ont été invités, pendant l’instruction, à présenter leur défense dans les observations en réponse aux notifications de griefs, lors de l’audition menée par le rapporteur, dans les observations en réponse au rapport du rapporteur et enfin lors de la séance de la commission. Ils ont eu à cette occasion la possibilité de produire toutes les pièces utiles à leur défense, ce qu’ils ont fait.
Par conséquent, le moyen est rejeté.
2. Sur les moyens relatifs au recueil et à l’exploitation de la messagerie de AA
2.1. Présentation du moyen
Les mis en cause contestent les modalités de recueil et d’exploitation par les contrôleurs des boites de messagerie « AB.com » qu’ils estiment être contraires au respect de la vie privée et portant atteinte au secret des correspondances avocat-client.
Ils soutiennent d’abord que AA a été contrainte de communiquer les boites mails personnelles de son président et de ses collaborateurs et que la plupart des éléments cités par la mission de contrôle pour la caractérisation du premier grief relatif au manque de moyens humains au sein de AA sont des correspondances privées de M. Y. Ils soutiennent que AA n’a pas librement communiqué ces documents à la mission de contrôle dans la mesure où elle a été contrainte de le faire sous le coup de menaces de poursuites pour manquement d’entrave.
Ils reprochent ensuite à la mission de contrôle d’avoir exploité et fait figurer en annexe au dossier de contrôle des correspondances entre M. Y et ses avocats. Ils soutiennent que cette exploitation, hors du cadre légal, est
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une atteinte à la confidentialité des échanges entre un avocat et son client et considèrent que cette atteinte emporte la nullité de la procédure.
2.2. Examen du moyen
L’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales prévoit que « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / 2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».
L’article L. 621-10 du code monétaire et financier dispose que « les enquêteurs et les contrôleurs peuvent, pour les nécessités de l’enquête ou du contrôle, se faire communiquer tous documents, quel qu’en soit le support ».
Il résulte de ce dernier texte que, d’une part, les contrôleurs disposent d’un droit de communication sans pouvoir de contrainte matérielle, de sorte que la remise de tout document en application de l’article cité ci-dessus suppose le consentement de la personne qui en est l’objet et, d’autre part, que les contrôleurs sont, dans la limite des nécessités du contrôle, libres de déterminer la nature et l’étendue des investigations auxquelles ils procèdent, peu important que les éléments recueillis soient susceptibles de relever de la vie privée.
En l’espèce, le 25 février 2021, les contrôleurs ont demandé à AA de leur transmettre les boîtes de messagerie électronique de MM. Y, […], […], […] et […], collaborateurs de AA, correspondant à leurs adresses AF.com et AB.com. La société a remis ces boîtes de messagerie de manière volontaire par courriers des 18 mars, 23 mars et 10 mai 2021.
Contrairement à ce que soutient AA, ces boîtes de messagerie ont un caractère professionnel. L’analyse des courriels versés à la procédure, issus de ces boîtes de messagerie, révèle en effet qu’elles contiennent principalement des courriels à teneur professionnelle, bien qu’elles contiennent également des courriels relatifs à des sujets personnels concernant les membres de la famille de M. Y, ainsi que des échanges entre M. Y et ses avocats.
La communication de ces boîtes de messagerie a été sollicitée dans le cadre du contrôle de AA afin de vérifier le respect par cette dernière de ses obligations professionnelles et en particulier, d’établir le lieu de résidence de M. Y entre le 1er janvier 2018 et le 21 juin 2021, ainsi que l’implication effective de M. AC AD au sein de AA. Cette demande de communication était donc justifiée par les nécessités du contrôle, indépendamment de la nature professionnelle ou personnelle des données qu’elles contiennent.
C’est donc à tort que AA affirme que la mission de contrôle a usé de contrainte irrégulière ou a méconnu le droit au respect de la vie privée des personnes intéressées en recueillant et en annexant les données des messageries professionnelles des adresses AF.com et AB.com.
Il y a lieu cependant de préciser que l’article 66-5 de la loi n°77-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques dispose que : « en toutes matières que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci,
[…] sont couvertes par le secret professionnel ».
Et l’article L. […]-3 du code monétaire et financier dispose pour sa part que : « dans le cadre des contrôles […] mentionnés aux articles L. […]. […]-1, le secret professionnel ne peut être opposé à l’Autorité des marchés financiers […], sauf par les auxiliaires de justice […] ».
En l’espèce, des échanges de courriels intervenus exclusivement entre M. Y et ses avocats ont été annexés au rapport de contrôle. Ils s’agit, au sein de l’annexe 38 au rapport de contrôle, du courriel intitulé « RE_ RE_ Licenciement candidat » et, au sein de l’annexe 39 au rapport de contrôle, des courriels intitulés « Re_ Re_ Documents » ; « Re_ Re_ AA » ; « Re_ Re_ AA SAL » ; « TR_ TR_ AA » et « TR_ TR_ Suite à notre entretien téléphonique ».
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Or, ces courriels sont couverts par le secret professionnel des avocats. Il y a donc lieu de les écarter des débats.
Mais une irrégularité au stade du contrôle n’est susceptible d’entrainer la nullité de la procédure que si cette dernière porte une atteinte irrémédiable aux droits de la défense des personnes auxquelles des griefs sont ensuite notifiés.
Or, en l’espèce, les échanges portent sur des activités de conseil indépendantes de la procédure en cours. Ils ne sont donc pas susceptibles en eux-mêmes de porter une atteinte irrémédiable aux droits de la défense.
Le moyen d’annulation de la procédure de sanction est donc rejeté.
II. Sur les griefs notifiés 1. Sur les griefs relatifs aux moyens humains de AA
1.1. Sur le grief relatif à l’obligation de satisfaire à tout moment aux conditions de son agrément
1.1.1. Notification de griefs
Il est reproché à AA de ne pas avoir respecté l’obligation fixée par l’article L. 532-9 II du code monétaire et financier qui impose aux sociétés de gestion de satisfaire à tout moment aux conditions de leur agrément.
La notification de griefs reproche plus particulièrement à AA de ne pas s’être conformée aux obligations fixées par les 1° et 4° de l’article L. 532-9 II du code monétaire et financier, imposant aux sociétés de gestion de disposer, d’une part, de leur direction effective en France et, d’autre part, de deux dirigeants effectifs. À cet égard, la notification de griefs relève que le président de AA n’était présent à Paris que 25 % du temps sur la période contrôlée et que AA ne disposait pas de deux dirigeants pendant la période allant du 15 septembre 2020 au mois d’avril 2021, à la suite du départ de M. AD.
La notification de griefs précise que le programme d’activité déposé par AA en 2013 indiquait que les deux dirigeants effectifs de la société étaient localisés « à Paris (France) » et ceci « 100 % » du temps. Ce point étant repris dans son dossier d’agrément. Elle précise également que le dossier de contrôle démontre que M. Y n’a jamais été présent de manière continue à Paris mais a résidé à Beyrouth (Liban) du mois de janvier 2018 au mois d’aout 2020 puis à Rome (Italie) depuis le mois de septembre 2020.
La notification de griefs indique enfin que M. AD, le deuxième dirigeant effectif de AA en fonction depuis le mois de juin 2013, a quitté la société le 15 septembre 2020 et qu’il n’a été remplacé qu’en avril 2021 par M. AE.
1.1.2. Observations des mis en cause
S’agissant du lieu de direction effective de AA, les mis en cause contestent le manquement reproché. Ils soutiennent que la résidence de M. Y à l’étranger n’est pas propre à établir que la direction effective de la société ne se situe pas en France. Ils affirment au contraire que la direction effective de la société se situe bien à Paris.
Ils soutiennent à ce titre que les contrats de travail signés par les salariés de AA établissent que ces derniers exercent leurs fonctions administratives, techniques ou financières à Paris et résident en France. Ils exposent au surplus que les décisions de AA sont prises en France, chaque procès-verbal de la société mentionnant son siège social situé à Paris et que les éléments fiscaux et comptables fournis par AA démontrent que la société tient sa comptabilité et paie des impôts exclusivement en France.
Les mis en cause affirment que la poursuite a opéré une confusion entre le domicile personnel et le domicile professionnel du dirigeant, ce qui l’a conduit à concevoir qu’un résident étranger ne puisse pas être dirigeant d’une société de gestion en France. Ils soulignent qu’il ne fait aucun doute que M. Y exerce effectivement son mandat de président, en s’investissant pleinement dans la détermination de l’orientation de l’activité et de la stratégie d’investissement de AA. Ils ajoutent, en réponse au rapport de contrôle, que le programme d’activité
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soumis à l’AMF en 2013 ne prévoyait pas que M. Y soit présent géographiquement à Paris l’intégralité de son temps.
Ils exposent qu’ainsi la présence de M. Y pendant 25 % de son temps de travail dans les locaux de AA à Paris signifie seulement qu’il exerce, pour le reste de son temps de travail, ses activités professionnelles à distance ou à l’occasion de divers déplacements dans des lieux où se trouvent les clients et prospects de AA, en Grande-Bretagne, au Liban ou en Italie. En réponse au rapport du rapporteur, les mis en cause soulignent au surplus que la ligne mentionnant un « temps de présence (%) » à 100 % contenue dans le programme d’activité soumis à l’AMF en 2013 correspond au temps consacré par M. Y à la gestion de la société et non à sa localisation en France.
S’agissant de l’absence de direction effective bicéphale au sein de AA, les mis en cause soutiennent que la notification de griefs opère une confusion entre la rupture du contrat de travail de M. AD et la révocation de son mandant social. Ils affirment que c’est à tort que la poursuite a pu retenir que M. AD avait cessé d’être le second dirigeant effectif de AA le 15 septembre 2020, dans la mesure où il conservait toujours son mandat de dirigeant du fait du protocole d’accord transactionnel valant rupture conventionnelle du contrat de travail. Ils soulignent au surplus que selon les historiques des effectifs remis par AA à la mission de contrôle, M. AD était encore présent au sein de la société le 23 février 2021.
Les mis en cause indiquent que AA a mis fin au mandat de dirigeant de M. AD le 10 mars 2021, concomitamment à la délégation des fonctions de second dirigeant en charge du contrôle des risques à M. AE. Ils soutiennent dès lors que la société mise en cause a toujours respecté l’obligation de disposer d’une direction effective bicéphale.
1.1.3. Textes applicables
Les faits reprochés aux mis en cause se sont déroulés du 1er janvier 2018 au 30 juillet 2021. Ils seront en conséquence examinés à la lumière des textes applicables pendant cette période.
L’article L. 532-9 II du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur du 4 janvier 2014 au 2 janvier 2018, non modifiée depuis sur ce point, dispose que : « II. – Les sociétés de gestion de portefeuille sont agréées par l’Autorité des marchés financiers. / Pour délivrer l’agrément à une société de gestion de portefeuille, l’Autorité vérifie si celle-ci : 1. A son siège social et sa direction effective en France ; […] / 4. Est dirigée effectivement par deux personnes au moins possédant l’honorabilité nécessaire et l’expérience adéquate à leur fonction, en vue de garantir sa gestion saine et prudente […] Les sociétés de gestion de portefeuille doivent satisfaire à tout moment aux conditions de leur agrément ».
1.1.4. Examen du grief
Pour être agréée, la société mise en cause devait disposer d’une direction effective en France et être « dirigée effectivement par deux personnes ». Elle devait « satisfaire à tout moment aux conditions de [son] agrément ». Entre le 1er janvier 2018 et le 21 juin 2021, la partie « dirigeants au sens de l’article L. 532-9 4° du code monétaire et financier » du programme d’activité de AA prévoyait d’une part que M. Y était localisé géographiquement « à Paris (France) » et que son temps de présence au sein de la société de gestion était de 100 %. Ce même programme d’activité indiquait d’autre part que la société de gestion disposait de deux dirigeants effectifs : M. Y et M. AD. Les indications du programme d’activité étant reprises dans le dossier d’agrément de la société.
Sur le lieu de direction effective de AA et la présence de M. Y en France :
Il résulte de l’analyse des échanges contenus dans les messageries AB.com et AF.com exploitées par la mission de contrôle que M. Y indique à de multiples reprises avoir vécu au Liban jusqu’en septembre 2020 puis avoir déménagé à Rome et y être toujours résident. Ainsi, par exemple, dans un courriel du 9 septembre 2020, M. Y écrivait : « I went to live in […] 3 years ago, […] / Now I’m based in Rome ! » (« Je suis allé vivre à Beyrouth il y a 3 ans […] / Maintenant, je suis basé à Rome ! ». Les différents lieux de résidence de M. Y sont également établis par ses déclarations fiscales qui indiquent que M. Y résidait au Liban
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de 2018 à 2020, puis par les documents fiscaux remis en cours d’instruction qui attestent d’une résidence actuelle en Italie. Enfin, les données bancaires recueillies par la mission de contrôle font état de virements réguliers à destination de l’Italie à partir du mois de décembre 2020. Du reste, les mis en cause ont reconnu tout au long de la procédure les lieux de résidence successifs à l’étranger de M. Y.
Il est ainsi établi qu’entre le 1er janvier 2018 et le 21 juin 2021, M. Y n’était pas résident en France dès lors qu’il résidait au Liban du 1er janvier 2018 jusqu’au mois d’août 2020, puis à Rome à partir de septembre 2020.
Il n’est pas non plus contesté que M. Y consacrait la totalité de son temps à l’exercice de ses fonctions dans la société AA, c’est même un point expressément revendiqué par lui dans sa défense comme il a été dit ci- dessus au paragraphe 34.
Il ressort par ailleurs du dossier que le siège social statutaire de la société mise en cause était bien situé en France. Les dispositions du 1° du II de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier, citées ci-dessus, imposent également que le siège social réel de la société, défini comme le siège de sa direction effective, soit également situé en France. Ce dernier point s’apprécie en prenant en compte le lieu où se trouve la direction juridique, financière, administrative et technique de la société, c’est-à-dire celui de son administration centrale, lequel ne se confond pas nécessairement avec le lieu de résidence des mandataires sociaux.
La localisation du siège de la direction effective d’une société se détermine in concreto, à partir d’indices tels que le lieu de réunion des assemblées générales et du conseil d’administration de la société, la localisation de la signature des principaux contrats ou encore l’émission des commandes réalisées par la société. En l’espèce, il ressort du dossier que la direction effective de AA se confondait avec l’activité de M. Y dans la société. En effet, au 2 juin 2021, l’effectif de la société s’élevait à seulement sept personnes, comprenant deux gérants financiers dont M. Y et un gérant financier junior. Dans ces conditions, le président fondateur, M. Y, prenait toutes les décisions importantes engageant la société, et il n’existait pas de lieu d’administration centrale de AA distinct de la personne de son dirigeant. La direction effective de AA s’exerçait donc là où agissait M Y, c’est à dire depuis l’étranger. Les prescriptions du 1° du II de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier ont donc été méconnues.
Au demeurant le programme d’activité au vu duquel AA a obtenu son agrément spécifiait que son dirigeant était localisé à Paris 100 % du temps. Il résulte de ce qui précède qu’elle n’a pas respecté les conditions de son agrément.
Sur l’existence d’une direction bicéphale effective au sein de AA :
La règle « des quatre yeux », énoncée par le 4° de l’article L. 532-9 II du code monétaire et financier et précisée par la position-recommandation n°2012-19 de l’AMF, suppose que le second dirigeant d’une société de gestion dispose de pouvoirs suffisamment étendus pour lui permettre d’exercer des fonctions opérationnelles et effectives au sein de la société de gestion. L’effectivité de cette direction ne se présume pas et doit être appréciée in concreto, au regard de l’implication positive du dirigeant dans la gestion et le contrôle de l’activité de la société de gestion. La simple existence d’une délégation de pouvoir ne saurait établir à elle seule le caractère effectif de la direction.
En l’espèce, M. AD était salarié de AA depuis le 17 mai 2013, en qualité de « Contrôleurs des Risques ». Par courrier du 24 mai 2013, il a été déclaré à l’AMF comme « second dirigeant-contrôleur des risques ». Puis, en vertu d’un protocole d’accord transactionnel en date du 15 septembre 2020, le contrat de travail de M. AD en tant que « Contrôleurs des Risques » a pris fin. Le même jour, M. AC AD a envoyé un courriel à M. Y ayant comme objet « My last day at melanion » (« Mon dernier jour à AA ») indiquant : « Hello X / Today should be the last day for me to work at melanion, pour solde de tout compte, RTT will be paid? / thx » (« Bonjour X / Aujourd’hui devrait être mon dernier jour de travail chez AA, pour solde de tout compte, les RTT seront-elles payées ? / Merci »).
Le protocole d’accord transactionnel mentionné ci-dessus stipule que AA et M. AD demeurent liés l’un envers l’autre à travers la délégation de pouvoirs décidée le 23 avril 2013, et les personnes mises en cause se prévalent en défense des termes de cette délégation selon lesquels : « Il est délégué au Délégataire le pouvoir d’accomplir, au nom de la société, tous actes relevant de la direction technique, administrative, comptable, et/ou
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financière, à l’exception du pouvoir de recruter ou de licencier ». Mais l’exigence de la direction effective de la société par un deuxième dirigeant au sens du 4 du II de l’article L. 532-9 du code administratif et financier ne peut être satisfaite par la production de ce seul document et doit résulter d’éléments de nature à attester l’implication effective de l’intéressé dans la gestion au quotidien de la société. Or, il n’existe au dossier aucun élément de cette nature concernant M. AD au-delà du 15 septembre 2020.
Au contraire, l’article 7 du protocole transactionnel mentionné ci-dessus prévoit que « Monsieur AD déclare ne plus être en possession de documents ou de matériel qui auraient été mis à sa disposition dans le cadre de ses fonctions au sein de la société ». Il n’avait ainsi plus aucun moyen d’assurer la direction effective de la société. Et les personnes mises en cause ne fournissent aucune preuve de l’existence d’une rémunération versée à M. AD après la rupture de son contrat de travail en contrepartie de son activité de second dirigeant de la société.
Ainsi, la simple survie de la délégation de pouvoirs ou le maintien de M. AD dans l’historique des effectifs établi par AA le 23 février 2021 ne permettent pas d’établir que M. AD a effectivement dirigé la société après la rupture de son contrat de travail. Ce n’est qu’à partir du mois d’avril 2021 et la désignation de M. AE comme directeur général et responsable des risques auprès de l’AMF que AA a de nouveau satisfait à l’obligation de disposer d’une direction bicéphale effective.
Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le grief tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 532-9 II du code monétaire et financier est caractérisé.
1.2. Sur le grief relatif à l’absence de déclaration ou de demande d’autorisation préalable à tout changement au dossier d’agrément de AA
1.2.1. Notification de griefs
La notification de griefs reproche à AA de ne pas avoir immédiatement déclaré à l’AMF ou de ne pas avoir sollicité son autorisation préalable (à compter du 11 janvier 2021), pour tout changement à son dossier d’agrément, et, plus spécifiquement, pour le départ de M. AD le 15 septembre 2020, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 532-9-1 II du code monétaire et financier et de l’article 316-5 du règlement général de l’AMF, tels qu’éclairées par l’article 8 de l’instruction AMF DOC-2008-03.
La notification de griefs expose à ce sujet que M. AD a quitté la société le 15 septembre 2020, mais que ce n’est que le 26 avril 2021, en cours de contrôle, que AA a avisé l’AMF du départ de ce dernier et qu’elle a déposé une demande de changement de directeur général avec effet rétroactif au 10 mars 2021.
1.2.2. Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent ce grief. Ils soutiennent que la poursuite a opéré une confusion entre rupture du contrat de travail et révocation du mandat social, et ainsi que c’est à tort qu’elle reproche à AA de ne pas avoir déclaré à l’AMF ou demandé son autorisation dans le cadre de la rupture du contrat de travail de M. AC AD le 15 septembre 2020.
1.2.3. Textes applicables
Les faits reprochés aux mis en cause se sont déroulés du 15 septembre 2020 au 26 avril 2021. Ils seront en conséquence examinés à la lumière des textes applicables pendant cette période.
L’article L. 532-9-1 II du code monétaire et financier dans sa version en vigueur depuis le 3 janvier 2018 dispose que : « Toute autre modification apportée aux conditions auxquelles était subordonné l’agrément délivré à une société de gestion de portefeuille doit faire l’objet, selon les cas, d’une autorisation préalable de l’Autorité des marchés financiers, d’une déclaration ou d’une notification, dans les conditions fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers ». L’article 316-5 alinéa 1er du règlement général de l’AMF, dans sa version en vigueur depuis le 3 janvier 2018 dispose que : « Les modifications des informations figurant dans le dossier d’agrément de la société de gestion de portefeuille font l’objet, selon les cas, d’une déclaration, notification ou demande d’autorisation préalable à l’AMF ».
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L’article 8 de l’instruction de l’AMF DOC 2008-03 relative à la procédure d’agrément des sociétés de gestion de portefeuille, obligations d’information et passeport, dans sa version en vigueur du 9 mai 2018 au 10 janvier 2021 disposait, dans un tableau relatif aux modifications des informations figurant dans le dossier d’agrément, que lorsque la modification envisagée est un « changement de dirigeant », cette modification est « soumises à déclaration immédiate auprès de l’AMF ». Ce même article, dans sa version applicable depuis le 11 janvier 2021, non modifié depuis sur ce point dispose désormais que « les modifications soumises à autorisation préalable sont les suivantes : […] changement ou nomination de dirigeant au sens du 4 du II de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier ».
Par conséquent, sont applicables aux faits antérieurs au 10 janvier 2021, l’article 8 de l’instruction DOC 2008-03 dans sa version en vigueur du 9 mai 2018 au 10 janvier 2021 et aux faits intervenus entre le 11 janvier 2021 et le 26 avril 2021 le même article dans sa version en vigueur depuis le 11 janvier 2021, non modifié sur ce point depuis.
1.2.4. Examen du grief
Il a été établi supra, d’une part, que le dossier d’agrément et le programme d’activité de AA prévoyaient que la société était dirigée par M. AD en qualité de « second dirigeant-responsable des risques » et, d’autre part, que ce dernier avait cessé d’exercer de manière effective cette fonction à partir du 15 septembre 2020. Le départ de M. AD constituait donc une modification apportée aux conditions de l’agrément délivré à AA. Or, entre le 15 septembre 2020 et le 26 avril 2021, la société n’a ni informé l’AMF, ni sollicité son autorisation concernant ce changement de direction.
Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 532-9-1 II du code monétaire et financier et 316-5 alinéa 1er du règlement général de l’AMF, tels qu’éclairés par l’article 8 de l’instruction de l’AMF DOC 2008-03 est caractérisé.
2. Sur les griefs relatifs au dispositif de contrôle des risques de AA
2.1. Sur les griefs relatifs au dispositif procédural de gestion des risques
2.1.1. Sur le grief relatif à l’absence d’établissement et de mise en œuvre d’une politique de gestion des risques appropriée, documentée et opérationnelle
• Notification de griefs
La notification de griefs reproche à AA de ne pas avoir, entre le 1er janvier 2018 et le 21 juin 2021, mis en œuvre une politique de gestion des risques appropriée et documentée et de ne pas l’avoir maintenue opérationnelle, en méconnaissance des dispositions de l’article 40.1 du RD n°231/2013.
Plus précisément, elle reproche à la société d’avoir disposé d’un corps procédural désorganisé, constitué de plusieurs procédures et politiques non datées, non validées et qui n’étaient pas respectées.
La notification de griefs expose que AA a remis à la mission de contrôle trois documents relatifs à la gestion et au suivi des risques, sans qu’il soit possible d’identifier la période au cours de laquelle chacun de ces documents était en vigueur. Elle relève que deux documents, ni datés, ni validés, sont intitulés « Politique de gestion des risques » mais diffèrent dans leur contenu. La notification de griefs constate que le troisième document, intitulé « Procédure de Gestion et de Suivi des risques » est plus étayé que les deux précédents mais n’est pas daté et comporte en outre des marques de révision qui ne permettent pas de savoir s’il s’agit d’une version finalisée et validée. Elle expose que l’articulation entre cette procédure et les politiques précitées n’est pas précisée.
La notification de griefs précise qu’au-delà de ces incohérences, le rapport de contrôle établit que la procédure de gestion des risques n’est pas appliquée par AA. Elle relève d’abord que la mission de contrôle n’a pas identifié de rapport annuel des risques élaboré par le responsable des risques et adressé au conseil d’administration, comme le prévoit la politique de gestion des risques de la société. Elle souligne ensuite que les procès-verbaux
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rédigés par le comité des risques ne contiennent aucune analyse des risques, ni validation des profils de risques, contrairement à ce que prévoit la même politique de gestion des risques.
• Observations des mis en cause
Les mis en cause, contestant ce grief, soutiennent en premier lieu qu’aucun texte n’impose aux sociétés de gestion une méthode d’organisation particulière concernant la validation ou le classement des procédures de gestion des risques et font valoir que AA était parfaitement libre d’opter pour l’organisation qu’elle estimait la plus appropriée. Ils considèrent que le fait pour la poursuite de qualifier le dispositif procédural de contrôle des risques dont elle dispose de « désorganisé » est un jugement de valeur dénué de tout fondement, alors que le dispositif était exhaustif et que les reproches formulés par la notification de griefs sont de simples omissions formelles.
En deuxième lieu, les mis en cause ont soumis lors de l’instruction devant la commission des sanctions un classeur en version papier répertoriant, pour chaque année, les procédures applicables en matière de gestion des risques. Ils affirment n’avoir pu transmettre ces documents pendant la durée du contrôle en raison du confinement imposé à l’époque et n’avoir pu les retrouver qu’après la notification de griefs. Les mis en cause soutiennent que ces documents démontrent le caractère performant et suffisamment documenté du dispositif procédural de gestion des risques de AA.
En troisième lieu, les mis en cause affirment que les textes visés par la notification de griefs ne prévoient aucune obligation d’établir à intervalles réguliers un rapport et un procès-verbal du comité des risques et que le dispositif de contrôle des risques en vigueur du 1er janvier 2018 au 9 juillet 2020 n’imposait pas à AA d’établir un rapport annuel sur les risques.
Ils soutiennent au surplus disposer dans les classeurs dédiés à la gestion des risques produits en cours d’instruction de deux documents dénommés « 2018 Risk Report » et « 2019 Risk Report » qui font état de la situation des fonds gérés par AA et des risques rencontrés pendant les années 2018 et 2019.
• Textes applicables
Les faits reprochés à AA et à M. Y se sont déroulés du 1er janvier 2018 au 21 juin 2021. Ils seront en conséquence examinés à la lumière des textes applicables pendant cette période.
L’article 40.1 du RD n°231/2013, dans sa version applicable depuis le 22 juillet 2013 dispose : « Le gestionnaire établit, met en œuvre et maintient opérationnelle une politique de gestion des risques appropriée et documentée qui aborde tous les risques pertinents auxquels les FIA qu’il gère sont exposés ou susceptibles d’être exposés ».
• Examen du grief
Il résulte des dispositions précitées qu’un gestionnaire de FIA est tenu de disposer d’une politique de gestion des risques documentée et maintenue opérationnelle. Le caractère opérationnel d’une procédure suppose qu’elle soit régulièrement mise à jour, compréhensible et facilement exploitable. Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les mis en cause, le classement, la bonne articulation et la datation des documents composant la procédure de gestion des risques sont nécessaires au maintien opérationnel de la politique de gestion des risques d’un gestionnaire de FIA.
En l’espèce, AA a remis à la mission de contrôle, le 5 mars 2021, un document au format PDF intitulé « Politique_Gestion des risques.pdf ». Elle a remis, le 29 mars 2021, deux autres documents, l’un au format PDF, intitulé « Procédure Gestion et Suivi des Risques.pdf » et l’autre au format Word, intitulé « Politique de Gestion des Risques.docx ». Or, aucun de ces documents n’est daté ou ne mentionne avoir fait l’objet d’une validation, de sorte qu’il est impossible de savoir, à leur lecture, à quelle période ils ont été en vigueur, ni de connaitre leur articulation.
Les deux documents intitulés « Politique de gestion des risques » indiquent avoir pour objet de décrire et d’expliquer les mesures et les procédures mises en œuvre par AA pour gérer les risques auxquels elle est exposée. Néanmoins, ils contiennent des informations contradictoires. Ainsi, la « Politique de gestion des risques » au format Word prévoit la mise en place d’un comité des risques mensuel, d’une cartographie des risques pour chacun des
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fonds, et l’envoi d’une information régulière aux dirigeants dans des comptes rendus des comités des risques, des « Risk Reports » quotidiens et dans un rapport annuel présenté en conseil d’administration, alors que la « Politique de gestion des risques » transmise au format PDF ne prévoit la mise en place d’aucun des éléments précités. Le troisième document, intitulé « Procédure Gestion et Suivi des Risques », est plus détaillé dans la description des modalités de mise en œuvre de la politique de gestion des risques. Il comprend toutefois des traces de révision et son articulation avec les autres documents n’est pas précisée.
Au cours du contrôle, AA a soutenu que les deux documents remis au format PDF correspondaient à l’ancienne politique de gestion des risques et qu’ils ont été remplacés, en juillet 2020, par le document au format Word. Cependant, la transmission des documents au format PDF renommés avec la mention « old » et de captures d’écran sans contexte et non datées dans lesquels les documents au format PDF sont classés dans un dossier « old » ne permet pas d’établir le caractère effectif et opérationnel de cette articulation au moment des faits. La société reconnait par ailleurs que les dates de publication, de validation et de fin d’application des politiques et procédures ne sont pas inscrites sur les documents transmis.
En réponse à la notification de griefs, AA a produit des copies de classeurs au format papier dédiés au dispositif de gestion des risques pour les années 2018 et 2019. Ces classeurs, dont AA n’a jamais mentionné l’existence pendant la durée du contrôle, comprennent les fichiers « Politique de gestion des risques » et « Procédure Gestion et Suivi des Risques » précédemment remis à la mission de contrôle au format PDF. Les documents y sont horodatés sans que la société mise en cause n’indique si les dates inscrites au pied des documents sont leurs dates de création, de copie ou d’insertion dans les classeurs.
Contrairement à ce que soutient AA dans sa réponse au rapport du rapporteur, l’horodatage des classeurs en version papier n’est pas susceptible à lui seul de pallier l’absence de datation, de validation et d’expliquer la trace de marques de révisions au sein des documents constituant la politique de gestion des risques de la société de gestion. Les mis en cause ne démontrent pas davantage que ces documents étaient bien en vigueur aux dates indiquées, qu’ils étaient connus de l’ensemble des collaborateurs de la société et qu’ils étaient mis en œuvre. C’est donc à tort que les mis en cause qualifient l’absence de dates de publication, de validation et de fin d’application des politiques et procédures de gestion des risques de simples reproches formels.
Il résulte de ce qui précède qu’à l’époque des faits, les collaborateurs de la société de gestion n’étaient pas en mesure d’identifier la politique de gestion des risques en vigueur. D’ailleurs, aucun n’a été en mesure, tout au long du contrôle, de présenter aux services de l’AMF les documents la constituant. Cette incapacité est révélatrice du caractère désorganisé du dispositif procédural relatif à la gestion des risques au sein de AA.
S’agissant de la mise en œuvre de la politique de gestion des risques, AA a d’abord affirmé dans sa réponse au rapport de contrôle ne pas avoir produit de rapports annuels destinés au conseil d’administration au cours des années 2018 et 2019 et a soutenu que la version en vigueur de sa politique de gestion des risques ne prévoyait pas la création de tels rapports. Elle a pourtant produit dans les classeurs en version papier des rapports annuels des risques rencontrés pendant les années concernées. Les déclarations de AA concernant la mise en œuvre de la politique de gestion des risques sont donc contradictoires. Si les mis en cause soutiennent, en réponse au rapport du rapporteur, que ces contradictions n’emportent pas de conséquences dans la mesure où les documents ont bien existé, elles attestent au contraire du caractère non opérationnel de la mise en œuvre de la politique de gestion des risques de la société.
Il s’ensuit que AA, en disposant d’un dispositif procédural désorganisé, constitué de plusieurs procédures et politiques non datées, non validées et non respectées n’a pas été en mesure de présenter à l’AMF une politique de gestion des risques appropriée et documentée. AA n’a pas davantage été en mesure de justifier de la mise en œuvre de cette politique concernant la transmission de rapports annuels des risques. Ainsi, la société n’a pas maintenu opérationnelle sa politique de gestion des risques. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 40.1 du RD n°231/2013 est caractérisé.
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2.1.2. Sur le grief relatif à l’absence puis au caractère inapproprié de la cartographie des risques
• Notification de griefs
Il est fait grief à AA d’avoir manqué, entre le 1er janvier 2018 et le 21 juin 2021, à son obligation prévue par les articles 44.1 et 44.2 du règlement délégué RD n°231/2013 d’établir et de mettre en œuvre pour chacun de ses FIA des limites de risques quantitatives et/ou qualitatives tenant compte de tous les risques pertinents, tel qu’éclairés par l’article 11 de l’instruction AMF DOC-2012-01.
Plus précisément, la notification de griefs reproche à AA, de ne pas avoir établi de cartographie des risques propre à chaque fonds sur la période 2018 et 2019 et d’avoir disposé, en 2020, d’une cartographie des risques propre à chaque fonds mais non détaillée et qui ne concernait que les risques de marché et les risques opérationnels, alors qu’elle aurait dû également couvrir les risques de crédit, de liquidité et de contrepartie fixés par les points b) et c) de l’article 44.2 du RD n°2013/2013.
La notification de griefs expose que AA dispose de deux cartographies des risques, l’une générale, datée du 19 octobre 2019 qui énumère différentes typologies de risques et mesure leur impact et leur probabilité, ainsi que les contrôles mis en place à cet effet, et l’autre, propre à chaque fonds, qui énumère des indicateurs relatifs aux seuls risques de marché, sans plus de précisions. Cette seconde cartographie n’est pas datée mais aurait été établie en 2020, puisque le cabinet Agama Conseil avait constaté lors de son contrôle mené le 5 février 2020 que AA n’avait pas établi de cartographie déclinée par fonds. La notification de griefs expose qu’en tout état de cause cette cartographie ne décline ni ne décrit clairement les indicateurs, techniques et outils de suivi contrairement à ce que prévoit la procédure de AA.
• Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent ce grief. S’agissant de l’absence de cartographie des risques propre à chaque fonds en 2018 et 2019, ils soutiennent que l’analyse de la Mission de contrôle n’est pas exhaustive car elle se limite à la cartographie des risques alors que l’obligation fixée par l’article 44 du RD n°231/2013 qui impose d’établir et de mettre en œuvre pour chacun des FIA gérés des limites de risques quantitatives et/ou qualitatives tenant compte de tous les risques pertinents, ne se limite pas à cette cartographie De plus, ils font état d’un document non remis à la mission de contrôle, intitulé « Investment Restrictions and Risk Management », dont ils soutiennent qu’il constitue non seulement une fiche méthodologique qui précise les limites de risques quantitatives et/ou qualitatives tenant compte de tous les risques pertinents, mais aussi une cartographie des risques pour les fonds Dividend et Votality.
S’agissant du caractère imprécis de la cartographie des risques propre à chaque fonds pour l’année 2020, les mis en cause affirment que cette dernière est régulièrement mise à jour, notamment pour y inclure de nouveaux facteurs de risque apparus à la suite de la crise sanitaire provoquée par la Covid-19. Ils soutiennent que le risque d'« initial margin », présent dans cette cartographie des risques couvre à la fois le risque de liquidité et les risques de marché. Au surplus, les mis en cause exposent que les actifs compris dans les fonds gérés par AA sont intégralement assujettis au principe de la compensation centrale et ne sont donc pas soumis aux risques de crédit ou de contrepartie. En réponse au rapport du rapporteur, les mis en cause produisent des répertoires de transactions par fonds listant l’ensemble des transactions comme ayant été réalisées avec le recours à une chambre de compensation avec contrepartie centrale.
• Textes applicables
Les faits reprochés se sont déroulés du 1er janvier 2018 au 21 juin 2021. Ils seront en conséquence examinés à la lumière des textes applicables pendant cette période.
L’article 44 du RD n°231/2013, dans sa version applicable depuis le 22 juillet 2013 dispose : « 1. Le gestionnaire établit et met en œuvre, pour chaque FIA qu’il gère, des limites de risque quantitatives, qualitatives ou les deux à la fois, en tenant compte de tous les risques pertinents. S’il fixe seulement des limites qualitatives, le gestionnaire est en mesure de le justifier auprès de l’autorité compétente. / 2. Les limites de risque qualitatives et quantitatives
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pour chaque FIA concernent au moins les risques suivants : / a) le risque de marché ; / b) le risque de crédit ; / c) le risque de liquidité ; / d) le risque de contrepartie ; / e) le risque opérationnel ».
L’article 11 de l’instruction AMF DOC-2012-01 dans sa version en vigueur du 31 janvier 2018 au 23 janvier 2019 non modifié depuis sur ce point dispose : « Conformément au I de l’article 313-53-5 du règlement général de l’AMF ou au paragraphe 1 de l’article 40 du règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012, le prestataire de services d’investissement établit une documentation détaillée et régulièrement mise à jour de la politique de gestion des risques, comportant l’ensemble des procédures. / Cette documentation porte notamment sur les points suivants : / – la cartographie des risques, les indicateurs de risque, le système de limites des risques et les mesures de réaction aux dépassements ; / – les principes de fonctionnement des techniques et outils de mesure des risques utilisés, leur domaine de validité, la fréquence et les modalités de mise à jour des paramètres employés et les modalités de validation a priori et a posteriori de ces techniques ; / – l’interaction entre la fonction permanente de gestion des risques et les équipes opérationnelles, notamment l’équipe de gestion ».
• Examen du grief
L’article 44 du RD n°231/2013 impose aux gestionnaires de FIA d’établir et de mettre en œuvre, pour chaque FIA qu’ils gèrent, des limites de risque quantitatives, qualitatives ou les deux à la fois, en tenant compte de tous les risques pertinents. Ces limites doivent concerner notamment le risque de crédit, le risque de liquidité et le risque de contrepartie. L’article 11 de l’instruction AMF DOC-2012-01 précise que la documentation des risques pertinents nécessite, pour la bonne application des dispositions de l’article 44 du RD précitées, l’établissement d’une cartographie des risques. C’est donc à tort que la société mise en cause affirme qu’elle n’était pas tenue de réaliser une cartographie des risques par fonds géré.
En l’espèce, AA n’a pas transmis de cartographie des risques propre à chaque fonds concernant les années 2018 et 2019. Les mis en cause ont toutefois transmis, en cours d’instruction, dans des classeurs en version papier dédiés à la gestion des risques pour les années 2018 et 2019, des documents intitulés « AA Capital : Investment Restrictions and Risk Management » et « Instrument Category Risk Framework ».
Si ces documents présentent de manière détaillée la mesure d’un outil de calcul de risque, à savoir le calcul de l’ « initial margin » et fixent une unique limite de risque, à savoir le ratio entre l’ « initial margin » et la valeur liquidative des fonds, ils ne dressent pas la liste de l’ensemble des risques pertinents auxquels sont exposés chacun des fonds de AA et ne présentent pas de manière exhaustive les principes de fonctionnement des techniques et outils de mesure des risques utilisés, leur domaine de validité, la fréquence et les modalités de mise à jour des paramètres employés non plus que les modalités de validation a priori et a posteriori de ces techniques. Ces documents ne peuvent donc pas être considérés comme des cartographies de risques propres à chaque fonds géré.
La cartographie des risques établie pour l’année 2020 se présente sous la forme de tableaux propres à chaque fonds géré. Mais, seuls des indicateurs représentant des risques qualifiés de risques de marché sont présentés dans ces tableaux. Les tableaux correspondant aux fonds Volatility et Systematic comprennent, parmi les risques de marché, le risque d'« initial margin ». Si d’un point de vue théorique, ce risque inclut bien une composante de liquidité, AA n’explicite pas, dans les cartographies des risques, la raison pour laquelle cet indicateur est utilisé pour apprécier le risque de liquidité auquel sont soumis les fonds considérés. Ce risque est classé dans les tableaux comme étant un risque de marché sans explicitation complémentaire. Au surplus, cet indicateur est absent des cartographies des risques concernant les fonds Dividend et Arbitrage, sans que les raisons pour lesquelles cet indicateur n’a pas été retenu dans l’établissement de ces cartographies ne soient explicitées.
S’agissant du risque de contrepartie, les différentes versions des politiques de gestion des risques de AA l’identifient comme l’un des principaux risques auxquels elle était exposée. Pourtant ni le risque de contrepartie, ni le risque de crédit ne sont pris en compte dans la cartographie des risques par fonds. Si AA a indiqué, dans ses réponses à la notification de griefs et au rapport du rapporteur, avoir exclusivement recours à des instruments financiers soumis au principe de compensation avec contrepartie centrale, aucun des documents fournis au titre de la politique ou des procédures de gestion des risques ne prévoit ce recours exclusif. Au contraire, le document « Instrument Category Framework » prévoit la possibilité pour les fonds de AA d’avoir recours à des produits dérivés cotés (« listed derivatives »), soumis à la contrepartie centrale, et à des produits dérivés non cotés (« non
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listed derivatives »), pleinement soumis au risque de contrepartie. Ces précisions ne sauraient dès lors pallier les lacunes de la cartographie des risques par fonds présentée par AA.
Au-delà du défaut de présentation des risques de liquidité, de contrepartie et de crédit, les tableaux composant la cartographie des risques par fonds pour l’année 2020 ne comprennent pas de description claire des indicateurs, techniques et outils de suivi utilisés et ne justifient aucune des limites quantitatives fixées pour apprécier ces risques.
La société ne disposait donc pas de cartographie des risques par fonds (incluant un dispositif de limites) pour les années 2018 et 2019 et ne disposait que d’une cartographie des risques par fonds lacunaire pour l’année 2020, puisque cette dernière n’était pas détaillée et ne couvrait pas les autres risques prévus par les points b à d de l’article 44.2 du RD n°231/2013. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 44.1 et 44.2 du RD n°231/2013 est caractérisé.
2.2. Sur les griefs relatifs au suivi et à la gestion des risques
2.2.1. Sur le grief relatif à l’absence de documentation et de justification des stress tests de résistance et de liquidité
• Notification de griefs
Il est reproché à AA de ne pas avoir, entre le 1er janvier 2018 et le 21 juin 2021, documenté et justifié les scénarios de stress tests de résistance et de liquidité réalisés par ses soins dans le cadre de la gestion et du suivi des risques des FIA qu’elle gère, en méconnaissance des obligations prévues par les articles 39.1, […], […] et 48.2 du RD n°231/2013 et les articles 318-41 et 318-44 du règlement général de l’AMF qui lui imposent, d’une part, de disposer de procédures et techniques de mesure des risques qui soient documentées d’une manière appropriée afin de détecter, mesurer, gérer et suivre en permanence tous les risques liés à la stratégie d’investissement de chaque FIA et, d’autre part, de mener des simulations de crise et d’assurer le suivi des risques pour les FIA qu’elle gère.
La notification de griefs expose que le champ d’application des stress tests quotidiens est décrit dans des fiches de méthodologie propres à chaque fonds géré par AA, mais que le rapport de contrôle relève que celles-ci sont très insuffisantes dans leur contenu, faute pour les scénarios d’être documentés, analysés et justifiés. La notification de griefs précise que ces fiches ne sont pas datées.
La notification de griefs indique également qu’aucun des scénarios utilisés pour les stress tests de résistance ne fait l’objet d’une analyse ou d’une justification et que la méthodologie des stress tests de liquidité manque de précision, en particulier s’agissant des fonds Volatility et Systematic. Elle constate par ailleurs que le contenu des stress tests quotidiens communiqués par AA n’apporte aucune justification sur la méthodologie employée.
• Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent ce grief. Ils soutiennent que AA n’est pas tenue par les textes visés par la notification de griefs d’établir et de documenter une méthodologie pour ses stress tests de résistance et de liquidité mais uniquement de disposer de procédures, de techniques et d’outils de mesure de risques documentés et de mener des simulations de crise afin de prévoir les réactions des fonds dans des situations de marché extrêmes.
Les mis en cause affirment que les scénarios de stress test de résistance et de liquidité sont documentés et justifiés. Ils produisent, s’agissant des stress tests de résistance, un article scientifique, rédigé par AA, dont ils affirment qu’il démontre que la société de gestion mène des simulations de crise sur la base de scénarios inspirés d’évènements passés comme la crise des subprimes, la crise de la dette grecque ou bien la crise sanitaire provoquée par la Covid-19. Ils soutiennent au surplus que ces scénarios sont classiques dans la gestion de portefeuilles de produits dérivés. S’agissant des stress tests de liquidité, les mis en cause affirment que la méthodologie repose sur des modèles inspirés des mathématiques financières, maîtrisés par l’équipe risques et que la qualification et l’expérience de ces derniers leur permettent parfaitement d’interpréter les résultats.
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• Textes applicables
Les faits reprochés se sont déroulés du 1er janvier 2018 au 21 juin 2021. Ils seront en conséquence examinés à la lumière des textes applicables pendant cette période.
L’article 39.1 du RD n°231/2013, dans sa version applicable depuis le 22 juillet 2013 dispose : « 1. Le gestionnaire établit et maintient opérationnelle une fonction permanente de gestion des risques qui : / a) met en œuvre des politiques et procédures efficaces de gestion des risques afin de détecter, mesurer, gérer et suivre en permanence tous les risques liés à la stratégie d’investissement de chaque FIA et auxquels chaque FIA est exposé ou susceptible d’être exposé […] ».
L’article […] du RD n°231/2013, dans sa version applicable depuis le 22 juillet 2013 dispose : « 1. Le gestionnaire adopte des dispositions, des procédures et des techniques appropriées et efficaces […] / 3. Aux fins du paragraphe 1, le gestionnaire prend les mesures suivantes pour chacun des FIA qu’il gère : I a) il met en place des dispositions, des procédures et des techniques de mesure des risques suffisantes pour garantir que les risques des positions prises et leur contribution au profil de risque global sont mesurés de manière fiable sur la base de données solides et crédibles et que les dispositions, procédures et techniques de mesure des risques sont documentées d’une manière appropriée ; […] I c) il effectue périodiquement des simulations de crise et des analyses de scénarios afin de tenir compte des risques résultant d’évolutions possibles des conditions de marché susceptibles d’avoir une incidence négative sur le FIA ; […] I f) il veille à ce que chaque FIA dispose de systèmes et de procédures de gestion de la liquidité appropriés, conformes aux exigences établies à l’article […] ».
L’article […] du RD n°231/2013, dans sa version applicable depuis le 22 juillet 2013 dispose : « Le gestionnaire est en mesure de démontrer aux autorités compétentes de son État membre d’origine qu’un système de gestion de la liquidité approprié et des procédures efficaces tels que visés à l’article 16, paragraphe 1, de la directive 2011/61/UE ont été mis en place et tiennent compte de la stratégie d’investissement, du profil de liquidité et de la politique de remboursement de chaque FIA ».
L’article 48.2 du RD n°231/2013, dans sa version applicable depuis le 22 juillet 2013 dispose : « 2. Le gestionnaire effectue régulièrement des simulations de crise, dans des conditions normales et exceptionnelles de liquidité, qui lui permettent d’évaluer le risque de liquidité de chaque FIA qu’il gère. Les simulations de crise : / a) sont réalisées sur la base d’informations quantitatives ou, si cela n’est pas approprié, qualitatives, qui sont fiables et à jour ; / b) simulent, le cas échéant, un manque de liquidité des actifs du FIA et des demandes atypiques de remboursement ; c) incluent les risques de marché et toutes les conséquences qui peuvent en résulter, notamment sur les appels de marge, les exigences de collatéral et les lignes de crédit ; / d) rendent compte de la sensibilité des évaluations aux conditions de crise; / e) sont réalisées selon une fréquence appropriée à la nature du FIA, et une fois par an au moins, compte tenu de la stratégie d’investissement, du profil de liquidité, du type d’investis ».
L’article 318-41 du règlement général de l’AMF, dans sa version en vigueur du 14 août 2013 au 02 janvier 2018, non modifiée sur ce point depuis dispose : « La société de gestion de portefeuille, au moins : […] 2° s’assure que les risques associés à chaque position d’investissement du FIA et leur effet global sur le portefeuille du FIA peuvent être détectés, mesurés, gérés et suivis de manière appropriée à tout moment, notamment par des procédures de simulation de crise appropriées ; […] ».
L’article 318-44 du règlement général de l’AMF, dans sa version en vigueur depuis le 14 août 2013 dispose : « Pour chaque FIA qu’elle gère qui n’est pas un FIA de type fermé ne recourant pas à l’effet de levier, la société de gestion de portefeuille utilise un système de gestion de la liquidité approprié et adopte des procédures permettant de suivre le risque de liquidité du FIA et garantissant que le profil de liquidité des investissements du FIA est conforme à ses obligations sous-jacentes. / La société de gestion de portefeuille effectue régulièrement des simulations de crise, dans des conditions normales et exceptionnelles de liquidité, qui lui permettent d’évaluer le risque de liquidité des FIA, et d’effectuer en conséquence un suivi du risque de liquidité des FIA ».
• Examen du grief
Un stress test est un exercice consistant à simuler des conditions économiques et financières extrêmes ou défavorables mais plausibles afin d’en étudier les conséquences, d’une part sur les performances d’un placement
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collectif ou d’un mandat et, d’autre part, sur sa capacité à honorer les demandes de rachats, éventuellement à une valeur liquidative décotée. Il résulte des dispositions précitées qu’il est nécessaire, pour que les stress tests soient opérationnels, qu’ils soient correctement documentés et justifiés et que le gestionnaire de FIA soit en mesure de démontrer le caractère approprié et efficace des procédures mises en place.
AA dispose, s’agissant des stress tests de résistance, d’une méthodologie déclinée par fonds. Ces méthodologies prévoient, pour les fonds Volatility et Dividend, que « le portefeuille est soumis, simultanément, à 2 scénarios de marché : une modification du prix du sous-jacent, et une modification de la volatilité implicite. Ainsi, deux paramètres de pricing sont soumis à un « choc » : les spots et les surfaces de volatilité ». Le fonds Volatility est concerné par un troisième scénario de marché : la modification de la nappe de volatilité (le skew). Ces méthodologies indiquent au surplus les modalités de calcul des modifications des différents paramètres. En revanche, elles ne comprennent pas de justification des modifications apportées aux « paramètres de pricing » qui constituent pourtant les scénarios considérés, de sorte qu’il est impossible de connaitre les raisons qui ont conduit à l’établissement de ces scénarios et que ceux-ci ne sont pas justifiés.
À l’inverse, la méthodologie des stress tests de résistance réalisés pour le fonds Systematic décrit et justifie de manière précise la mise en place d'« Historical Stress Test » et d'« Hypothetical Stress Test » dont elle justifie la pertinence et l’usage en tant qu’instrument de gestion des risques.
Par conséquent, il est établi que les stress tests de résistance des fonds Volatility et Dividend ne sont ni correctement documentés, ni correctement justifiés.
S’agissant des stress tests de liquidité, les méthodologies par fond établies se contentent de décrire la mise en œuvre pratique des tests par les collaborateurs de AA sans documenter ni justifier les scénarios retenus.
Le fait que, comme le soutient AA, la méthodologie des stress tests de liquidité repose sur des modèles inspirés des mathématiques financières, connus et régulièrement appliqués par ses collaborateurs n’est pas susceptible de pallier les lacunes de documentation et de justification des scénarios envisagés. De la même manière, le fait que AA ait indiqué au cours d’un comité de gestion des risques du 2 juin 2020 qu’elle entendait actualiser cette méthodologie est indifférente aux reproches adressés aux méthodologies des stress tests de liquidité présentés à la mission de contrôle.
Par conséquent, il est établi que les stress tests de liquidité ne sont ni correctement documentés, ni correctement justifiés.
Il en résulte que AA n’a correctement ni documenté ni justifié les scénarios de stress tests de résistance et de liquidité réalisés par ses soins dans le cadre de la gestion et du suivi des FIA qu’elle gère. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 39.1, […], […] et 48.1 du RD n°231/2013 ainsi que des articles 318-41 et 318-44 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
2.2.2. Sur le grief relatif au caractère non formalisé et inefficient du processus d’alerte
• Notification de griefs
Il est reproché à AA d’avoir disposé, entre le 1er janvier 2018 et le 21 juin 2021, d’un processus d’alerte non formalisé et inefficient en ce qu’il ne détaillait ni les incidents constatés, ni l’efficacité des mesures prises, et de n’avoir pas démontré, sur cette même période, qu’elle en avait informé les instances dirigeantes de la société. AA n’aurait dès lors pas respecté les dispositions de l’article 39.1 c) à e) du RD n°231/2013.
La notification de griefs précise que la politique de gestion de AA indique que l’outil Spielguard est paramétré pour générer des alertes automatiques et que les dépassements constatés sont répertoriés dans une base ad hoc. La notification de griefs indique que cette politique prévoit également que le comité des risques doit analyser les alertes et l’efficacité des corrections apportées.
Mais elle constate que AA a remis à la mission de contrôle un fichier recensant seulement, et très succinctement, sur quatre lignes, quatre incidents identifiés sur l’année 2020, dont le rapport constate qu’il n’est
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accompagné d’aucune analyse permettant d’en comprendre la cause, notamment le cas du dépassement de limite constaté le 30 octobre 2020 sur le fonds AA Arb Fund.
La notification de griefs affirme que, faute pour AA de disposer d’un dispositif d’alerte formalisé et archivé, il n’est pas démontré que ces évènements ont fait l’objet de mesures de remédiation appropriées et que les instances dirigeantes de la société en ont été informées, comme le prévoient les textes.
• Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent ce grief. Ils estiment que le document « Base incident 2020 » qui détaille les incidents constatés, décrit les actions mises en œuvre pour y remédier et indique si l’information a été transmise ou non au RCCI, M. X Y, ne peut être qualifié de « succinct ».
De plus, AA décrit les diligences entreprises à la suite de l’incident relatif au dépassement de limite apparu sur le fonds AA Arb Fund le 30 octobre 2020. Elle soutient qu’une alerte de risk report mentionnant un dépassement de limite sur le fonds AA Arb Fund a été reçue dans la matinée du 30 octobre 2020, que suite à cette alerte M. Y, en qualité de RCCI, ainsi que le responsable des risques ont pris connaissance de ce dépassement par courriel ; que M. Y ayant analysé et identifié les causes de ce dépassement, AA a ensuite adopté des mesures de remédiation, à savoir la décision de retirer les couvertures de change de la mesure de l’exposition brute du fonds. Cet incident et les réactions qu’il a suscitées démontrent, selon les mis en cause, que AA dispose d’un processus d’alerte complet, cohérent et opérationnel.
En réponse au rapport du rapporteur, AA produit des échanges de courriels évoquant les autres dépassements de limite des 15 avril, 2 septembre et 29 octobre 2020, également mentionnés dans le document « Base incident 2020 ». Elle soutient que ce grief ne peut être caractérisé sur la base d’exigences purement formelles concernant l’archivage du processus litigieux et sa documentation.
• Textes applicables
L’article 39.1 c) à e) du RD n°231/2013, dans sa version applicable depuis le 22 juillet 2013 dispose : « 1. Le gestionnaire établit et maintient opérationnelle une fonction permanente de gestion des risques qui : […] / c) contrôle le respect des limites de risque fixées conformément à l’article 44 et, si elle considère que le profil de risque du FIA est incompatible avec ces limites ou qu’il existe un risque sensible qu’il le devienne, informe rapidement l’organe directeur du gestionnaire et, si elle existe, la fonction de surveillance du gestionnaire ; / d) communique à l’organe directeur du gestionnaire et, si elle existe, à la fonction de surveillance du gestionnaire, à intervalles réguliers et selon une fréquence adaptée à la nature, à la taille et à la complexité des activités du FIA ou du gestionnaire, des informations actualisées sur les points suivants : / i) la conformité du profil de risque du FIA communiqué aux investisseurs en vertu de l’article 23, paragraphe 4, point c), de la directive 2011/61/UE aux limites de risque fixées conformément à l’article 44, et leur cohérence mutuelle, / ii) l’adéquation et l’efficacité de la méthode de gestion des risques, en indiquant notamment si des mesures correctives appropriées ont été prises ou seront prises en cas de défaillance effective ou prévue ; / e) communique régulièrement aux instances dirigeantes des informations actualisées sur le niveau de risque actuel encouru par chaque FIA géré et sur tout dépassement effectif ou prévisible des limites de risque fixées conformément à l’article 44, afin que mesures rapides et appropriées puissent être prises ».
• Examen du grief
AA a remis à la mission de contrôle le document « Base incident 2020 » qui décrit succinctement quatre incidents ayant eu lieu en 2020 et présente de manière également succincte des actions mises en œuvre à la suite de ces incidents. Les mentions figurant dans ce document ne sont accompagnées d’aucune analyse permettant de comprendre les causes des incidents décrits, ni de retracer le processus de remontée d’information aux instances dirigeantes mis en place par AA, non plus d’apprécier l’effectivité et le caractère approprié des mesures de remédiation mises en œuvre.
En cours d’instruction et en réponse au rapport du rapporteur, AA a remis des échanges des courriels correspondant aux quatre incidents répertoriés dans le tableau fourni à la mission de contrôle. Ces messages
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établissent que les risk reports relevant un dépassement de limite ont fait l’objet d’un signalement. Trois d’entre elles ont été, après examen par les équipes de AA, qualifiés de fausses alertes. La dernière alerte n’a fait l’objet, selon les documents transmis par la société, d’aucune mesure de remédiation.
En tout état de cause, si AA établit l’existence d’une remontée d’information, ces échanges ne permettent pas de pallier l’absence de formalisation et de documentation du processus d’alerte et des mesures de remédiation. AA n’a dès lors pas disposé d’un processus d’alerte correctement formalisé et efficient au regard des dispositions de l’article 39.1 c) à e) du RD n°231/2013. Le grief tiré de la méconnaissance de ces dispositions est donc caractérisé.
2.2.3. Sur le grief relatif à l’absence de suivi des indicateurs de risque et des limites dans les risk reports
• Notification de griefs
Il est reproché à AA de ne pas avoir intégré dans 172 risk reports le suivi des indicateurs de risques et des limites définies dans la cartographie des risques, comme cela était prévu par sa procédure, en méconnaissance des dispositions de l’article 39.1 a) et b) du RD n°231/2013.
La notification de griefs précise que la politique de gestion des risques en vigueur au sein de AA en 2020 prévoit que les risk reports « reprennent les indicateurs de risques et les limites définies dans les cartographies des risques ». Or, sur les 192 risk reports quotidiens produits par la société de 2018 à 2020, 172 ne contiennent pas d’indicateurs de risques, c’est-à-dire pas de limites de risques.
La notification de griefs expose que les difficultés rencontrées en mars 2020 par le fonds AA Dividend Fund, qui a affiché une contre-performance de – 84,3 %, n’ont pas fait l’objet d’une analyse détaillée et ne contiennent aucune explication quant aux mesures correctives appliquées, le risk report du 24 mars 2020 se contentant de reproduire les données extraites de Spielguard.
• Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent ce grief. Ils affirment que l’obligation de suivi des indicateurs de risques est une obligation de moyens qui ne comprend pas d’obligation de formalisation de l’analyse des risques. Ils soutiennent que l’ensemble des risk reports produits permettent au comité des risques de mesurer, gérer et suivre les risques auxquels sont exposés les fonds. AA mentionne et décrit à ce sujet le risk report du 13 mars 2020, qualifié d’incomplet par la poursuite, mais dont elle souligne au contraire le caractère exhaustif.
Les mis en cause affirment en réponse au rapport du rapporteur qu’avant le 9 juillet 2020, les politiques de gestion des risques de AA ne prévoyaient pas que les risk reports devaient contenir les limites de risques comprises dans les cartographies de risques et qu’il ne peut pas être reproché à la société de ne pas avoir intégré dans les 172 risk reports litigieux le suivi des limites des risques puisque ceux-ci ont été édités avant cette date. Ils ajoutent que l’ensemble des risk reports comprennent l’indicateur d'« initial margin » et le ratio entre cette marge et la valeur liquidative du fonds.
Enfin, ils indiquent que l’équipe risques de AA est composée de membres très expérimentés qui sont, pour la plupart, des analystes quantitatifs spécialisés dans les produits dérivés et qu’ils sont donc compétents pour comprendre les données des risk reports, détecter les risques actuels et potentiels associés aux fonds gérés et adopter les mesures de remédiation les plus appropriées.
• Textes applicables
L’article 39.1 a) et b) du RD n°231/2013, dans sa version applicable depuis le 22 juillet 2013 dispose : « 1. Le gestionnaire établit et maintient opérationnelle une fonction permanente de gestion des risques qui : / a) met en œuvre des politiques et procédures efficaces de gestion des risques afin de détecter, mesurer, gérer et suivre en permanence tous les risques liés à la stratégie d’investissement de chaque FIA et auxquels chaque FIA est exposé ou susceptible d’être exposé ; / b) veille à ce que le profil de risque du FIA communiqué aux investisseurs en vertu
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de l’article 23, paragraphe 4, point c), de la directive 2011/61/UE soit compatible avec les limites de risque fixées conformément à l’article 44 du présent règlement ; […] »
• Examen du grief
Le gestionnaire de FIA doit établir et maintenir opérationnelle une fonction permanente de gestion des risques. Or, pour pouvoir être qualifiée d’opérationnelle, la fonction de gestion des risques imposée par les dispositions de l’article 39.1 du RD n° 231/2013 précitées doit prévoir une procédure qui formalise et justifie l’analyse des risques réalisée et celle-ci doit être effectivement mise en œuvre.
En l’espèce, la politique de gestion des risques de AA prévoit, pour satisfaire cette exigence, l’établissement de risk reports quotidiens qui reprennent les indicateurs de risques et les limites définies dans les cartographies des risques.
Toutefois, parmi les 192 risk reports communiqués à la mission de contrôle, seulement 20 contiennent un suivi des indicateurs de risques et des limites définies dans les cartographies des risques, ce suivi se présentant sous la forme d’un tableau spécifique nommé « Risk Limits ». Les 172 risk reports restant ne disposent ni de ce tableau, ni d’un suivi des indicateurs de risques et des limites définies dans les cartographies des risques qui serait présenté sous une autre forme. Au surplus, AA n’apportant pas la preuve des périodes d’entrée en vigueur des différentes versions de sa procédure de gestion des risques, l’argument tiré de l’absence dans l’une de ces versions de l’obligation d’intégrer des limites de risques dans les risk reports est inopérant.
Il résulte de ce qui précède, indépendamment de la description faite par AA des données présentes dans les autres tableaux compris dans l’ensemble des risk reports, que AA n’a pas intégré dans 172 risk reports le suivi des indicateurs de risques et des limites définies dans la cartographie des risques, alors que c’était prévu dans sa procédure. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 39.1 a) et b) du RD n°231/2013 est caractérisé.
2.3. Sur le grief relatif au caractère inopérant des contrôles de second niveau portant sur le suivi et la gestion des risques
2.3.1. Notification de griefs
Il est reproché à AA de ne pas avoir mené de contrôles de second niveau en 2019 et de ne pas avoir formalisé ceux menés en 2018. Plus précisément, la notification de griefs reproche à AA de ne pas avoir mis en œuvre, ni maintenu opérationnels des mécanismes de contrôle interne efficaces, appropriés et documentés non plus qu’une fonction permanente et efficace de vérification de conformité, et d’avoir ainsi manqué aux dispositions des articles 57.1 et 61.2 du RD n°231/2013.
La notification de griefs constate qu’en matière de gestion des risques, le rapport relève que AA n’a pas mené de contrôle de second niveau en 2019.
Elle affirme par ailleurs que les contrôles de second niveau menés en 2018 ne sont pas formalisés en ce que AA n’a transmis à la mission de contrôle ni fiches de contrôle, ni preuves des diligences menées. La notification de griefs soutient qu’en conséquence, le dispositif de contrôle de conformité serait défaillant pour 2019 et insuffisant pour 2018.
2.3.2. Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent ce grief. Ils soutiennent que le dispositif de contrôle interne de AA est complet, cohérent et opérationnel.
S’agissant des contrôles de second niveau de 2018, ils affirment que les documents remis à la mission de contrôle formalisent l’ensemble des diligences accomplies en matière de contrôle interne. Ils précisent que ces documents, réalisés par le prestataire X, reprennent sur plus de 50 pages les conclusions des différents contrôles réalisés, le
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suivi des recommandations formulées lors des précédents comités conformité et contrôle interne et les autres sujets traités durant la période couverte.
S’agissant des contrôles de second niveau de 2019, ils soutiennent n’avoir pu, en raison du confinement lié à l’épidémie de COVID-19, remettre les documents demandés par la mission du contrôle, ces derniers étant archivés en version papier et inaccessibles à distance. Ils soutiennent au surplus avoir précisé à la mission de contrôle que X ne lui avait pas envoyé les supports de comité au format électronique pour l’année 2019 et que ces derniers se présentaient avec des documents en format papier. Ils ont soumis au cours de l’instruction un document dont ils affirment qu’il établit que la société mise en cause a bien mené des contrôles de second niveau au cours de l’année 2019.
2.3.3. Textes applicables
Les faits reprochés se sont déroulés du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2019. Ils seront en conséquence examinés à la lumière des textes applicables pendant cette période.
L’article 57.1 c) du RD n°231/2013, dans sa version applicable depuis le 22 juillet 2013 dispose : « 1. Le gestionnaire : […] / c) établit, met en œuvre et maintient opérationnels des mécanismes de contrôle interne appropriés, conçus pour garantir le respect des décisions et des procédures à tous les niveaux du gestionnaire ».
L’article 61.2 a) du RD n°231/2013, dans sa version applicable depuis le 22 juillet 2013 dispose : « 2. Le gestionnaire établit et maintient opérationnelle une fonction permanente et efficace de vérification de la conformité, qui fonctionne de manière indépendante et assume les responsabilités suivantes : / a) contrôler et, à intervalles réguliers, évaluer l’adéquation et l’efficacité des mesures, politiques et procédures mises en place en application du paragraphe 1, ainsi que des actions entreprises pour remédier à d’éventuels manquements du gestionnaire à ses obligations ».
2.3.4. Examen du grief
AA a remis à la mission de contrôle, au titre des contrôles de second niveau réalisés en 2018, les documents intitulés « Comité conformité et contrôle interne (8ème) » et « Comité conformité et contrôle interne (9ème) ». Ces derniers sont les synthèses semestrielles du comité conformité et contrôle interne réalisées par le cabinet X. Comme l’a reconnu AA dans ses observations faisant suite au rapport de contrôle, ces documents ne contiennent ou ne renvoient pas à des fiches de contrôle de second niveau réalisées en 2018 ou de preuves des diligences menées au titre du contrôle interne. AA n’a ainsi pas été en mesure de justifier le caractère effectif des contrôles de second niveau réalisés au cours de l’année 2018.
S’agissant des contrôles de second niveau réalisés en 2019, AA a remis au cours de l’instruction la synthèse du comité conformité et contrôle interne du 3 septembre 2019 couvrant le premier semestre 2019. Cette synthèse ne comprend pas, à l’instar de celles transmises au titre de l’année 2018, de fiches de contrôle ou de preuves des diligences menées en matière de contrôle de second niveau portant sur le suivi et la gestion des risques. Dès lors, AA n’a pas été en mesure de justifier du caractère effectif des contrôles de second niveau réalisés au cours de l’année 2019.
Il résulte de ce qui précède que AA n’a pas donc pas mis en œuvre, ni maintenu opérationnels, des mécanismes de contrôle interne efficaces, appropriés et documentés ainsi qu’une fonction, permanente et efficace de conformité au titre des années 2018 et 2019. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 57.1 c) et 61.2 a) du RD n°231/2013 est caractérisé.
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3. Sur les griefs relatifs à la procédure LCB-FT de AA
3.1. Sur les griefs relatifs au dispositif procédural LCB-FT
3.1.1. Sur l’absence d’actualisation de la procédure LCB-FT et de la cartographie des risques LCB-FT
• Notification de griefs
Il est reproché à AA d’avoir disposé d’une procédure de LCB-FT et d’une cartographie des risques LCB-FT non actualisées pendant plusieurs années, en méconnaissance de l’obligation d’actualisation régulière prévue par les articles 320-19 et 320-20 du règlement général de l’AMF.
La notification de griefs expose qu’entre le 1er janvier 2018 et le 21 juin 2021, la procédure LCB-FT de AA n’a pas été mise à jour à une fréquence suffisante, puisqu’elle n’a fait l’objet d’aucune actualisation entre le 20 janvier 2016 et le 24 novembre 2020. Elle indique également que la cartographie des risques LCB-FT n’a pas non plus été mise à jour à une fréquence satisfaisante puisqu’elle n’a fait l’objet d’aucune actualisation entre le12 décembre 2014 et le 24 novembre 2020.
• Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent ce grief. Ils soutiennent que le dispositif LCB-FT doit être mis à jour en fonction des évolutions de la réglementation applicable, de la nature des produits et des services, des canaux de distribution ou encore des caractéristiques des clients. Ils indiquent, d’une part, que la poursuite n’expose pas les raisons pour lesquelles le dispositif LCB-FT aurait dû être actualisé plus fréquemment et, d’autre part, que, dans la mesure où l’activité de AA n’a pas évolué depuis le début de la période contrôlée, toute modification apportée au dispositif LCB-FT avant l’entrée en vigueur de nouvelles positions-recommandations de l’AMF aurait été inutile et superficielle. Ils précisent que AA s’est faite assister, du début de la période contrôlée jusqu’en janvier 2020, par le cabinet X qui ne lui a jamais recommandé de mettre à jour son dispositif LCB-FT.
• Textes applicables
Les faits reprochés se sont déroulés du 1er janvier 2018 au 21 juin 2021. Ils seront en conséquence examinés à la lumière des textes applicables pendant cette période, sous réserve de l’entrée en vigueur postérieure de dispositions moins sévères.
L’article 320-19 du règlement général de l’AMF, dans sa version en vigueur du 14 août 2013 au 10 septembre 2019 disposait : « pour mettre en place les systèmes mentionnés à l’article 320-16, la société de gestion de portefeuille élabore et met à jour régulièrement une classification des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme présentés par les services qu’elle fournit. Elle évalue son degré d’exposition à ces risques en fonction, notamment, des conditions et des modalités selon lesquelles ces services sont fournis ainsi que des caractéristiques des clients ».
Cet article a été modifié par un arrêté du 28 août 2019 et, dans sa rédaction en vigueur du 11 septembre 2019 au 25 novembre 2020, non modifié sur ce point depuis, dispose : « pour mettre en place des dispositifs d’identification et d’évaluation des risques mentionnés à l’article 320-16, la société de gestion de portefeuille élabore et met à jour régulièrement une classification des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme auxquels elle est exposée dans l’exercice de ses activités. Elle évalue son degré d’exposition à ces risques en fonction, notamment, de la nature des produits offerts, des services d’investissement fournis, ou de l’activité de gestion collective exercée, des conditions de transaction proposée, des canaux de distribution utilisés, des caractéristiques des clients, ainsi que du pays ou du territoire d’origine ou de destination des fonds […] ».
Les dispositions résultant de ces modifications n’apparaissent pas moins sévères que celles de l’article 320-19 du règlement général de l’AMF dans sa rédaction en vigueur du 14 août 2013 au 10 septembre 2019, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en faire une application rétroactive.
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L’article 320-20 du règlement général de l’AMF, dans sa version en vigueur depuis le 14 août 2013, non modifié sur ce point depuis, dispose : « la société de gestion de portefeuille établit par écrit et met en œuvre des procédures internes propres à assurer le respect des dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Elle les met à jour régulièrement […] ».
• Examen du grief
La procédure LCB-FT de AA a été établie en octobre 2013. Elle a fait l’objet de mises à jour les 20 janvier 2016, 24 novembre 2020 et 2 septembre 2021, cette dernière mise à jour étant postérieure à l’envoi des notifications de griefs. Le délai entre la première et la deuxième mise à jour est donc de 4 ans et 8 mois.
La cartographie des risques LCB-FT de AA a été créé le 12 décembre 2014 et a fait l’objet de mises à jour les 24 novembre 2020 et 2 septembre 2021, cette dernière mise à jour étant postérieure à l’envoi des notifications de griefs. Le délai entre l’établissement de la cartographie des risques LCB-FT et sa première mise est jour est donc de 5 ans et 10 mois. Si AA indique, au titre des mises à jour de la cartographie des risques LCB-FT, avoir actualisé la cartographie générale des risques du 10 octobre 2019, cette actualisation ne concerne pas la cartographie des risques LCB-FT mais la cartographie générale, et n’est donc pas pertinente en l’espèce.
En outre, c’est à tort que AA affirme que l’absence de mise à jour tant de la procédure LCB-FT que de la cartographie des risques est justifiée par l’absence d’évolution des dispositions réglementaires pendant la période considérée dès lors que, d’une part, l’exigence de mise à jour du corps procédural de LCB-FT n’est pas limitée aux évolutions de la réglementation mais doit également prendre en compte les évolutions du contexte dans lequel s’inscrit la LCB-FT, particulièrement l’émergence de nouveaux risques relevés notamment par les rapports de TRACFIN ou les rapports du GAFI et, d’autre part, que la règlementation relative à la LCB-FT a bien évolué entre le 12 décembre 2014 ou le 20 janvier 2016 et le 24 novembre 2020. À titre d’illustration, l’article 320-20 du RGAMF a connu quatre versions différentes entre la première et la deuxième mise à jour de la procédure LCB-FT de AA. La circonstance que le prestataire de conseil en conformité de la société ne lui a pas recommandé pendant cette période de mettre à jour le dispositif LCB-FT est indifférente.
Il résulte de ce qui précède que AA n’a pas actualisé à une fréquence suffisamment régulière sa procédure LCB-FT et sa cartographie des risques LCB-FT. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 320-19 et 320-20 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
3.1.2. Sur le caractère incomplet et insuffisamment opérationnel de la procédure LCB-FT et de la cartographie des risques LCB-FT
• Notification de griefs
Il est reproché à AA d’avoir disposé d’une procédure LCB-FT et d’une cartographie des risques de LCB-FT incomplètes et insuffisamment opérationnelles, en méconnaissance des articles L. 561-4-1, L. 561-32 et R. 562-1 du code monétaire et financier, ainsi que des articles 320-14, 320-16 et 320-20 du règlement général de l’AMF.
Plus précisément, la notification de griefs expose que la procédure LCB-FT ne décrit pas de processus de gel des avoirs, qui participe pourtant du dispositif de LCB-FT et se contente d’indiquer que les diligences d’entrée en relation sont menées par l’administrateur du fonds, sans toutefois rappeler que AA en demeure pleinement responsable. Elle affirme que la cartographie des risques LCB-FT n’inclut ni typologie, ni règles de classification des risques liés aux relations d’affaires et aux clients.
• Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent ce grief. Ils soutiennent que l’analyse de la poursuite reprochant le caractère incomplet et insuffisamment opérationnel du cadre procédural de LCB-FT n’est pas exhaustive car elle ne s’attache qu’à la procédure LCB-FT et à la cartographie des risques LCB-FT. Or AA s’est attachée les services de la société hollandaise Circle Investment afin que cette dernière puisse accomplir, dans le cadre d’un mandat, l’ensemble des diligences requises en matière de connaissance et de suivi des investisseurs (ci-après, « KYC »).
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Ils affirment que la mission de contrôle et le collège auraient dû rechercher si le dispositif LCB-FT mis en place au sein de Circle Investment satisfaisait aux exigences règlementaires. Ils produisent à ce titre la politique LCB-FT de Circle Investment dont ils précisent qu’elle comprend les diligences d’entrée en relation de l’administrateur et les mesures prises par ce dernier en matière de gel des avoirs. En réponse au rapport du rapporteur, AA considère que le fait qu’elle a reconnu que ses procédures LCB-FT ne précisaient pas le processus de gel des avoirs et ne décrivaient pas la responsabilité finale de AA quant aux diligences LCB-FT réalisées par l’administrateur du fonds, ne signifie pas qu’elle reconnaisse avoir un dispositif LCB-FT lacunaire.
• Textes applicables
Les faits reprochés se sont déroulés du 1er janvier 2018 au 21 juin 2021. Ils seront en conséquence examinés à la lumière des textes applicables pendant cette période, sous réserve de l’entrée en vigueur postérieure de dispositions moins sévères.
L’article L. 561-4-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 3 décembre 2016 au 13 février 2020, non modifiée sur ce point depuis, dispose : « Les personnes mentionnées à l’article L. 561-2 appliquent les mesures de vigilance destinées à mettre en œuvre les obligations qu’elles tiennent du présent chapitre en fonction de l’évaluation des risques présentés par leurs activités en matière de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. / À cette fin, elles définissent et mettent en place des dispositifs d’identification et d’évaluation des risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme auxquels elles sont exposées ainsi qu’une politique adaptée à ces risques. Elles élaborent en particulier une classification des risques en question en fonction de la nature des produits ou services offerts, des conditions de transaction proposées, des canaux de distribution utilisés, des caractéristiques des clients, ainsi que du pays ou du territoire d’origine ou de destination des fonds […] ».
L’article L. 561-32 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur du 3 décembre 2016 au 24 mai 2019, non modifiée sur ce point depuis, dispose : « I. Les personnes mentionnées à l’article L. 561-2 mettent en place une organisation et des procédures internes pour lutter contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, tenant compte de l’évaluation des risques prévue à l’article L. 561-4-1. En tenant compte du volume et de la nature de leur activité ainsi que des risques présentés par les relations d’affaires qu’elles établissent, elles déterminent un profil de la relation d’affaires permettant d’exercer la vigilance constante prévue à l’article L. 561-6
[…] ».
L’article R. 562-1 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur du 1er octobre 2018 au 14 février 2020, non modifiée sur ce point depuis, dispose : « Les personnes mentionnées au I de l’article L. 562-4 mettent en place une organisation et des procédures internes pour la mise en œuvre des mesures de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition ou d’utilisation des fonds ou ressources économiques prévues aux articles L. 562-2, L. 562-3, L. […]. 714-1 […] ». Cette disposition s’applique aux faits compris entre le 1er octobre 2018 et le 21 juin 2021.
L’article 320-14 du règlement général de l’AMF en vigueur depuis le 14 août 2013 dispose : « La société de gestion de portefeuille se dote d’une organisation et de procédures permettant de répondre aux prescriptions de vigilance et d’informations prévues au titre VI du livre V du code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ».
L’article 320-16 du règlement général de l’AMF, dans sa version en vigueur du 14 août 2013 au 10 septembre 2019, disposait : « La société de gestion de portefeuille met en place des systèmes d’évaluation et de gestion des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme […] ». Cet article a été modifié par arrêté du 28 août 2019 et, dans sa rédaction en vigueur du 11 septembre 2019 au 25 novembre 2020, non modifiée sur ce point depuis, dispose : « La société de gestion de portefeuille définit et met en place des dispositifs d’identification et d’évaluation des risques de blanchiment de capitaux ainsi qu’une politique adaptée à ces risques ». Les dispositions résultant de cette modification n’apparaissent pas moins sévères que celles de l’article 320-16 du règlement général de l’AMF dans sa rédaction en vigueur du 14 août 2013 au 10 septembre 2019, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en faire une application rétroactive.
L’article 320-20 du règlement général de l’AMF, dans sa version en vigueur depuis le 14 août 2013, non modifiée sur ce point depuis, dispose : « la société de gestion de portefeuille établit par écrit et met en œuvre des procédures
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internes propres à assurer le respect des dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Elle les met à jour régulièrement […] ».
• Examen du grief
La procédure LCB-FT de AA ne contient pas de description d’une procédure de gel des avoirs. Elle précise seulement que « AA Capital n’est pas en relation directe avec ses clients. L’administrateur du fonds est responsable de l’ensemble de diligences, AA Capital étant désigné « Investment Manager » dans ce modèle ». Ainsi, cette procédure n’indique pas que la procédure de gel des avoirs est déléguée à un prestataire, ne permet pas d’identifier Circle Investment comme étant le délégataire, n’indique pas précisément les missions déléguées et ne précise pas que AA reste responsable du respect de ses obligations en matière de LCB-FT, même déléguées, celles-ci résultant des articles R. 561-38-2 du code monétaire et financier et 320-17 du règlement général de l’AMF.
Si le dispositif LCB-FT de Circle Investment remis par AA fait mention d’une procédure de gel des avoirs, cette description n’est pas de nature à exonérer AA de sa propre responsabilité quant à l’établissement d’une procédure complète et opérationnelle ou indiquant, à tout le moins, que la procédure de gel des avoirs est déléguée.
La cartographie des risques LCB-FT de AA, dans sa version en vigueur au 24 novembre 2020, dresse une liste de douze risques relatifs au blanchiment et au financement du terrorisme dont elle évalue le niveau en fonction de leur impact et de leur probabilité d’occurrence. Elle dresse également une liste des dispositifs de maîtrise des risques et d’évaluation du risque résiduel propre à chaque risque. Celle-ci ne contient cependant pas de typologie ni de règles de classification des risques liés aux relations d’affaires et aux clients, se contentant de faire mention d’un risque général lié à la clientèle.
En réponse au rapport de contrôle, AA a indiqué que « grâce au contrôle de l’AMF, AA Capital va procéder à la mise à jour de cette cartographie après la formalisation du contrôle des diligences LCB/FT ».
Il ressort de ce qui précède que AA disposait d’une procédure LCB-FT et d’une cartographie des risques LCB-FT incomplètes et non opérationnelles. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 561-4-1, L. 561-32 et R. 562-1 du code monétaire et financier, ainsi que des articles 320-14, 320-16 et 320-20 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
3.1.3. Sur l’établissement tardif et le caractère insuffisamment opérationnel de la cartographie générale des risques
• Notification de griefs
Il est reproché à AA d’avoir disposé d’une cartographie des risques générale établie tardivement et insuffisamment opérationnelle en n’identifiant notamment pas le risque de délégation à un tiers des diligences de connaissance client, en méconnaissance des dispositions des articles 320-16 et 320-19 du règlement général de l’AMF.
Plus précisément, la notification de grief expose que cette cartographie est incomplète en ce qu’elle n’identifie pas le risque lié à la délégation des diligences KYC à la société Circle Investment, administrateur des fonds gérés par AA, ni ne prévoit de processus régulier de contrôle à son égard. Elle constate que cette cartographie a été créée très tardivement, une seule version (datée d’octobre 2019) ayant été remise à la mission de contrôle.
• Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent ce grief. Au même titre que leur défense dans le cadre du grief examiné aux paragraphes 156 et suivants, ils affirment que le dispositif LCB-FT de AA, et notamment la cartographie des risques LCB-FT, est actualisé fréquemment selon les évolutions de la réglementation applicable, de la nature des produits et des services, des canaux de distribution ou encore des caractéristiques des clients et que dès lors cette cartographie ne peut être qualifiée de tardive.
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Ils soutiennent que AA appréhende bien le risque de délégation des diligences KYC à la société Circle Investment puisqu’elle dispose d’un « Pack KYC » dont le contenu est détaillé dans un document dénommé « Circle Partners-AML Policy Procedures » et qu’elle effectue, en application de sa procédure de sélection et de suivi des contreparties et prestataires, une évaluation annuelle et une mise en concurrence régulière des prestations fournies.
Ils ajoutent que la société Circle Investment a toujours été évaluée positivement concernant ses prestations en matière de KYC, notamment par plusieurs organismes financiers indépendants, comme le Conseil des normes internationales d’audit et d’assurance ou la Fédération internationale des experts comptables qui lui ont délivré un label ISAE 3402.
• Textes applicables
Les dispositions de l’article 320-16 du règlement général de l’AMF, dans ses versions en vigueur du 14 août 2013 au 10 septembre 2019 puis du 11 septembre 2019 au 25 novembre 2020, non modifié sur ce point depuis, ont été rappelées précédemment au paragraphe 169.
Les dispositions de l’article 320-19 du règlement général de l’AMF, dans sa version en vigueur du 14 août 2013 au 10 septembre 2019 puis du 11 septembre 2019 au 25 novembre 2020, non modifié sur ce point depuis, ont été rappelées précédemment aux paragraphes 152 et 153.
• Examen du grief
Le rapport de contrôle constate qu’après avoir demandé à AA la communication des versions 2018, 2019 et 2020 de la cartographie générale des risques, une seule version datée du 19 octobre 2019 lui a été communiquée. Les mis en cause ne contestent pas ce constat. Au contraire, dans ses observations en réponse au rapport de contrôle, la société a affirmé que « la cartographie générale des risques de la société a été réalisée par X dans les mois précédents leur départ. Elle sera mise à jour avec l’assistance d’Agama Conseil l’issue de plan de contrôle en 2021 ». Il est dès lors établi que AA ne disposait pas d’une cartographie générale des risques avant le 19 octobre 2019.
La cartographie générale des risques du 19 octobre 2019 ne contient pas de mention d’un risque résultant de la délégation à un tiers des diligences KYC.
Si AA produit des documents attestant de sa connaissance de la société Circle Investment et de la compétence de cette dernière dans la réalisation de ses missions, ces documents ne permettent ni de pallier les lacunes de la cartographie générale des risques, ni de démontrer une absence de risque résultant de la délégation qui justifierait que celui-ci ne soit pas listé dans la cartographie générale des risques. La cartographie générale des risques de AA devait donc répertorier le risque attaché à la délégation à un tiers des diligences KYC, ce qui n’a pas été fait.
Il ressort de ce qui précède que AA a réalisé de manière tardive une cartographie générale des risques et n’y a pas intégré le risque lié à la délégation à un tiers des diligences KYC. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 320-16 et 320-19 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
3.1.4. Sur l’absence de formation des employés à la LCB-FT
• Notification de griefs
Il est reproché à AA de ne pas avoir dispensé de formations LCB-FT à ses employés en 2018 et 2019, en méconnaissance des dispositions des articles L. 561-34 et R.561-38-1 du code monétaire et financier, ainsi que de l’article 320-23 du règlement général de l’AMF.
La notification de griefs expose que la cartographie des risques générale prévoit une formation annuelle des collaborateurs de AA au dispositif de LCB-FT. Or, elle retient qu’aucune formation n’a été dispensée par
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AA à ses collaborateurs en matière de LCB-FT pendant la période 2018-2019, et qu’une seule formation a été dispensée le 6 octobre 2020.
• Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent ce grief. Ils soutiennent qu’une formation LCB-FT à l’attention de l’ensemble des collaborateurs a eu lieu en septembre 2017. Ils affirment que AA a sollicité X à la fin de l’année 2018 pour qu’une formation soit réalisée en 2019 sans que cette formation n’ait finalement pu avoir lieu du fait de difficultés opérationnelles rencontrées par le prestataire. Ils précisent qu’à la suite de ces défaillances, AA a décidé de remplacer ce prestataire par Agama. Une des missions confiées au nouveau prestataire a été d’organiser une formation en février 2020 mais celle-ci ne s’est tenue qu’en octobre 2020 en raison d’empêchements liés à la COVID-19.
• Textes applicables
Les faits reprochés se sont déroulés du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2019. Ils seront en conséquence examinés à la lumière des textes applicables pendant cette période.
L’article L. 561-34 du code monétaire et financier en vigueur depuis le 3 septembre 2016 dispose : « en vue d’assurer le respect des obligations prévues aux chapitres Ier et II du présent titre, les personnes mentionnées à l’article L. 561-2 assurent l’information régulière de leurs personnels. / Dans le même but, elles mettent en place toute action de formation utile. / Pour l’application du présent article, les agents mentionnés à l’article L. 523-1 et les personnes auxquelles les établissements de monnaie électronique ont recours en vue de distribuer de la monnaie électronique, au sens de l’article L. 525-8, sont assimilés aux personnels des personnes mentionnées à l’article L. 521-1 ».
L’article R. 561-38-1 du code monétaire et financier en vigueur depuis le 1er octobre 2018 dispose : « Les personnes mentionnées à l’article L. 561-2 s’assurent que les personnes participant à la mise en œuvre des obligations prévues au présent chapitre disposent d’une expérience, d’une qualification et d’une position hiérarchique adéquates pour exercer leurs missions. / En outre, elles veillent à ce que ces personnes bénéficient de formations adaptées à leurs fonctions ou activités, à leur position hiérarchique ainsi qu’aux risques identifiés par la classification des risques mentionnée à l’article L. 561-4-1 et à ce qu’elles aient accès aux informations nécessaires à l’exercice de leurs fonctions ou activités ».
L’article 320-23 du règlement général de l’AMF, dans sa version en vigueur du 14 août 2013 au 22 avril 2021, non modifié sur ce point depuis, dispose : « La société de gestion de portefeuille prend en compte, dans le recrutement de son personnel, selon le niveau des responsabilités exercées, les risques au regard de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. / Elle assure à son personnel, lors de son embauche, et de manière régulière ensuite, une information et une formation portant notamment sur la réglementation applicable et ses modifications, sur les techniques de blanchiment utilisées, sur les mesures de prévention et de détection ainsi que sur les procédures et modalités de mise en œuvre mentionnées à l’article 320 17. Elles sont adaptées aux fonctions exercées, à ses clients, à ses implantations et à sa classification des risques […] ».
• Examen du grief
Il résulte des textes précités que les sociétés de gestion ont l’obligation de dispenser des formations relatives à la LCB-FT à leurs collaborateurs. Elles demeurent responsables du respect de cette obligation y compris lorsque la réalisation de la formation est déléguée à un tiers.
En l’espèce, AA n’a dispensé aucune formation à ses collaborateurs en matière de LCB-FT entre le dernier semestre 2017 et octobre 2020. Les explications fournies par AA, qui ont trait aux relations entre la société et ses délégataires ne peuvent l’exonérer de sa responsabilité relative au respect cette obligation.
Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 561-34 et R. 561-38-1 du code monétaire et financier, ainsi que l’article 320-23 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
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3.2. Sur l’absence de contrôle par AA du délégataire en charge des diligences LCB-FT
3.2.1. Notification de griefs
Il est reproché à AA de ne pas avoir réalisé de supervision et de contrôle formel de la qualité des prestations rendues en matière de LCB-FT par la société Circle Investment dans le cadre des diligences de connaissance des clients. La notification de griefs précise que des insuffisances ont été constatées dans les dossiers clients entre janvier 2018 et décembre 2020 et en particulier le caractère incomplet de ces dossiers, ce qui témoignerait du caractère insuffisant des diligences menées lors de l’entrée en relation par la société Circle Investment, ainsi que du défaut de supervision et de contrôle de Circle Investment par AA. La notification de griefs en déduit que AA a méconnu les dispositions des articles L. 561-7 I et R. 561-38-2 du code monétaire et financier et 320-16 du règlement général de l’AMF.
3.2.2. Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent ce grief. Ils expliquent que la clientèle de AA était constituée de 8 investisseurs dont elle-même, son président en exercice, deux de ses salariés et des personnes physiques et morales appartenant au cercle proche et intime de son président. Au 31 décembre 2020, cette clientèle était composée de 6 investisseurs. Selon eux, la notification de griefs ne saurait reprocher à AA de ne pas connaître sa propre personne, son président et ses salariés qui représentent 85 % du passif des fonds gérés.
Les mis en cause soutiennent au surplus que les dossiers KYC, dont les documents divergent selon le profil de l’investisseur (personne physique, personne morale, entité régulée), sont tous complets, ce qui est établi par les documents remis dans le cadre des réponses au rapport de contrôle puis aux notifications de griefs.
En réponse au rapport du rapporteur, AA affirme qu’elle dispose depuis avril 2020 d’une procédure relative à la sélection et à l’évaluation des prestataires de services essentiels externalisés et qu’elle a réalisé le 19 juillet 2021 une évaluation des diligences KYC de son prestataire au titre de l’année 2020. Elle soutient ne pas avoir communiqué aux contrôleurs les justificatifs des diligences réalisées du fait du caractère imprécis des questions des contrôleurs et afin de ne pas transmettre à l’AMF d’informations personnelles et confidentielles relatives à ses investisseurs au regard du faible niveau de gravité de la situation.
3.2.3. Textes applicables
Les faits reprochés se sont déroulés du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2020. Ils seront en conséquence examinés à la lumière des textes applicables pendant cette période.
L’article L. 561-7 I du code monétaire et financier dans sa version en vigueur du 3 décembre 2016 au 1er juin 2019, non modifiée sur ce point depuis dispose : « I. Pour les personnes mentionnées aux 1° à 6° de l’article L. 561-2, les obligations prévues aux I et III de l’article L. 561-5 et à l’article L. 561-5-1 des articles L. […]. 561-6 peuvent être mises en œuvre par un tiers […] / La personne assujettie qui se repose sur les diligences effectuées par un tiers demeure responsable du respect de ses obligations ».
L’article R. 561-38-2 du code monétaire et financier dans version en vigueur du 1er octobre 2018 au 30 novembre 2019, non substantiellement modifiée dans sa version subséquente dispose : « Les personnes mentionnées aux 1° à 7° quater de l’article L. 561-2 peuvent confier à un prestataire externe la réalisation, en leur nom et pour leur compte, de tout ou partie des activités relatives aux obligations qui leur incombent au titre du présent chapitre, à l’exception des obligations déclaratives prévues à l’article L. […]. / Elles demeurent responsables du respect de leurs obligations. / Un contrat entre le prestataire externe et la personne mentionnée au premier alinéa est conclu par écrit pour définir les conditions et modalités d’externalisation […] ». Cette disposition est applicable aux faits se déroulant entre le 1er octobre 2018 et le 31 décembre 2020.
L’article 320-16, alinéa 2, du règlement général de l’AMF dans sa version en vigueur du 14 août 2013 au
10 septembre 2019, repris à l’article 320-16 alinéa 3 du règlement général de l’AMF dans sa version en vigueur du
11 septembre 2019 au 25 novembre 2020, non modifiée sur ce point depuis dispose : « Elle [la société de gestion assujettie au obligation de LCB-FT] se dote d’une organisation, de procédures internes et d’un dispositif de contrôle
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adaptés afin d’assurer le respect des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ».
3.2.4. Examen du grief
Les dispositions de l’article 320-16 du règlement général de l’AMF imposent aux sociétés de gestion de se doter d’une organisation, de procédures internes et d’un dispositif de contrôle adaptés afin d’assurer le respect des obligations relatives à la LCB-FT. Si les sociétés assujetties peuvent déléguer à un prestataire externe tout ou partie des diligences à réaliser au titre de ces obligations, elles demeurent responsables, en vertu des L. 561-7 I et R. 561-38-2 du code monétaire et financier, du respect de ces dernières. Il incombe donc aux sociétés de gestion qui délèguent ces obligations de mettre en place une organisation, des procédures internes et un dispositif de contrôle permettant la supervision et le contrôle formel de la qualité des prestations du délégataire au titre de la LCB-FT.
Lorsque les services de l’AMF ont demandé à AA de présenter les documents attestant des diligences réalisées au titre de la connaissance client, cette dernière n’a pas été en mesure de présenter de manière claire et exhaustive l’ensemble des pièces demandées. Les arguments de la société relatifs au caractère imprécis des questions des contrôleurs et à sa volonté de ne pas communiquer aux services de l’AMF des informations personnelles et confidentielles de ses investisseurs ne sont pas pertinents dans la mesure où, d’une part, les demandes de communication par les contrôleurs des « preuves de réalisation des diligences KYC (ex : pièce d’identité des investisseurs personnes physiques » sont suffisamment précises et où, d’autre part, l’article L. […]-3 du code monétaire et financier dispose que le secret professionnel ne peut être opposé à l’AMF dans le cadre des contrôles.
En réponse au rapport du rapporteur, pour justifier la mise en œuvre de mesures visant à contrôler la bonne réalisation par le délégataire des diligences LCB-FT lors de l’entrée en relation, AA a produit deux nouveaux documents : une procédure datée d’avril 2020 et une évaluation réalisée le 19 juillet 2021.
La procédure précise qu’une revue interne est réalisée au moins annuellement pour chaque tâche externalisée et que cette évaluation est formalisée et validée par la direction générale en collaboration avec les personnes travaillant avec les prestataires. Cette procédure prévoit au surplus que des fiches d’évaluation annuelle des prestataires sont archivées sur le réseau interne de AA. Toutefois, cette seule procédure ne suffit pas à démontrer que des diligences ont été effectivement réalisées pour superviser et contrôler l’activité de Circle Investment. En tout état de cause, cette procédure n’était pas en vigueur au titre des années 2018 et 2019.
Par ailleurs, l’évaluation du 19 juillet 2021 qui porte sur l’année 2020, se contente de qualifier l’ensemble des critères évalués de « très bons » sans expliciter les diligences réalisées. Cette évaluation intégralement positive est en contradiction avec l’incapacité de la société à fournir des dossiers KYC complets aux contrôleurs de l’AMF, ce qui remet en cause la pertinence de l’évaluation réalisée. En tout état de cause, elle ne permet pas de justifier de la mise en œuvre de mesures de supervision et de contrôle du prestataire pour les années 2018 et 2019.
Au surplus, il résulte de l’analyse des dossiers KYC que certains sont incomplets. Si à l’occasion de leurs observations en réponse au rapport de contrôle et aux notifications de griefs, les mis en cause ont produit des documents complétant ces dossiers KYC, ces documents sont indifférents pour apprécier le grief dès lors que celui-ci qui a trait au manque de supervision et de contrôle par la société de l’activité du délégataire chargé de constituer des dossiers KYC satisfaisant aux obligations pesant sur elle en matière de matière de LCB-FT, et non au caractère incomplet des dossiers.
L’absence d’identification par AA des lacunes dans les dossiers clients remis à la mission de contrôle témoigne de l’absence de supervision et de contrôle par la société de l’activité de son délégataire en charge des diligences LCB-FT.
Il résulte de ce qui précède que AA n’a pas supervisé ni réalisé de contrôles formels de la qualité des prestations rendues en matière de LCB-FT par la société Circle Investment dans le cadre des diligences de connaissance des clients de la société. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des
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articles L. 561-7 I et R. 561-38-2 du code monétaire et financier et de l’article 320-16 du règlement général de l’AMF est caractérisé.
3.3. Sur les déclarations erronées de AA sur son dispositif LCB-FT
3.3.1. Notification de griefs
Il est reproché à AA d’avoir complété de manière erronée les réponses aux questionnaires de lutte anti-blanchiment pour les exercices 2018 et 2019, manquant ainsi à son obligation d’agir de manière honnête et loyale avec compétence, soin et diligence, prévue par l’article 319-3 du règlement général de l’AMF.
La notification de griefs constate que quatre informations renseignées par AA dans les questionnaires remis à l’AMF sont erronées. Elle relève que AA a ainsi déclaré en 2018 et en 2019, ne pas disposer de filiale dans un État autre que la France, alors qu’elle avait une filiale libanaise depuis 2018. Elle soutient que AA a indiqué que la dernière classification des risques LCB-FT avait eu lieu en janvier 2019 ; alors que tel n’était pas le cas, puisque la cartographie des risques LCB-FT a été mise à jour en novembre 2020.
La notification de griefs expose que la société a affirmé qu’une formation LCB-FT était dispensée chaque année à l’ensemble des collaborateurs, alors que cela n’a pas été le cas en 2018 et 2019. Enfin, il est soutenu que AA a affirmé avoir envoyé une déclaration de soupçon à TRACFIN en 2018, ce qui n’a pas été le cas.
3.3.2. Observations des mis en cause
Les mis en cause contestent ce grief. Ils soutiennent que AA n’a pas cherché à dissimuler l’existence de la société AA SAL et a considéré que, cette dernière société n’ayant ni d’activité commerciale, ni de contact direct avec les clients de sa maison-mère, elle n’intervenait pas dans le dispositif LCB-FT de cette dernière et n’était pas considérée comme une filiale au sens de l’AMF. Ils en ont déduit que AA SAL n’avait pas à être déclarée dans le questionnaire de lutte anti-blanchiment.
Les mis en cause reconnaissent que AA s’est trompée en déclarant que la dernière classification des risques LCB-FT avait eu lieu en janvier 2019 mais affirment que ce point aurait dû être soulevé par la mission de contrôle avant le dépôt du rapport de contrôle.
Ils exposent que le reproche fondé sur les fausses déclarations concernant les formations dispensées aux collaborateurs est redondant avec celui relatif à l’absence de formation du personnel en matière de LCB-FT à propos duquel ils soutiennent avoir apporté les éléments nécessaires démontrant le respect par AA de ses obligations en la matière.
Enfin, ils affirment que AA a simplement entendu, au titre de sa déclaration à TRACFIN, avoir voulu rendre compte de la déclaration faite afin de désigner M. Y en tant que correspondant sur l’intranet ERMES et non avoir voulu déclarer l’existence d’une déclaration de soupçon.
3.3.3. Textes applicables
Les faits reprochés se sont déroulés du 1er janvier 2018 au 21 juin 2021. Ils seront en conséquence examinés à la lumière des textes applicables pendant cette période.
L’article 319-3 du règlement général de l’AMF dans sa version en vigueur du 14 août 2013 au 2 janvier 2018, non modifié sur ce point depuis dispose : « La société de gestion de portefeuille : 1. agit honnêtement et loyalement, avec la compétence, le soin et la diligence requis dans l’exercice de ses activités […] ».
3.3.4. Examen du grief
La notification de griefs retient que quatre réponses comprises dans les questionnaires de lutte anti-blanchiment adressés par AA à l’AMF en 2018 et en 2019 sont erronées.
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La première question est formulée comme suit : « La SGP dispose-t-elle de filiales ou de succursales situées dans un État autre que la France ? ». Cette question est formulée d’une manière suffisamment large pour qu’il n’y ait pas d’ambiguïté sur le fait que la réponse attendue comprend toutes les filiales de la société, de sorte que la justification des mis en cause de l’absence d’intervention de la société libanaise AA SAL dans le dispositif LCB-FT de AA est inopérante. La réponse de AA est erronée.
La deuxième question est relative à la date de la dernière revue de la classification des risques LCB-FT. AA a affirmé dans les questionnaires de 2018 et de 2019 que la dernière revue a été réalisée en janvier 2019. Or il est établi que la cartographie des risques LCB FT n’a été mise à jour que le 24 novembre 2020. Cette réponse est également erronée.
La troisième question en cause était rédigée comme suit : « Précisez la fréquence des formations en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme qui sont dispensées aux commerciaux de la SGP / A quelle fréquence (en nombre de mois) ? ». AA a répondu que cette fréquence était de douze mois. Or il a été établi aux paragraphes 194 et suivants qu’aucune formation n’a été dispensée au cours des années 2018 et 2019. La réponse de AA à cette question est donc erronée, sans que ce reproche puisse être confondu avec celui précédemment caractérisé relatif à l’absence de formation LCB-FT.
La quatrième question portait sur le nombre de déclarations adressées à TRACFIN durant l’année écoulée. Dans le questionnaire relatif à l’exercice 2018, AA a déclaré avoir réalisé une déclaration. La notification de griefs affirme que cette réponse est fausse dans la mesure où aucune déclaration de soupçon n’a été réalisée par AA durant la période en cause. Les mis en cause affirment que par sa réponse, AA a entendu évoquer la réalisation, pendant l’année écoulée de la déclaration de M. Y comme correspondant TRACFIN. L’ambiguïté de la rédaction de cette question qui ne fait pas expressément référence aux déclarations de soupçon ne permet pas de considérer la réponse de AA comme erronée.
AA a donc adressé trois réponses erronées à l’AMF dans son questionnaire de lutte anti-blanchiment pour l’exercice 2018, deux erreurs ayant été réitérées dans le questionnaire relatif à l’exercice 2019, étant précisé que les questionnaires comportaient un total de 70 questions.
Les erreurs relevées par la notification de grief et dont la réalité est établie sont donc limitées en nombre. Mais elles affectent des réponses à des questions dépourvues de toute ambiguïté et ayant un caractère factuel, de telle sorte que ces réponses n’imposaient aucune recherche et ne soulevaient aucune difficulté. Ces erreurs caractérisent donc un manquement à l’obligation d’agir de manière honnête et loyale avec la compétence, le soin et la diligence requis dans l’exercice de ses activités. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 319-3 (1) du règlement général de l’AMF est caractérisé.
III. Sur l’imputabilité des manquements à M. Y
La notification de griefs adressée à M. Y indique que les manquements reprochés à AA pourraient lui être imputables personnellement en sa qualité de président de AA à l’époque des faits, sur le fondement des articles L. 532-9 II 4°du code monétaire et financier et 60.1 du règlement délégué (UE) n°2031/2013.
L’article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur au 22 février 2014, non modifiée depuis sur ces points dans un sens moins sévère dispose : « II. La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l’encontre des personnes suivantes : b) Les personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de l’une des personnes mentionnées aux 1° à 8° et 11° à 17° du II de l’article L. […] au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les règlements européens, les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l’Autorité des marchés financiers en vigueur, sous réserve des dispositions des articles L. […]. 612-40 […] ».
L’article L. […], II, 7° du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 23 juin 2015 au 22 juin 2016, non modifiée sur ce point jusqu’au 3 janvier 2018, dispose que : « II. – L’autorité des marchés financiers veille également au respect des obligations professionnelles auxquelles sont astreintes, en vertu des dispositions législatives et règlementaires, les entités ou personnes suivantes ainsi que les personnes physiques
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placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte : / […] 7° Les placements collectifs mentionnés au I de l’article L. 214-1 et les sociétés de gestion mentionnées à l’article L. 543-1 ; »
Le II, paragraphe 4° de l’article L. 532-9 du CMF dispose, dans sa version en vigueur du 4 janvier 2014 au 2 janvier 2018, non modifiée sur ce point : « II. – Les sociétés de gestion de portefeuille sont agréées par l’A[MF]
[…] 4. Est dirigée effectivement par deux personnes au moins possédant l’honorabilité nécessaire et l’expérience adéquate à leur fonction, en vue de garantir sa gestion saine et prudente. Le règlement général de l’Autorité des marchés financiers fixe les conditions dans lesquelles une société de gestion de portefeuille peut, par dérogation, être dirigée effectivement par une seule personne. Il précise les mesures qui doivent être prises pour garantir la gestion saine et prudente de la société concernée ».
L’article 60 du règlement délégué (UE) n°231/2013 du 19 décembre 2012, entré en vigueur à compter du 3 janvier 2018, dispose : « Lorsque le gestionnaire attribue les fonctions en interne, il veille à ce que la responsabilité du respect de ses obligations au titre de la directive 2011/61/UE incombe à l’organe directeur, aux instances dirigeants et, lorsqu’elle existe, à la fonction de surveillance ».
Il résulte de la combinaison des articles L. […]. 621-15 du code monétaire et financier que la commission des sanctions peut sanctionner tout manquement des personnes physiques agissant pour le compte d’une société de gestion à leurs obligations professionnelles définies notamment par les lois et règlements, lesquelles recouvrent les obligations professionnelles de la société de gestion dès lors que la responsabilité de s’assurer que cette dernière s’y conforme est inhérente au fait d’agir pour son compte.
En tout état de cause, il résulte des dispositions des articles L. 532-9 du code monétaire et financier et 60 du règlement délégué (UE) 231/2013 du 19 décembre 2012 que les manquements d’une société de gestion de FIA sont imputables à ses dirigeants responsables.
En l’espèce, M. Y était, au moment des faits, le président de la société AA et était désigné comme dirigeant responsable au sens de l’article L. 532-9 II 4e du code monétaire et financier dans son programme d’activité.
Par conséquent, les manquements caractérisés à l’égard de AA sont imputables à M. Y.
SANCTIONS ET PUBLICATION
I. Sur les sanctions
Les manquements retenus à l’encontre de AA et de M. Y se sont déroulés entre le 1er janvier 2018 et le 21 juin 2021. Ils seront examinés à la lumière des textes applicables pendant cette période.
L’article L. 621-15 II du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 11 décembre 2016 au 2 janvier 2018, non modifiée depuis sur ce point dans un sens moins sévère, dispose que : « II. La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l’encontre des personnes suivantes : / a) Les personnes mentionnées aux 1° à 8° […] du II de l’article L. […], au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les règlements européens, les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l’Autorité des marchés financiers en vigueur, sous réserve des dispositions des articles L. […]. 612-40 ; b) Les personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de l’une des personnes mentionnées aux 1° à 8° […]° du II de l’article L. […] au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les règlements européens, les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l’Autorité des marchés financiers en vigueur, sous réserve des dispositions des articles L. […]. 612- 40 […]°».
L’article L. […] du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 11 décembre 2016 au 22 janvier 2017, non modifiée jusqu’au 2 janvier 2018, vise, en son point 7° : « […] les sociétés de gestion mentionnées à l’article L. 543-1 ». Depuis le 3 janvier 2018, le 7° de l’article L. […] du code monétaire et financier
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vise « […] les sociétés de gestion de placements collectifs mentionnées à l’article L. 543-1 » selon lequel : « Les sociétés de gestion de placements collectifs sont les sociétés de gestion de portefeuille […] ».
L’article L. 621-15 II du code monétaire et financier version en vigueur au 11 décembre 2016, non modifiée sur ces points dans un sens moins sévère depuis dispose : « III.- Les sanctions applicables sont : / a) Pour les personnes mentionnées aux 1° à 8° […] du II de l’article L. […], l’avertissement, le blâme, l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des services fournis, la radiation du registre mentionné à l’article L. 5[…]-1 ; la commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions d’euros ou au décuple du montant de l’avantage retiré du manquement si celui-ci peut être déterminé ; les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public ; / b) Pour les personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de l’une des personnes mentionnées aux 1° à 8° […] du II de l’article L. […], ou exerçant des fonctions dirigeantes, au sens de l’article L. 533-25, au sein de l’une de ces personnes, l’avertissement, le blâme, le retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, l’interdiction temporaire de négocier pour leur compte propre, l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des activités ou de l’exercice des fonctions de gestion au sein d’une personne mentionnée aux 1° à 8° […] du II de l’article L. […]. La commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 15 millions d’euros ou au décuple du montant de l’avantage retiré du manquement si ce montant peut être déterminé, en cas de pratiques mentionnées au II du présent article. Les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne morale sous l’autorité ou pour le compte de qui agit la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public ».
Il en résulte que AA encourt un avertissement, un blâme, une interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des services qu’elle fournit et, en sus ou à la place, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions d’euros ou au décuple du montant de l’avantage retiré du manquement s’il peut être déterminé.
M. Y, quant à lui, encourt un avertissement, un blâme, un retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, l’interdiction temporaire de négocier pour son compte propre, l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie de ses activités ou de l’exercice des fonctions de gestion au sein d’une société de gestion de portefeuille et, en sus ou à la place, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 15 millions d’euros ou au décuple de l’avantage retiré du manquement s’il peut être déterminé
L’article L. 621-15 III ter du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur depuis le 11 décembre 2016, définit comme suit les critères à prendre en compte pour déterminer la sanction : « Dans la mise en œuvre des sanctions mentionnées aux III et III bis, il est tenu compte notamment : – de la gravité et de la durée du manquement ; – de la qualité et du degré d’implication de la personne en cause ; / – de la situation et de la capacité financières de la personne en cause, au vu notamment de son patrimoine et, s’agissant d’une personne physique de ses revenus annuels, s’agissant d’une personne morale de son chiffre d’affaires total ; / – de l’importance soit des gains ou avantages obtenus, soit des pertes ou coûts évités par la personne en cause, dans la mesure où ils peuvent être déterminés ; – des pertes subies par des tiers du fait du manquement, dans la mesure où elles peuvent être déterminées ; / – du degré de coopération avec l’Autorité des marchés financiers dont a fait preuve la personne en cause, sans préjudice de la nécessité de veiller à la restitution de l’avantage retiré par cette personne ; / – des manquements commis précédemment par la personne en cause ; / – de toute circonstance propre à la personne en cause, notamment des mesures prises par elle pour remédier aux dysfonctionnements constatés, provoqués par le manquement qui lui est imputable et le cas échéant pour réparer les préjudices causés aux tiers, ainsi que pour éviter toute réitération du manquement ».
S’agissant de la gravité des manquements, AA soutient qu’il existe un décalage entre, d’une part, la gravité affichée des griefs soulevés dans la notification de griefs et, d’autre part, la réalité des faits observés. Il a été établi supra que AA a méconnu ses obligations professionnelles à plusieurs reprises pendant une période de 3 ans et demi. Ces manquements concernent le respect des conditions de l’agrément de AA relatives aux moyens humains de la société, son dispositif de contrôle des risques et le respect de ses obligations en matière de LCB-FT, éléments qui constituent les obligations essentielles pour un gestionnaire de portefeuille. Ces manquements, de par leur durée, leur répétition et leur objet revêtent donc une particulière gravité.
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S’agissant de la situation et de la capacité financières des personnes mises en cause, AA a réalisé, au cours de l’exercice 2020, un chiffre d’affaires de 1 265 702 euros et un résultat net comptable de – 1 223 231 euros. Au titre de l’exercice 2021, AA fait état d’un chiffre d’affaires de 1 404 493 euros et d’un résultat net comptable de – 159 887 euros.
Dans ses observations au rapport du rapporteur, AA affirme que la commission de sanctions ne peut prononcer de sanction pécuniaire de nature à empêcher une société de gestion de respecter le ratio prudentiel exigé par l’article 317-2 II du règlement général de l’AMF. Elle produit un « contrôle du niveau des fonds propres réglementaires » établissant que les fonds propres de la société de gestion sont inférieurs de 10 000 euros au plancher réglementaire de fonds propres qu’elle doit respecter et que, dès lors, aucune sanction pécuniaire ne peut être prononcée.
Le collège de l’AMF a, le 21 mars 2021, déposé des observations en réponse à cet argument dans lesquelles il émet des réserves sur la réalité de l’insuffisance de fonds alléguée. Le collège soutient que les chiffres contenus dans la pièce produite ne sont pas audités, y compris par un audit intermédiaire qui aurait pu être demandé par la société à son commissaire aux comptes et que la mise en cause n’a pas non plus communiqué de projet de comptes annuels pour 2022 qui permettraient de corroborer ces chiffres. Il conteste également la véracité des chiffres présentés par AA dans le tableau intitulé « vérification du respect des fonds propres réglementaires » en indiquant qu’il ne concerne que les liquidités disponibles de la société de gestion et ne respecte par la méthodologie de calcul fixée par la réglementation, que le poste « dette PGE » indique une somme non encore exigible et que le poste « autre dettes » n’est pas justifié. Il affirme au surplus que les comptes sociaux de AA pour l’exercice 2021 mentionnaient 2 609 9[…] euros de valeurs mobilières de placement et que la société n’apporte aucune précision sur le montant actuel de ces titres qu’elle pourrait céder afin d’obtenir des liquidités.
Contrairement à ce que soutient la société, il n’existe pas de principe général interdisant à la commission des sanctions de prononcer une sanction pécuniaire qui engendrerait des difficultés financières telle que la personne sanctionnée ne respecterait plus le ratio prudentiel de fonds propres exigé par l’article 317-2 II du règlement général de l’AMF.
De plus, le document intitulé « Contrôle Continu du niveau des fonds propres réglementaires » remis au soutien de cet argument n’est pas certifié par un commissaire aux comptes et ne respecte pas la nomenclature prévue à l’annexe II de la position-recommandation AMF (DOC-2012-19) guidant d’élaboration du programme d’activité des sociétés de gestion de portefeuille. Aucun des postes n’est justifié et, en particulier, les postes « dette (PGE) » et « autres dettes » ne sont accompagnés d’aucune explication permettant d’apprécier la réalité de leur nature ou de leur exigibilité. Au surplus, la société ne démontre pas être dans l’impossibilité de céder des valeurs mobilières qu’elle détient afin d’obtenir des liquidités venant renforcer ses disponibilités.
M. Y, a fourni des avis d’imposition en France qui font état d’un revenu fiscal de référence nul. Il a au surplus transmis des documents fiscaux italiens qui font état de son versement à l’administration fiscale italienne d’une somme de […] euros au titre de l’année 2020 sans que ces documents permettent d’évaluer ses revenus. M Y indique ne pas posséder de biens immobiliers en France et dispose, au titre des biens mobiliers, en plus d’actions de sociétés du groupe AA, de 9 436 titres d’un émetteur bancaire coté.
Bien que AA et M. Y affirment avoir engagé un important chantier de renforcement, de restructuration et de rationalisation des dispositifs de conformité avec le soutien du cabinet Agama, ils ne produisent aucun élément justifiant de la bonne mise en œuvre de mesures de remédiation.
En outre, si AA indique s’être montrée disponible, coopérative et diligente pendant la procédure de contrôle, ce comportement correspond au comportement normalement attendu de la part d’une entité contrôlée vis-à-vis de de son régulateur.
Il sera en conséquence prononcé à l’encontre de AA un avertissement assorti d’une sanction pécuniaire de 200 000 euros et, à l’encontre de M. Y, un avertissement assorti d’une sanction pécuniaire de 150 000 euros.
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II. Sur la publication
Les mis en cause demandent l’anonymisation de la décision, ils soutiennent que les manquements allégués sont exclusivement formels et ne sauraient revêtir une gravité telle qu’ils justifieraient une absence d’anonymisation de la décision à venir. Ils soutiennent que la publication irait à l’encontre de leur effort d’amélioration pour se conformer à la réglementation applicable. Ils affirment au surplus que cette publication non anonymisée aurait comme conséquence la perte de confiance des épargnants dans la solution d’investissement dans les crypto–monnaies distribuables au grand public développée par AA.
L’article L. 621-15 V du code monétaire et financier, dans sa version applicable à compter du 23 octobre 2019, non modifiée dans un sens moins sévère depuis dispose : « La décision de la commission des sanctions est rendue publique dans les publications, journaux ou supports qu’elle désigne, dans un format proportionné à la faute commise et à la sanction infligée. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées. La commission des sanctions peut décider de reporter la publication d’une décision ou de publier cette dernière sous une forme anonymisée ou de ne pas la publier dans l’une ou l’autre des circonstances suivantes : / a) Lorsque la publication de la décision est susceptible de causer à la personne en cause un préjudice grave et disproportionné, notamment, dans le cas d’une sanction infligée à une personne physique, lorsque la publication inclut des données à caractère personnel ; / b) Lorsque la publication serait de nature à perturber gravement la stabilité du système financier, de même que le déroulement d’une enquête ou d’un contrôle en cours. […] ».
Les circonstances invoquées par les mis en cause ne sont pas de nature à caractériser un risque de préjudice grave et disproportionné pour eux, de perturbation grave de la stabilité du système financier ou du déroulement d’une enquête ou d’un contrôle en cours en cas de publication de la décision à intervenir. Il y a lieu d’ordonner la publication de la présente décision sur le site internet de l’AMF et de fixer à 5 ans à compter de la présente décision la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme.
PAR CES MOTIFS,
Et ainsi qu’il en a été délibéré par M. Jean Gaeremynck, président de la 1ère section de la commission des sanctions, par Mme Valérie Michel-Amsellem, M. AG AH, Mme AI AJ et Mme AK AL, membres de la 1ère section de la commission des sanctions, en présence de la secrétaire de séance, la commission des sanctions retient que :
- les courriels compris dans l’annexe 38 au rapport de contrôle intitulé « RE_ RE_ Licenciement candidat » et, compris dans l’annexe 39 au rapport de contrôle, intitulés « Re_ Re_ Documents » ; « Re_ Re_ AA » ; « Re_ Re_ AA SAL » ; « TR_ TR_ AA » et « TR_ TR_ Suite à notre entretien téléphonique » sont écartés des débats ;
- les moyens de procédure soulevés par AA Capital et M. Y sont écartés ;
- s’agissant des moyens humains de la société AA Capital :
o le manquement tiré du non-respect par AA des conditions de son agrément, en méconnaissance de l’article L. 532-9 II du code monétaire et financier est caractérisé ;
o le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 532-9-1 II du code monétaire et financier et 316-5 alinéa 1er du règlement général de l’AMF, tels qu’éclairés par l’article 8 de l’instruction de l’AMF DOC 2008-03 est caractérisé ;
- s’agissant du dispositif de gestion des risques :
o le grief tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 40.1 du RD n°231/2013 est caractérisé ;
o le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 44.1 et 44.2 du RD n°231/2013 est caractérisé ;
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o le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 39.1, […], […] et 48.1 du RD n°231/2013 et des articles 318-41 et 318-44 du règlement général de l’AMF est caractérisé ;
o le grief tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 39.1 c) à e) du RD n°231/2013 est caractérisé ;
o le grief tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 39.1 a) et b) du RD n°231/2013 est caractérisé ;
o le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 57.1 c) et 61.2 a) du RD n°231/2013 est caractérisé ;
- s’agissant du dispositif de lutte contre la LCB-FT :
o le grief tiré de la méconnaissance des articles 320-19 et 320-20 du règlement général de l’AMF est caractérisé ;
o le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 561-4-1, L. 561-32 et R. 562-1 du code monétaire et financier, ainsi que des articles 320-14, 320-16 et 320-20 du règlement général de l’AMF est caractérisé ;
o le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 320-16 et 320-19 du règlement général de l’AMF est caractérisé ;
o le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 561-34 et R. 561-38-1 du code monétaire et financier, ainsi que l’article 320-23 du règlement général de l’AMF est caractérisé ;
o le grief tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 561-7 I et R. 561-38-2 du code monétaire et financier, ainsi que de celles de l’article 320-16 du règlement général de l’AMF est caractérisé ;
o le grief tiré de la méconnaissance de l’article 319-3 (1) du règlement général de l’AMF est caractérisé.
- Les manquements retenus à l’encontre de la société AA Capital sont imputables à M. X Y.
En conséquence, la commission des sanctions :
- prononce à l’encontre de la société AA Capital un avertissement et une sanction pécuniaire de 200 000 € (deux cent mille euros) ;
- prononce à l’encontre de M. X Y un avertissement et une sanction pécuniaire de 150 000 € (cent cinquante mille euros) ;
- ordonne la publication de la présente décision sur le site Internet de l’Autorité des marchés financiers et fixe à cinq ans à compter de la date de la présente décision la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme.
Fait à Paris, le 24 avril 2023
La Secrétaire de séance, Le Président,
Anne Vauthier Jean Gaeremynck
Cette décision peut faire l’objet d’un recours dans les conditions prévues à l’article R. 621-44 du code monétaire et financier.
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