Cour d'appel de Douai, 1re chambre, 4 décembre 2000

FAITS ET PROCEDURE Par jugement du 24 avril 1997 auquel référence expresse est faite quant à l’exposé du litige, des prétentions et moyens des parties, le tribunal de grande instance de Lille a :

- dit que la SARL Nord Diffusion Informatique a commis des actes de contrefaçon et des droits d’auteur dont est titulaire la société Microsoft Corporation,
- dit que cette société a commis des actes de concurrence déloyale envers la société Microsoft France,
- ordonné à la société Nord Diffusion Informatique de cesser ses agissements sous astreint de 20.000 francs par infraction constatée,
- condamné ladite société à payer à la société Microsoft Corporation et à la Société Microsoft France toutes causes de préjudice confondues la somme de 350.000 francs et une indemnité procédurale de 20.000 francs,
- ordonné la publication de la présente décision aux frais de Nord Diffusion Informatique dans cinq journaux ou magazines de diffusion nationale au choix des sociétés demanderesses dans la limite de 15.000 francs,
- ordonné l’exécution provisoire. La SARL Nord Diffusion Informatique dite NDI qui a relevé appel du jugement demande à la cour dans ses conclusions récapitulatives du 11 juin 1999 de :

- dire qu’elle n’a commis aucun acte de constitutif de contrefaçon de logiciel ni de concurrence déloyal,
- infirmer le jugement et débouter les sociétés Microsoft Corporation et Microsoft France de l’intégralité de leurs demandes,
- les condamner au paiement d’une indemnité procédurale de 50.000 francs. Elle fait valoir pour l’essentiel :

- à propos de la première série de faits qui lui sont reprochés à partir de la saisie- contrefaçon du 28 juillet 1994 :

- qu’il n’y avait aucun risque de confusion au sens de l’article 713-3 du code de la propriété industrielle entre le carton d’origine et le carton qui lui était substitué par ses soins pour assurer un conditionnement et une protection efficace ;

- qu’en vertu de l’article 713-4 du code de la propriété industrielle et de la théorie de l’épuisement du droit, les sociétés Microsoft ne pouvaient plus contrôler la

commercialisation des biens mis en circulation sur le territoire d’un état membre de la Communauté Européenne et s’opposer notamment à leur reconditionnement,
- à propos de la seconde série de faits qui lui sont reprochés à partir du constat du 6 juillet 1995 et de la saisie-contrefaçon du 26 juillet 1995 :

- qu’il existait une licence contenue dans la convention de droits d’utilisation multilangues dont la présence a été constatée par l’huissier mandaté après commande et livraison effectuées dans des conditions suspectes ;

- que le procès-verbal de saisie-contrefaçon n’a aucune valeur probante sur l’existence d’un atelier de contrefaçon, compte tenu du nombre d’ordinateurs qu’elle utilise pour son activité et de sa mission de maintenance technique de photocopieurs et de machines à traitement de texte jusqu’en janvier 1996 ;

- à propos du préjudice allégué, que la société Microsoft n’a fourni aucun élément comptable et qu’il ne peut être pris en considération que la perte de bénéfice net subie par cette dernière. La société de droit américain Microsoft Corporation et la SARL, Microsoft France concluent dans leurs écritures récapitulatives du 5 mars 1999 vu les dispositions des articles L.126-6 et suivants, L.335-3 et suivants, L.713-2, L.713-3, L.716-1 et L.716-7 du code de la propriété industrielle au débouté de la société appelante de l’ensemble de ses demandes et forment appel incident en demandant à la cour de confirmer le jugement déféré, de débouter la SARL Nord Diffusion Informatique de ses demandes et vu les articles L.122-6, L.355-3, L.713-2, L.713-3, L.716-1 et L.716-7 du code de la propriété industrielle de :

- Sur la validité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 26 juillet 1995,
- constater que l’ensemble des mentions devant figurer sur les constats d’huissiers figurent sur le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 26 juillet 1995 et que ledit procès-verbal de saisie-contrefaçon est régulier en la forme,
- constater que la société NDI ne rapporte aucune preuve du grief que le procès-verbal contesté lui aurait occasionné, En conséquence,
- débouter la société NDI de sa demande de nullité du procès-verbal du 26 juillet 1995,
- Sur la contrefaçon des logiciels et des marques appartenant à Microsoft Corporation,
- constater qu’il n’est pas contesté ni contestable que Microsoft Corporation est titulaire des droits d’auteur sur les logiciels Microsoft Word, Microsoft Excel, Microsoft Powerpoint, Microsoft Access, qui peuvent être regroupés dans un ensemble dénommé

Microsoft Office, ainsi que les logiciels Microsoft Works, Microsoft Project et Microsoft Publisher,
- constater qu’il n’est pas contesté ni contestable que Microsoft Corporation est propriétaire des marques « Microsoft », « Windows » et « Microsoft Word », régulièrement enregistrées auprès de l’INPI,
- constater que Microsoft Corporation, en sa qualité d’auteur des Logiciels Microsoft, est libre de déterminer les conditions d’utilisation et de distribution de ses logiciels,
- constater que la société Microsoft n’autorise pas la distribution de ses logiciels sans qu’un contrat de licence soit inséré dans le conditionnement de ces logiciels et que le conditionnement de ce logiciel demeure intact,
- constater que la société NDI a commercialisé des logiciels Microsoft dont les licences d’utilisation qui devaient les accompagner avaient préalablement retirées par la société NDI,
- constater que la société NDI a reconnu, lors de la saisie-contrefaçon du 28 juillet 1994, avoir procédé au déconditionnement de ces logiciels Microsoft en supprimant leur emballage d’origine,
- constater que le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 26 juillet 1995 relève la présence au sein des locaux de la société NDI d’un atelier permettant à cette dernière de procéder à la suppression de ces étiquettes jaune vif ainsi qu’un lot de plusieurs milliers d’étiquettes circulaires transparents sur lesquelles la marque Microsoft n’apparaît pas,
- constater que, en l’absence de toute autorisation de la part de Microsoft Corporation, société NDI a illicitement détruit et altéré des emballages d’origine des logiciels Microsoft Word et les marques qui y figuraient,
- constater la mauvaise foi de la société NDI qui a tenté de masquer ses agissements illicites en reproduisant de manière quasiment identique un autocollant transparent de forme circulaire servait à sceller le rabat supérieur des logiciels Microsoft et faisant ainsi croire que le logiciel n’avait pas été manipulé,
- constater que la diffusion des logiciels Microsoft par la société NDI en violation des conditions de distribution et des droits d’auteur de la société Microsoft Corporation est illicite et constitue une contrefaçon dans les termes des dispositions relatives à la protection de la propriétaire littérature et artistique et notamment des articles L.335-2 et suivants du code de la propriété industrielle,
- constater que l’altération et la suppression du conditionnement des logiciels Microsoft est illicite et constitue une contrefaçon de la marque Microsoft au sens de l’article L.716- 1 du code de la propriété industrielle,

— constater que les activités délicieuses de la société NDI ont perduré au vu des constats des 24 juin et 19 octobre 1998,
- en conséquence, ordonner à la société NDI sous astreinte de 100.000 francs par jour de retard et par infraction constatée de mettre fin aux agissements illicites susvisés ainsi qu’à toute commercialisation non autorisée des logiciels créés par Microsoft Corporation,
- la condamner au paiement d’une somme de 1.141.896, 61 francs sauf à parfaire à titre de réparation de leur préjudice toutes causes confondues,
- ordonner à titre de complément de réparation la publication de la décision à intervenir dans cinq magazines ou journaux de diffusion nationale de leur choix aux frais de la société NDI sans que la valeur globale puisse être supérieure à 200.000 francs,
- condamner la société NDI en paiement d’une indemnité procédurale de 70.000 francs,
- en surplus, confirmer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions.

DECISION En appel la société NDI ne soulève plus ni fin de non-recevoir de l’action des deux sociétés Microsoft – en particulier de la société Microsoft France – ni exception de nullité du procès-verbal de contrefaçon du 26 juillet 1995, prétentions rejetées par le tribunal. La cour fait donc siens les motifs du jugement notamment sur l’absence de grief résultant du défaut de mention du nom de l’huissier sur le procès-verbal. I – SUR LA MATERIALITE DES FAITS REPROCHES A LA SOCIETE NDI : Les sociétés Microsoft ont fait procéder à divers constats d’huissier et divers procès- verbaux.

- le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 28 juillet 1994 établit que la société NDI reconditionnait les logiciels Microsoft Word sous Windows 6.0 – achetés à la société Software Line (facture d’achat de 5 articles au prix de 970 francs H.T. chacun) et reçus dans leur emballage d’origine – dans des coffrets marron à étiquette blanche portant la mention "Word R sous Windows R 6.0 ; que ces coffrets contenaient les disquettes et la convention des droits d’utilisation, ainsi que l’ensemble de la documentation habituelle de la firme américaine.

- le constat du 6 juillet 1995 établit – malgré les circonstances particulières de la commande passée par la société Wegys Informatique d’un logiciel Microsoft Office Pro 4.3 à la société NDI - : 1) que contrairement aux affirmations de la société requérante, le

logiciel était livré sous emballage Microsoft sans indice de dissimulation d’une version destinée au marché canadien français : 2) que l’huissier a relevé comme seul élément suspect la fermeture de la boite par un autocollant dépourvu de toute inscription et a noté parmi les documents joints au logiciel une convention des droits d’utilisation multilangues au lieu d’une licence d’utilisation.

- le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 26 juillet 1995 dressé dans les locaux de la société NDI établit : 1) l’existence d’un atelier de pliage et de collage où était entreposé notamment "un carton de licences Microsoft Excel ou Word, conventions Excel et Word ainsi que la présence dans l’armoire de milliers d’étiquettes transparentes et d’un paquet de contrats de licences et de conventions de droits d’utilisation, ce qui manifestement ne peut correspondre ni au seul parc informatique de la société NDI ni aux besoins d’une activité d’entretien ou de maintenance de photocopieurs exercés en 1993-1994 ; 2) l’existence d’un stock de logiciels : 109 avec licence, 168 sans licence, certains produits de la deuxième catégorie tant fermés par étiquettes rondes, transparentes « Microsoft », d’autres produits par des étiquettes transparentes rondes sans marque.

- les procès-verbaux des 24 juin et 19 octobre 1998 établis chez deux clients de la société NDI font état de différences de support papier, de couleur, de qualité et de lieu d’impression tant pour les emballages que pour les documents et la licence d’utilisation : 1) entre le logiciel « Pack Office Pro 4.3 » fourni par le représentant de la société Microsoft et le produit expédié le 12 juin à la société de Gyga Drive, 2) entre le « MLP Pack Office Pro 97 » fourni par la société Microsoft et le produit acquis le 15 juillet par la société ES-TECH. Compte tenu du délai écoulé entre expéditions et constatations, compte tenu de l’absence des éléments de comparaison et de la possibilité de variation par la société Microsoft elle- même dans la présentation de ses produits d’une année à l’autre, ces éléments n’ont de valeur probante que pour les prix pratiqués par la société NDI. Il est donc avéré que postérieurement au 1^er janvier 1994, la société NDI a :

- d’une part vendu des logiciels Microsoft en les reconditionnant de sorte qu’extérieurement la marque MICROSOFT WORD -déposée à l’INPI le 31 mars 1989 par la société Microsoft France et cédée à la société Microsoft Corporation le 12 septembre 1991 avec conservation du droit d’usage – n’apparaissait pas sur l’emballage ;

- d’autre part, altéré les emballages aux fins de commercialiser les logiciels sans licence d’utilisation, matérialisation des droits d’auteur de son concepteur, la société Microsoft. Ces faits sont constitutifs d’une atteinte à la protection de la marque et aux droits qu’a tout créateur d’une oeuvre de l’esprit de contrôler les conditions de sa commercialisation et de sa diffusion. II – SUR LA CONTREFAÇON : Les moyens de défense de la société NDI ne sont pas de nature à remettre en cause la motivation pertinente des premiers juges que la cour adopte.

En effet, en premier lieu, il importe peu que la marque Word.6 n’ait pas été déposée par les sociétés Microsoft dans la mesure où le mot Microsoft, composante de la marque nominale déposée ait été supprimé. En second lieu, la théorie de l’épuisement du droit des marques ne trouve à s’appliquer qu’en droit communautaire pour favoriser la libre circulation des marchandises et en droit interne, il résulte de l’article 713-4 du code de la propriété industrielle que le titulaire de la marque peut s’opposer à tout nouvel acte de commercialisation s’il justifie de motifs légitimes, tenant notamment à la modification ou à l’altération intervenue de l’état des produits. Tel est le cas en l’espèce puisque la société NDI ne prétend pas s’être approvisionnée à l’étranger, ni avoir été autorisée par les sociétés Microsoft à modifier les emballages et à supprimer les licences. En troisième lieu, l’existence d’un réseau de distribution sélective n’est pas démontrée par la société NDI et ne saurait en tout état de cause justifier des pratiques privant les consommateurs à toute garantie sur l’identité des produits et la licéité de leur commercialisation. En effet, la société NDI ne verse aux débats que les indications fournies par le serveur télématique de Microsoft dont il résulte que si agrément il y a, il ne concerne que les revendeurs disposant d’une compétence poussée en matière technique ou de formation, qu’il y a des revendeurs non agréés et que n’importe quel revendeur peut se faire référencer. III – SUR LA CONCURRENCE DELOYALE : Les sociétés Microsoft sollicitent la confirmation du jugement en toutes ses autres dispositions et par là, la reconnaissance d’actes de concurrence déloyale commis au détriment de la société Microsoft France. Néanmoins, elles n’invoquent aucun fait distinct des actes de contrefaçon, estimant seulement que les pratiques commerciales délibérées de la société NDI portent atteinte à son image de marque sans autre précision ; enfin, elles fondent leurs demandes uniquement sur les dispositions du code de la propriété industrielle. Il n’y a donc pas lieu à confirmation du jugement sur ce point. IV – SUR LA REPARATION DU PREJUDICE : Les sociétés Microsoft France et Microsoft Corporation font état d’un préjudice commun sans objection de la part de la société NDI. Elles présentent trois demandes chiffrées reposant en réalité sur deux sortes de préjudice : l’un résultant de leur manque à gagner, l’autre lié à l’atteinte à l’image de marque.

- Manque à gagner : Contrairement à ce que soutiennent les sociétés Microsoft, il ne peut être pris en compte le chiffre d’affaires qu’elles auraient réalisé si les 133 logiciels contrefaits trouvés dans les locaux de la société NDI avaient été vendus par leurs soins au tarif pratiqué en avril 1995.

Il y a lieu d’observer :

- que les logiciels ont été fabriqués et mis dans les commerce par les sociétés Microsoft, s’agissant de produits authentiques dont seule la présentation à été modifiée, même si l’hypothèse d’une importation parallèle n’est pas exclure ;

- que la perte de gain ne peut être constituée que par la perte de marge brute résultant des ventes manquées par les sociétés Microsoft ;

- que la société NDI a présenté 109 factures émanant de la société Software Line, dont la qualité de revendeur n’est pas agréée par les sociétés Microsoft ; que son activité commerciale n’est donc pas entièrement illicite ;

- qu’il n’est pas établi que les 133 logiciels aient été vendus postérieurement aux constats des huissiers de 1994 et de 1995 ou qu’ils l’aient été à des prix différents des pris pratiqués par les sociétés Microsoft ;

- qu’en revanche, les sociétés Microsoft ont été privées des redevances auxquelles elles auraient eu droit sur la vente de versions grand public de ces mêmes logiciels provenant sans nul doute d’éditions mises sur le marché à moindre coût (mises à jour, éditions pédagogiques ou canadiennes) au vu des prix moyens que pratiquent les titulaires ou concessionnaires de la marque, étant néanmoins observé que la cour ne dispose d’aucune donnée chiffrée sur l’incidence des circuits parallèles sur leur activité commerciale.

- Atteinte à l’image de marque : La marque a pour fonction de garantir non seulement l’identité du produit, mais aussi sa notoriété. Les faits reprochés à la société NDI ne peuvent que nuire à la réputation de la marque Microsoft tant par les conséquences possibles pour l’utilisateur final d’un défaut de licence accompagnant le logiciel que par le reconditionnement des produits. Au vu de l’ensemble de ces éléments, le préjudice des sociétés Microsoft peut être évalué toutes causes confondues à la somme de 180.000 francs. V – SUR LES AUTRES MESURES Les premiers juges ont fait une juste appréciation du montant de l’astreinte et du coût d’insertion de la publication ordonnée à titre de réparation du préjudice moral des sociétés Microsoft. Compte tenu de la nature des agissements, il n’y a pas lieu à prononcer d’astreinte par jour de retard. Quant aux frais irrépétibles exposés au titre de la procédure d’appel, il est équitable d’allouer une indemnité supplémentaire de 25.000 francs aux sociétés Microsoft. PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en ce qui concerne la reconnaissance des actes de contrefaçon commis par la société Nord Diffusion Informatique, l’injonction faite à cette dernière de cesser ses agissements sous peine d’astreinte, la publication du jugement, les dépens et l’indemnité procédurale, Réformant et y ajoutant pour le surplus, Déboute la Société Microsoft Corporation et la SARL Microsoft France de leur action en concurrence déloyale, Condamne la Société Nord Diffusion Informatique à leur payer la somme de 180.000 francs à titre de dommages-intérêts toutes causes confondues et la somme de 25.000 francs en vertu de l’article 700 du nouveau code de procédure civile, Ordonne la publication du présent arrêt aux frais de la société Nord Diffusion Informatique dans cinq journaux ou magazines de diffusion nationale au choix des sociétés intimées sans que le coût de chaque insertion puisse excéder 15.000 francs, Condamne la société Nord Diffusion Informatique aux dépens d’appel, Autorise la SCP Levasseur-Castille-Lambert, avoués associés, à les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau code de procédure civile.