Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 3-1, 17 septembre 2020, n° 19/17711

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 17 SEPTEMBRE 2020

N° 2020/111

N° RG 19/17711 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BFFXQ

SA BNP PARIBAS

C/

SAS PRIOU & GEST

Copie exécutoire délivrée

le :

à : M^e Jean Christophe STRATIGEAS

M^e Benoît PORTEU DE LA MORANDIERE

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce d’AIX EN PROVENCE en date du 30 Septembre 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2019/05738.

APPELANTE

SA BNP PARIBAS, dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Jean Christophe STRATIGEAS de la SELARL CADJI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SAS PRIOU & GEST, dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Benoît PORTEU DE LA MORANDIERE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseiller, rapporteur

qui en ont délibéré.

Statuant selon la procédure sans audience en application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, dans sa rédaction issue de l’ordonnance 2020-595 du 20 mai 2020, sans opposition des parties, après avis adressé le 27 Mai 2020 précisant que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Septembre 2020

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Septembre 2020,

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DE L’AFFAIRE

La société PRIOU & GEST qui a pour objet social l’activité de gestion locative et syndic de copropriété, est titulaire dans les comptes de la BNP PARIBAS, en son agence sise […] à Aix en Provence de deux comptes ouverts sous les numéros 001013104680 et 0001013094980.

Elle expose que le 4 juillet 2019, M. Y Z, associé de cette société, a tenté de se connecter sur le service de banque en ligne de la BNP PARIBAS, en vain. Le même jour, contacté sur son téléphone portable par une personne se faisant passer pour un employé de l’établissement bancaire, il a, selon les consignes de cette personne, validé la modification du RIB d’un de ses clients au moyen de la clé digitale, puis entré et renseigné sur le service de banque en ligne un nouveau mot de passe qui lui a été communiqué. Il a renouvelé l’opération s’agissant du RIB de deux autres clients le lendemain, alors que l’accès aux comptes était à nouveau bloqué. Il a déclaré ne pas avoir eu accès à ses comptes et ses outils de gestion en ligne du 3 juillet 2019 au 12 juillet 2019 (pièce 6 de la société PRIOU & GEST).

Le 9 juillet 2019, la société PRIOU & GEST était informée par le service client de BNP PARIBAS que deux comptes avaient fait l’objet d’une fraude et que

22 390 euros avaient disparu du compte n° 0001013094980,

23 800 euros avaient disparu du compte n° 00011013104680.

Elle a déposé plainte le 10 juillet 2019, et a demandé à BNP PARIBAS de re-créditer l’ensemble des sommes débitées sur ses comptes depuis le 3 juillet 2019 par courrier du 11 juillet 2019.

La société PRIOU & GEST a obtenu une ordonnance sur requête du président du tribunal de c o m m e r c e d ' A i x e n P r o v e n c e r e n d u e l e 2 3 j u i l l e t 2 0 1 9 d é s i g n a n t l a S C P DUPLAA-PULAA-BARRA, huissiers de justice à Aix en Provence, assisté de M. X en qualité de sapiteur en informatique, avec pour mission, la recherche de l’historique des opérations et manipulations intervenus sur ses comptes ouverts auprès de la BNP PARIBAS, avec accès à l’intégralité des postes et réseaux informatiques utilisés par BNP PARIBAS et communication des codes d’accès administrateur et tout autre code permettant d’accéder aux messageries de la banque.

Par ordonnance de référé du 30 septembre 2019, sur saisine de la société BNP PARIBAS, le président du tribunal de commerce d’Aix en Provence a rétracté partiellement l’ordonnance rendue le

23 juillet 2019 par le Président du Tribunal de commerce d’Aix en Provence sur la requête de la SAS PRIOU & GEST en ordonnant la suppression des deux chefs de mission suivants :

Se faire communiquer par toute personne susceptible de détenir ces informations les codes d’accès administrateurs et tout autre code permettant d’accéder à l’intégralité des poste(s) en réseau(x) informatiques utilises par la Banque BNP PARIBAS

Se faire communiquer par toute personne susceptible de détenir ces informations, les codes d’accès administrateurs et tout autre code permettant d’accéder aux messageries électroniques utilisées par la Banque BNP PARIBAS,

et a confirmé ladite ordonnance dans toutes ses autres dispositions.

La société BNP PARIBAS a relevé appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 20 novembre 2019. La clôture de l’instruction du dossier a été prononcée par ordonnance du 3 mars 2020 et l’examen de l’affaire fixé à l’audience du 2 avril 2020. En application de la loi du 23 mars 2020 instaurant l’état d’urgence sanitaire et de l’article 8 de l’ordonnance du 25 mars 2020, un avis a été adressé aux parties les 26 et 27 mai 2020 les informant que l’affaire était instruite selon la procédure sans audience, la date de dépôt des dossiers étant fixée au 11 juin 2020 et l’arrêt étant mis à disposition des parties au greffe le 17 septembre 2020.

Vu les conclusions de la société BNP PARIBAS du 28 février 2020, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles elle demande à la cour de :

— dire que ne constituent pas des mesures légalement admissibles, au sens de l’article 145 du code de procédure civile, celles qui consistent à allouer pour chefs de mission à l’huissier commis ceux de :

« se faire assister de l’Expert qui pourra procéder à toutes manipulations sur le système informatique et/ou tous supports informatiques (ordinateurs, disques durs, réseaux) utilisés par la Banque BNP PARIBAS, afin de permettre l’exécution de sa mission par l’huissier,

« se faire communiquer si nécessaire les coordonnées du ou des prestataires de service assurant la maintenance dudit système informatique,

« procéder tout au long de sa mission, à toutes constatations et démarches utiles à celle-ci en vue de se faire produire et prendre copie des documents nécessaires à la manifestation de la vérité et ainsi :

+ rechercher, constater et copier tous éléments faisant apparaître l’un des mots-clés suivants :

« PRIOU & GEST », « 832 885 966 », « BERRIER », « A B », »FR76 3000 4020 7200 0101 3104 680 « , « FR76 3000 4020 7200 0101 3094 980 » , « AGARRAT », ANGER », « C I J K », « C D E /REFDO:REF », « C F G:RE »

+rechercher l’historique des opérations et manipulations intervenues depuis le 1er juillet 2019 sur les comptes FR 76 3000 4020 7200 0101 680 et FR76 3000 4020 7200 0101 980 dont est titulaire la SAS PRIOU & GEST, ainsi que l’ensemble des événements ayant permis l’émission de 11 virements au profit de bénéficiaires non enregistrées, et des adresses IP des ordinateurs ayant réalisé lesdites opérations ».

En conséquence,

— réformer l’ordonnance du président du tribunal de commerce d’Aix en Provence du 30 septembre

2019 en ce qu’elle a, en son dispositif, confirmé l’ordonnance du 23 juillet 2019 « dans toutes ses autres dispositions ».

— la confirmer pour le surplus,

— rejeter les demandes de la société PRIOU &GEST

— condamner la société PRIOU &GEST à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens.

La société BNP PARIBAS considère que les documents et informations qu’elle a déjà remis sont les seuls non susceptibles de porter atteinte au secret professionnel, et qu’ils sont suffisants pour appréhender le déroulement des opérations dont la société PRIOU & GEST considère qu’elle lui font grief . Elle soutient que le secret professionnel fixé par l’article L.511-33 du code monétaire et financier et qui s’impose à elle sous peine des sanctions pénales édictées par les articles 226-13 et 226-14 du code pénal, constitue un motif légitime limitant les pouvoirs du juge civil d’ordonner la production de documents sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Elle soutient également que rien ne permettait au premier juge d’affirmer la primauté du texte de procédure civile qui régit la sollicitation sur requête ou en référé d’une mesure d’instruction in futurum sur les dispositions impératives du code monétaire et financier et du code pénal.

Vu les conclusions de la société PRIOU & GEST du 2 avril 2020, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles elle demande à la cour de :

— réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a, dans son dispositif, rétracté partiellement l’ordonnance du 23 juillet 2019 en supprimant les deux chefs de missions suivants :

+« Se faire communiquer par toute personne susceptible de détenir ces informations les codes d’accès administrateurs et tout autre code permettant d’accéder à l’intégralité du/des poste(s) et réseau(x) informatiques utilisés par la Banque BNP PARIBAS ; »

+« Se faire communiquer par toute personne susceptible de détenir ces informations, les codes d’accès administrateurs et tout autre code permettant d’accéder aux messageries électroniques utilisées par la Banque BNP PARIBAS ; »

— réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a mis les dépens à la charge de la SAS PRIOU & GEST,

— confirmer l’ordonnance pour le surplus,

— débouter la BNP PARIBAS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— la condamner au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens.

La société PRIOU & GEST affirme que la mesure est légitime, que c’est en raison des graves carences de la BNP PARIBAS qu’elle a été contrainte de saisir le juge pour lui permettre de découvrir les man’uvres dont elle avait été victime, que si la banque n’avait rien à cacher, elle aurait communiqué l’ensemble des investigations et des recherches qu’elle a dû mener depuis. Elle soutient que la mesure ordonnée par le président du tribunal de commerce est légalement admissible et conteste qu’elle puisse porter atteinte au secret professionnel bancaire.

MOTIFS DE LA DECISION

L’article 145 du code civil énonce que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

L’article L.511-33 du code monétaire et financier énonce que

« Tout membre d’un conseil d’administration et, selon le cas, d’un conseil de surveillance et toute personne qui à un titre quelconque participe à la direction ou à la gestion d’un établissement de crédit, d’une société de financement ou d’un organisme mentionné aux 5 et 8 de l’article L. 511-6 ou qui est employée par l’un de ceux-ci est tenu au secret professionnel.

Outre les cas où la loi le prévoit, le secret professionnel ne peut être opposé ni à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ni à la Banque de France ni à l’Institut d’émission des départements d’outre-mer, ni à l’Institut d’émission d’outre-mer, ni à l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale, ni aux commissions d’enquête créées en application de l’article 6 de l’ordonnance n°58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

Les établissements de crédit et les sociétés de financement peuvent par ailleurs communiquer des informations couvertes par le secret professionnel, d’une part, aux agences de notation pour les besoins de la notation des produits financiers et, d’autre part, aux personnes avec lesquelles ils négocient, concluent ou exécutent les opérations ci-après énoncées, dès lors que ces informations sont nécessaires à celles-ci :

1° Opérations de crédit effectuées, directement ou indirectement, par un ou plusieurs établissements de crédit ou sociétés de financement ;

2° Opérations sur instruments financiers, de garanties ou d’assurance destinées à la couverture d’un risque de crédit ;

3° Prises de participation ou de contrôle dans un établissement de crédit, une entreprise d’investissement ou une société de financement ;

4° Cessions d’actifs ou de fonds de commerce ;

5° Cessions ou transferts de créances ou de contrats ;

6° Contrats de prestations de services conclus avec un tiers en vue de lui confier des fonctions opérationnelles importantes ;

7° Lors de l’étude ou l’élaboration de tout type de contrats ou d’opérations, dès lors que ces entités appartiennent au même groupe que l’auteur de la communication.

Lors d’opérations sur contrats financiers, les établissements de crédit et les sociétés de financement peuvent également communiquer des informations couvertes par le secret professionnel, lorsqu’une législation ou une réglementation d’un Etat qui n’est pas membre de l’Union européenne prévoit la déclaration de ces informations à un référentiel central. Lorsque ces informations constituent des données à caractère personnel soumises à la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, leur transmission doit s’effectuer dans les conditions prévues par la même loi.

Outre les cas exposés ci-dessus, les établissements de crédit et les sociétés de financement peuvent communiquer des informations couvertes par le secret professionnel au cas par cas et uniquement lorsque les personnes concernées leur ont expressément permis de le faire.

Les personnes recevant des informations couvertes par le secret professionnel, qui leur ont été fournies pour les besoins d’une des opérations ci-dessus énoncées, doivent les conserver confidentielles, que l’opération susvisée aboutisse ou non. Toutefois, dans l’hypothèse où l’opération susvisée aboutit, ces personnes peuvent à leur tour communiquer les informations couvertes par le secret professionnel dans les mêmes conditions que celles visées au présent article aux personnes avec lesquelles elles négocient, concluent ou exécutent les opérations énoncées ci-dessus.

II. ' Le personnel des établissements de crédit, des sociétés de financement, des compagnies financières holding, des compagnies financières holding mixtes et des entreprises mères de société de financement soumis au contrôle de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, ainsi que le personnel des prestataires externes de ces personnes, peuvent signaler à l’Autorité les manquements et infractions potentiels ou avérés au règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 et au règlement (UE) n° 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014, aux dispositions du présent titre et du titre III du présent livre ou d’un règlement pris pour leur application ou de toute autre disposition législative ou réglementaire dont la méconnaissance entraîne celle des dispositions précitées. Les signalements sont faits sous forme écrite et accompagnés de tout élément de nature à établir la réalité des faits signalés.

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution recueille les signalements dans des conditions qui garantissent la protection des personnes signalant les manquements, notamment en ce qui concerne leur identité, et la protection des données à caractère personnel relatives aux personnes concernées par les signalements. »

L’article L.511-33 du code monétaire et financier édicte un principe de secret professionnel pour les prestataires de services bancaires. Le client d’une banque peut renoncer à ces dispositions relatives au secret bancaire, ce qui autorise alors la banque à délivrer les informations le concernant, mais non celles touchant également à d’autres clients ou des tiers.

Ainsi le secret professionnel institué par l’article L.511-33 du code monétaire et financier constitue un empêchement légitime opposable au juge civil statuant sur une demande d’instruction in futurum fondée sur les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile dès lors le contradicteur au procès n’est pas le bénéficiaire du secret, et qu’il est constant que le bénéficiaire du secret n’y a pas lui-même renoncé.

Il ne constitue cependant pas un empêchement légitime au sens de l’article 145 précité lorsque la demande de communication de documents est dirigée contre l’établissement de crédit non en sa qualité de tiers confident mais en celle de partie au procès intenté contre lui en vue de rechercher son éventuelle responsabilité dans la réalisation de l’opération contestée. Le caractère indispensable de la preuve est exigé pour lever le secret bancaire, et les investigations menées doivent être en lien direct avec l’objet du litige.

En l’espèce, la société PRIOU & GEST n’a pas d’autre moyen de se procurer les preuves nécessaires de la faute éventuellement commise par la banque, et sa demande dès lors qu’elle vise à obtenir les informations permettant de vérifier les conditions et la régularité des opérations litigieuses apparaît bien -fondée. Cependant, il y a lieu de circonscrire la mission aux investigations en lien direct avec l’objet du litige.

C’est dès lors à juste titre que l’ordonnance entreprise a rétracté partiellement l’ordonnance du 23 juillet 2019 en supprimant les deux chefs de mission suivants :

— « Se faire communiquer par toute personne susceptible de détenir ces informations les codes d’accès administrateurs et tout autre code permettant d’accéder à l’intégralité du/des poste(s) et

réseau(x) informatiques utilisés par la Banque BNP PARIBAS ; »

— « Se faire communiquer par toute personne susceptible de détenir ces informations, les codes d’accès administrateurs et tout autre code permettant d’accéder aux messageries électroniques utilisées par la Banque BNP PARIBAS ; »

En effet, ces chefs de mission permettraient l’accès sans limites à l’ensemble des données contenues dans les systèmes informatiques et électroniques de la banque, aux opérations bancaires et correspondances intéressant des tiers.

De sorte que les investigations menées soient limitées à l’objet du litige, la mission retenue par l’ordonnance du 23 juillet 2019 rétractant partiellement par celle du 30 septembre 2019, doit également être modifiée, les chefs de mission de l’huissier de justice seront dès lors les suivants:

« – Se faire assister de l’Expert qui pourra procéder à des manipulations sur le système informatique et/ou tous supports informatiques (ordinateurs, disques durs, réseaux) utilisés par la Banque BNP PARIBAS, afin de permettre l’exécution de sa mission par l’huissier, pour obtenir les documents et informations ci-après définis,

« – Se faire communiquer si nécessaire les coordonnées du ou des prestataires de service assurant la maintenance dudit système informatique,

— Rechercher, constater et copier tous éléments faisant apparaître l’un des mots-clés suivants :

« PRIOU & GEST », « 832 885 966 », « BERRIER », « A B », « FR76 3000 4020 7200 0101 3104 680 », « FR76 3000 4020 7200 0101 3094 980 », « AGARRAT », « ANGER », « C I J K », « C D E/REFDO/REF », « C F H/RE,

— Rechercher l’historique des opérations et manipulations intervenues depuis le 1er juillet 2019 sur les comptes FR76 3000 4020 7200 0101 680 et FR76 3000 4020 7200 0101 980, dont est titulaire la SAS PRIOU & GEST, ainsi que l’ensemble des événements ayant permis l’émission de 11 virements au profit de bénéficiaires non enregistrés, et des adresses IP des ordinateurs ayant réalisé lesdites opérations ».

En conséquence, l’ordonnance déférée sera confirmée, la mission de l’huissier étant toutefois

amendée comme dit ci-avant.

La BNP PARIBAS, qui succombe, sera condamnée à payer à la société PRIOU & GEST, la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce le 30 septembre 2019, en toutes ses dispositions sauf à modifier la mission de l’huissier retenue par elle, celle-ci s’établissant alors comme suit:

« – Se rendre dans les locaux susvisés;

— Se faire assister de l’expert qui pourra procéder à des manipulations sur le système informatique et/ou tous supports informatiques (ordinateurs, disques durs, réseaux) utilisés par la Banque BNP

PARIBAS, pour obtenir les documents et informations ci-après définis,

« – Se faire communiquer si nécessaire les coordonnées du ou des prestataires de service assurant la maintenance dudit système informatique,

— Rechercher, constater et copier tous éléments faisant apparaître l’un des mots-clés suivants :

« PRIOU & GEST », « 832 885 966 », « BERRIER », « A B », « FR76 3000 4020 7200 0101 3104 680 », « FR76 3000 4020 7200 0101 3094 980 », « AGARRAT », « ANGER », « C I J K », « C D E/REFDO/REF », « C F H/RE »,

— Rechercher l’historique des opérations et manipulations intervenues depuis le 1er juillet 2019 sur les comptes FR76 3000 4020 7200 0101 3104 680 et FR76 3000 4020 7200 0101 3094 980, dont est titulaire la SAS PRIOU & GEST, ainsi que l’ensemble des événements ayant permis l’émission de 11 virements au profit de bénéficiaires non enregistrés, et des adresses IP des ordinateurs ayant réalisé lesdites opérations ».

Y ajoutant,

Condamne la BNP PARIBAS, qui succombe, à payer à la société PRIOU & GEST, la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples,

Condamne la BNP PARIBAS aux dépens recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT