Cour d'appel de Lyon, Chambre sociale c, 4 février 2021, n° 18/00875

AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 18/00875 – N° Portalis DBVX-V-B7C-LQIN

SARL Y & CO

C/

X

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 08 Janvier 2018

RG : F 16/01273

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 04 FEVRIER 2021

APPELANTE :

SARL Y & CO

[…]

[…]

représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

Ayant pour avocat plaidant M^e Marie-claude CHAUTARD de la SELARL CABINET RATHEAUX SELARL, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

E X

[…]

[…]

représentée par M^e Alain DUFLOT de la SELARL DUFLOT & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 69123/2/2020/013257 du 23/07/2020 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de LYON)

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 26 Novembre 2020

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

L M, Président

Laurence BERTHIER, Conseiller

Bénédicte LECHARNY, Conseiller

Assistés pendant les débats de J K, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 04 Février 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par L M, Président, et par J K, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Madame E X a été recrutée en qualité d’assistante commerciale en contrat à durée déterminée du 1^er octobre 2012 au 28 mars 2013 par la S.A.R.L. Y.

Madame X a ensuite été embauchée par la S.A.R.L. Y & CO qui exerce l’activité d’intermédiaire dans le commerce du prêt à porter et accessoires de mode pour des marques italiennes, d’abord par contrats de travail à durée déterminée, à compter du 15 avril 2013, puis à durée indéterminée en qualité d’attachée commerciale, niveau I échelon 2, moyennant un salaire de 1 676,77 Euros par mois pour 151,67 heures, à compter du 1^er avril 2014.

Par courrier en date du 28 août 2015, Madame X a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement économique, devant se tenir le 10 septembre 2015.

Par courrier du 22 septembre 2015, la S.A.R.L. Y & CO a notifié à Madame X son licenciement pour motif économique.

Par courrier du même jour, Madame X a accepté un contrat de sécurisation professionnelle.

Le contrat de travail de Madame E X a pris fin le 1^er octobre 2015.

Madame X a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon le 30 mars 2016 contestant le caractère réel et sérieux de son licenciement et les critères d’ordre de licenciement afin d’obtenir des dommages et intérêts ainsi que des rappels de salaires au titre de la qualification professionnelle et pour inégalité de traitement.

Par jugement du 8 janvier 2018 le conseil de prud’hommes de Lyon a :

— Dit que c’est à bon droit que la S.A.R.L. Y & CO a attribué le niveau I échelon 2 à Madame E X.

— Dit que les écarts de rémunération entre les différentes attachées commerciales, sont justifiées par

des raisons objectives et pertinentes, rendant cette différence de traitement licite,

— Dit que l’absence de motif économique réel et sérieux prive le licenciement de Madame E X de toute cause réelle et sérieuse.

— Dit que la S.A.R.L. Y & CO a violé son obligation d’information préalable eu égard aux critères d’ordre du licenciement.

En conséquence,

— Condamné la S.A.R.L. Y & CO à verser à Madame E X les sommes suivantes :

—  12 000,00 Euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5 000,00 Euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation d’information tenant aux critères d’ordre,

—  1 000,00 Euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Dit qu’il n’y a pas lieu d’étendre l’exécution provisoire au-delà de celle des cas prévus par la loi,

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes.

— Condamné la S.A.R.L. Y & CO aux entiers dépens.

La S.A.R.L. Y & CO a régulièrement interjeté appel du jugement le 8 février 2018.

Par ses dernières conclusions, elle demande à la Cour de :

Sur le positionnement conventionnel

A titre principal,

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de LYON le 8 janvier

2018,

A titre subsidiaire, si la Cour devait attribuer à Madame E X le Niveau VI,

DIRE ET JUGER que seul l’échelon 1 peut être attribué à Madame E X,

DÉBOUTER Madame E X de ses demandes de rappel de salaire relatives au repositionnement conventionnel.

Sur l’égalité de traitement

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de LYON le 8 janvier

2018,

Sur le licenciement pour motif économique

INFIRMER le jugement

DIRE ET JUGER bien fondé le licenciement pour motif économique de Madame E X,

DÉBOUTER Madame E X de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les critères d’ordre des licenciements

INFIRMER le jugement,

DÉBOUTER Madame E X de sa demande de dommages et intérêts de ce chef,

DIRE ET JUGER qu’en tout état de cause, Madame E X ne saurait cumuler des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité pour non-respect des critères d’ordre des licenciements.

En tout état de cause

INFIRMER le jugement en ce qu’il a condamné la Société Y & CO à payer à Madame E X la somme de 1 000,00 Euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et à supporter les entiers dépens de l’instance,

DÉBOUTER Madame E X de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, et de sa demande de condamnation de la Société Y & CO au titre des dépens,

CONDAMNER Madame E X à verser à la Société Y & CO la somme de 1 500 Euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

CONDAMNER Madame E X aux entiers dépens de première instance et d’appel, distraits au profit de Maître Romain Laffly, Avocat sur son affirmation de droit.

Par ses dernières conclusions, Madame X formant appel incident, demande à la Cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a reconnu l’absence de caractère réel et sérieux du licenciement de Madame X ainsi que le non-respect par l’employeur de son obligation d’information des modalités d’information sur l’évaluation professionnelle,

Réformer ledit jugement pour le surplus,

En conséquence,

Dire et juger que Madame X doit se voir reconnaître la classification d’attachée commerciale niveau VI échelon 3 de la. Convention Collective applicable,

Dire et juger que la S.A.R.L. Y & Co n’a pas respecté l’obligation d’égalité de traitement salarial à l’égard de Madame X,

Constater en tant que de besoin l’absence de reclassement complet et loyal,

En conséquence,

Condamner la S.A.R.L. Y & Co à payer à Madame X :

—  22.400,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement économique sans cause

réelle et sérieuse,

—  32.500,00 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation d’information des modalités de l’évaluation professionnelle ainsi que sur le non-respect de l’ordre de licenciement,

—  5.319,00 € à titre de rappel de salaires d’avril 2013 à septembre 2015 au titre de l’avenant n°10 de la Convention Collective attribuant à la salariée la classification niveau VI échelon 3,

—  531,90 € à titre de rappel d’indemnités de congés payés pour la période d’avril 2013 à

septembre 2015,

—  37.700,00 € à titre de rappel de salaires d’avril 2013 à septembre 2015 au titre de l’égalité de traitement entre les salariés,

—  3.770,00 € à titre de rappel d’indemnités de congés payés sur rappel de salaires au titre de l’égalité de traitement.

— Condamner la S.A.R.L. Y & Co à rectifier et délivrer sous astreinte de 150 € par jour de retard l’attestation Pôle Emploi, le certificat de travail et les bulletins de paie d’avril 2013 à septembre 2015 (montant du salaire minimum et classification niveau VI échelon 3).

A titre infiniment subsidiaire, reconnaître le Niveau VI échelon 2 et condamner la S.A.R.L. Y & Co à payer 2 049,83 € à titre de rappel de salaires outre 205 € de congés payés afférents.

Ainsi qu’à la remise et la rectification des documents contractuels.

En toute hypothèse,

— Condamner la S.A.R.L. Y & Co à payer à Madame X la somme de 2.500,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile devant la Cour.

— Condamner la S.A.R.L. Y & Co aux entiers dépens.

*

L’ordonnance de clôture a été rendue le 10 mars 2020.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions aux conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la qualification et la classification

Madame X fait valoir qu’elle a été embauchée suivant la qualification d’attachée commerciale de sorte que les dispositions relatives à la classification de cette qualification de la convention collective du commerce de gros de l’habillement, de la mercerie et de la chaussure, doivent être appliquées. Il y a donc lieu simplement de tirer les conséquences de la reconnaissance par l’employeur de la qualification d’attachée commerciale qui relève exclusivement du niveau VI, les niveaux I à IV n’étant pas concernés par l’emploi d’attachée commercial, et seul le niveau V mentionne l’emploi d’attaché commercial adjoint, ce que n’était pas Madame X.

Dès lors, la discussion sur le contenu des fonctions et missions exercées par Madame X est inopérante puisque la qualification d’assistante commerciale lui a d’ores et déjà été reconnue. Elle ajoute qu’il importe peu que d’autres salariées également qualifiées d’attachées commerciales bénéficient de la même classification qu’elle dès lors qu’elle ne correspond pas aux prescriptions de la convention collective. En tout cas, le niveau I retenu ne correspond pas aux fonctions exercées et correspond à des fonctions n’exigeant aucun diplôme ou formation, tel les employés de nettoyage ou les téléphonistes. Le minimum salarial concernant le niveau VI échelon 3 est fixé à 1 870 Euros soit une différence mensuelle de 193 Euros. Or, ses missions au sein de la S.A.R.L. Y & CO comportaient la gestion de marques auprès de la clientèle des différentes sociétés Y et notamment l’organisation de présentations de collections lors de salons, en France ou au showroom de Lyon, la prise de commandes, le service après-vente et les réassortiments en cours de saison. Elle disposait d’une grande autonomie et d’une indépendance à l’égard des clients, comme la société GUESS et effectuait en outre la formation et l’encadrement de stagiaires et de nouveaux salariés, l’organisation de défilés et des études marketing et des analyses de marché et 'SWOT’ et de la prospection.

Elle rappelle qu’elle disposait d’un diplôme russe reconnu en France équivalent au niveau Master ou DESS (bac + 5) et d’une expérience significative de la vente et du commerce outre le statut d’agent commercial libéral, dès avant son embauche. Le rappel de salaire s’établit à la somme de 5 319,90 Euros au regard des 29 mois d’écart de salaire observé.

La S.A.R.L. Y & CO s’oppose à la demande au motif que Madame X n’établit pas la réalité des fonctions dont elle revendique la classification, qu’elle n’avait aucun diplôme en matière commerciale mais plutôt en linguistique, ni aucune expérience dans le domaine commercial mais seulement dans celui de la vente ce qui est différent, enfin elle n’avait pas informé son employeur de son statut d’agent commercial. Madame X avait en qualité d’attachée commerciale la charge de vendre auprès de clients, des articles de prêt à porter dont la société assurait la représentation mais elle n’assurait aucune prospection sur le terrain. Ainsi, elle ne remplissait pas réellement les fonctions d’attachée commerciale, nonobstant la qualification des fonctions auxquelles elle avait été embauchée, mais plutôt d’assistante commerciale puisqu’elle gérait les rendez-vous des attachées commerciales, prenait les commandes et s’assurait des livraisons sans aucun pouvoir sur les prix, les remises ou les délais de paiement et n’effectuait pas de prospection. Elle pouvait mettre en place des collections sous la direction de Madame Y ou de Madame Z et se déplaçait exceptionnellement sur les salons.

*

La qualification d’un salarié se détermine relativement aux fonctions réellement exercées par celui-ci. La charge de la preuve de celles-ci incombe au salarié, demandeur.

En l’espèce, il est constant qu’après avoir été embauchée en qualité d’assistante commerciale au sein d’une autre société du groupe Y, le 1^er octobre 2012, Madame X, a été embauchée, à compter du 15 avril 2013, puis à durée indéterminée en qualité d’attachée commerciale, niveau I échelon 2, moyennant un salaire de 1 676,77 Euros par mois pour 151,67 heures par la S.A.R.L. Y & CO.

Cette qualification a été reprise sur l’ensemble des bulletins de salaire de Madame X.

La convention collective applicable apporte, par avenant du 28 avril 1992, la définition du niveau VI revendiqué par Madame X de la façon suivante :

'Salarié ayant une capacité d’autonomie lui permettant de recevoir mission d’exercer la conduite, l’animation et le contrôle du travail de personnels conformément à des directives (…)

ou

- Salarié réalisant des missions équivalentes nécessitant responsabilité et technicité de haut niveau sans assumer l’animation de personnels.

Il a acquis des connaissances :

- soit par formation initiale spécifique ou une formation continue à un niveau égal ou supérieur au BTS (les diplômes sont pris en compte dans la mesure où ils correspondant à l’objet du poste de travail);

- soit par expérience professionnelle équivalente.

Il réalise des travaux comportant des objectifs devant être atteints par l’utilisation de moyens ou méthodes normalement connus dont le choix et la combinaison exigeant un apport personnel d’interprétation. Il transmet au niveau supérieur les informations nécessaires à la prise de décision qui doivent être arrêtées à son niveau.

Echelon 1 :

Correspond à la définition générale d’agent de maîtrise.

Echelon 2 :

Par ses propositions constructives et créatives, remet en cause les méthodes connues puis met en application les méthodes nouvelles de nature à améliorer en permanence la productivité.

Echelon 3 :

Participe dans son domaine d’activité, avec les services compétents ou avec l’employeur, à l’élaboration des programmes, des projets et des mesures d’organisation qui les accompagnent, avant leur mise en oeuvre.

Emplois repères :

(…)

Commercial :

Responsable merchandising.

Responsable merchandisers.

Responsable des ventes.

Attaché commercial'.

Madame X verse uniquement pour justifier de sa demande :

— La reconnaissance de son diplôme russe de 'linguiste, enseignante', au niveau I de la nomenclature française des niveaux de formation, soit un niveau correspondant aux diplômes pouvant être obtenus

cinq ans ou plus après le baccalauréat (master, doctorat, etc.).

— Une biographie dans laquelle elle se présente comme assistante commerciale/adjoint du président de la société A (quincaillerie, fournitures) à Moscou de 2007 à 2010 et d’agent commercial depuis 2011 dans le domaine de la construction. Ce parcours est toutefois présenté de manière très différente de celui figurant dans le curriculum vitae remis à la S.A.R.L. Y & CO (pièce 1 de la société) où elle apparaît de 2007 à mars 2010 comme secrétaire-interprète dans un restaurant, puis vendeuse en chemises pour homme, puis responsable de magasin et, de mars 2010 à décembre 2010, responsable de force de vente chez A, témoignant plutôt d’une expérience dans la vente et non dans l’action commerciale en qualité d’attaché ou d’agent.

Ces éléments ne peuvent permettre d’asseoir ses propres allégations, elles-mêmes contredites par l’employeur et les éléments que celui-ci communique, établissant que Madame X avait pour fonctions de contacter des clients ou prospects pour des prises de rendez-vous tenus par ses collègues, de prendre des commandes d’articles et de s’assurer des livraisons, sans pouvoir effectuer des remises de prix. Madame X ne soutient pas conduire, contrôler ou animer le travail de personnels et n’établit pas contribuer à l’élaboration de programmes ou projets et aux mesures d’organisation qui les accompagnent.

Le jugement doit par conséquent être confirmé en ce qu’il a débouté Madame X de ses demandes de repositionnement au Niveau VI de la classification.

Sur la demande au titre de l’égalité de traitement

Madame X fait valoir qu’elle a subi une inégalité de traitement injustifiée par rapport à sa collègue Madame Z que n’expliquent pas les diplômes détenus par cette dernière dans la communication et la mode, ainsi que par rapport à Madame B, recrutée plus de deux ans après elle, que ne justifient pas plus son expérience commerciale et son parcours professionnel. Il en est de même avec d’autres assistantes commerciales Mesdames C et D embauchées par une autre société du groupe la S.A.R.L. Y. Elle sollicite un rappel de salaire sur la base de 1 300 Euros par mois pendant 29 mois.

La S.A.R.L. Y & CO fait valoir que Mesdames C et D n’ont jamais été ses salariées et que Madame X ne peut pas comparer sa situation avec celles de salariés d’autres entreprises. Elle soutient que l’écart de rémunération n’était pas de 1 300 Euros par mois mais bien inférieur et qu’il se justifiait par des raisons objectives et pertinentes.

Ainsi, Madame Z qui disposait de diplômes dans la mode et la communication, a été embauchée le 14 mai 2007 en qualité d’attachée commerciale par la société Y moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 254,31 Euros pour 151,67 heures, puis par la S.A.R.L. Y & CO en qualité d’attachée commerciale et de visual merchandiseur avec un salaire de 2 000 Euros. Elle était donc plus expérimentée et ses fonctions étaient polyvalentes et diversifiées, ce qui n’était pas le cas de celles de Madame X.

Madame B a été embauchée le 20 octobre 2014 par la S.A.R.L. Y & CO moyennant une rémunération brute de 2 200,74 Euros pour 151,67 heures et disposait d’une expérience de près de 10 années en matière commerciale. Elle maîtrisait en outre la langue italienne, ce qui lui conférait une plus grande indépendance dans le cadre de ses fonctions et elle assurait le fonctionnement et l’organisation du showroom de Toulouse où elle exerçait ses fonctions, de manière très polyvalente.

A la différence de ses deux collègues, Madame X ne réalisait pas de prospections sur le terrain puisqu’elle n’était pas titulaire du permis de conduire, qu’elle contactait les clients et prospects suivant des listes fournies par l’employeur pour les faire venir au showroom ou leur fixer un

rendez-vous avec les attachées commerciales. Par conséquent les différences de traitement étaient justifiées.

*

Il est constant que l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés dès lors que ceux-ci sont placés dans une situation identique. Néanmoins, l’employeur peut rémunérer différemment des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale, dès lors qu’il peut justifier une telle différence par des raisons objectives, pertinentes et matériellement vérifiables.

S’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

Les différences de traitement, au demeurant non contestées, entre Madame X et ses collègues Mesdames Z et B, ne s’établissent pas à la hauteur alléguée par Madame X mais à 896 Euros par mois avec Madame Z et 523 Euros par mois avec Madame B, alors qu’elles sont également attachées commerciales de niveau I, échelon 3.

Toutefois, le conseil de prud’hommes a exactement relevé que ces deux collègues de Madame X n’avaient ni la même expérience, ni la même formation, ni les mêmes responsabilités dès lors que :

— Madame Z dispose d’une expérience d’assistante commerciale pour le groupe Y depuis 2007 et qu’elle a suivi trois années de formation à l’institut supérieur de communication de Lyon avant d’obtenir un Master 1 Etude et recherche sur la mode à l’université de Lyon II. Elle exerce les fonctions d’attachée commerciale et de visual merchandiseur depuis 2010.

— Madame B disposait lors de son embauche d’une expérience commerciale et dans la vente de dix années (assistante commerciale, assistante d’achat import/export, responsable de magasin…) et il n’est pas discuté qu’elle avait la responsabilité et la gestion en autonomie du showroom de Toulouse.

La demande de Madame X n’apparaît donc pas fondée, alors que celle-ci ne peut par ailleurs comparer sa situation avec celle d’autres salariés d’une autre entreprise.

Au regard de ces éléments, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a débouté Madame X de sa demande de ce chef.

Sur le bien fondé du licenciement

Sur les critères d’ordre et le non respect de l’obligation d’information

Madame X fait valoir que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a retenu le défaut d’information préalable à la mise en oeuvre des critères d’ordre de licenciement par l’employeur, et en particulier au titre des techniques et méthodes d’évaluation des qualités professionnelles des salariés, sur le fondement de l’article L.1222-3 du code du travail qui est d’application générale.

La lettre de licenciement ne comporte aucune mention relative au titre des critères de licenciement et leur ordre ce qui constitue la preuve qu’aucun critère n’a été envisagé pour déterminer la salariée devant être licenciée.

Son préjudice est établi et il correspond à la perte de son emploi et à sa période de chômage qui a

perduré.

La S.A.R.L. Y & CO réplique que les règles relatives aux critères d’ordre des licenciements ne prévoient pas d’obligation d’information préalable à la mise en oeuvre des critères d’ordre des licenciements à la charge de l’employeur et notamment relativement aux techniques et méthodes d’évaluation des qualités professionnelles. La seule obligation d’information est prévue par les articles L.1233-17, L.1233-43 et R.1233-1 du code du travail et tient à l’obligation d’information du salarié, à sa demande, des critères retenus pour fixer l’ordre.

Elle soutient qu’au regard des critères mis en oeuvre, Madame Z a obtenu six points et Madame X, cinq points, les critères d’ancienneté et de compétences professionnelles ayant été déterminants, de sorte que c’est cette dernière qui a été licenciée.

Elle ajoute que Madame X n’a pas sollicité la communication des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements et aucun défaut d’information ne peut donc être retenu, le conseil de prud’hommes ayant commis une erreur de droit sur ce point. L’argumentation de Madame X doit être rejetée car celle-ci confond les notions d’évaluation professionnelle et de critères d’ordre.

*

Il résulte de l’article L. 1233-5 du Code du travail dans sa rédaction applicable, que les critères d’ordre sont en principe fixés par la convention ou l’accord collectif applicable dans l’entreprise.

Si tel n’est pas le cas, l’employeur doit définir des critères d’ordre après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Ces critères doivent notamment prendre en compte :

' Les charges de famille ;

' L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

' La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

' Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

Si l’employeur doit prendre en compte la totalité des critères légaux, il peut privilégier certains critères.

Il incombe ainsi à l’employeur de déterminer les critères d’ordre énoncés à l’article L.1233-5 du code du travail et il appartient au juge de vérifier si les notes attribuées aux différents critères l’ont été sur la base d’éléments objectifs.

L’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciement n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse mais elle constitue une illégalité de nature à entraîner un préjudice qui doit être réparé suivant son étendue.

Il ne peut être alloué au salarié licencié sans cause économique, en plus de l’indemnité réparant l’intégralité du préjudice subi suite à la perte injustifiée de son emploi, des dommages et intérêts pour inobservation de l’ordre des licenciements.

Pour apprécier la compétence professionnelle, l’employeur doit se fonder sur des éléments objectifs et vérifiables.

En vertu des dispositions des articles L.1233-17, L.1233-43, R.1231-1 et R1233-1 du code du travail, le salarié licencié qui souhaite connaître les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements en adresse la demande à l’employeur par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé dans les 10 jours de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi. L’employeur est tenu de lui répondre dans les 10 jours suivant la présentation de la demande, dans les mêmes formes. Un défaut de réponse ou une réponse tardive constitue une irrégularité ouvrant droit à des dommages et intérêts calculés en fonction du préjudice subi.

La loi ne fait pas obligation à l’employeur, dans le cadre de la procédure de licenciement économique et pour la mise en oeuvre des critères d’ordre, d’informer le salarié des méthodes et techniques d’évaluation professionnelles mises en oeuvre à son égard, tel que prévu dans le cadre de l’exécution du contrat de travail rappelée à l’article L.1222-3 du code du travail .

La loi ne fait pas plus obligation de porter dans la lettre de licenciement les critères retenus.

En l’espèce, Madame X qui sollicite la condamnation de l’employeur à verser la somme de 32 500 Euros pour non respect de l’obligation d’information des modalités de l’évaluation professionnelle ne se prévaut d’aucune demande adressée à l’employeur pour connaître les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements dans les conditions précitées et elle ne peut par conséquent pas invoquer un défaut d’information dans ce cadre.

Elle doit par conséquent être déboutée de sa demande à ce titre et le jugement sera par conséquent infirmé en ce qu’il a alloué à Madame X une somme de 5 000 Euros au titre du défaut d’information tenant aux critères d’ordre.

Madame X fonde également sa demande de dommages et intérêts sur le non respect de l’ordre des licenciements au motif que la lettre de licenciement n’en fait pas état et que l’employeur n’a donc envisagé aucun critère selon elle.

La S.A.R.L. Y & CO fait néanmoins valoir l’ensemble des critères qui ont prévalu dans ses choix et l’octroi des points aux deux salariées concernées Madame Z et Madame X suivant le barème retenu (Madame B a vu son contrat à durée déterminée s’achever le 30.10.2015 et il est constant qu’elle n’était pas concernée par l’ordre des licenciements).

C’est ainsi que Madame Z a obtenu :

—  0 point pour la situation familiale, car elle n’avait pas d’enfant.

—  2 points pour l’ancienneté (5 à 9 ans).

—  1 point pour l’âge (

—  0 point : absence de handicap.

—  3 points : compétences professionnelles ('supérieures au niveau attendu').

Total : 6 points.

Madame X a quant à elle obtenu :

—  1 point pour la situation familiale, car elle a un enfant.

—  1 point pour l’ancienneté (0 à 4 ans).

—  1 point pour l’âge (< 50ans).

—  0 point : absence de handicap.

—  2 points : compétences professionnelles ('conformes au niveau attendu').

Total : 5 points.

Or, Madame X ne conteste pas l’octroi des points concernant le critère des compétences professionnelles qui a en l’occurrence marqué la différence entre les deux salariées.

Madame X est donc mal fondée en sa demande au titre de dommages et intérêts.

Sa demande doit être rejetée.

Sur le motif économique

Madame X soutient que le motif économique avancé n’est ni réel, ni sérieux dans la mesure où c’est le dirigeant Monsieur Y qui a 'mis en sommeil' l’activité de la S.A.R.L. Y & CO et qu’ainsi que l’ont relevé les premiers juges, les différences de trésorerie alléguées étaient dues à la saisonnalité de l’activité et le motif d’économie du coût salarial n’était pas pertinent alors que le bilan au 31 décembre 2015 traduisait des augmentations de salaire. Elle fait valoir la 'flexibilité dans l’emploi du personnel' qui se trouve successivement salarié de l’une ou l’autre des sociétés du groupe comme ce fut son cas. Ainsi, la suppression de son poste était justifiée par des considérations d’opportunités et non économiques.

La S.A.R.L. Y & CO fait valoir en premier lieu que la cause économique du licenciement de Madame X a été appréciée au niveau du groupe qui ne comprend pas la société MLP FASHION contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes, aucun lien capitalistique entre sociétés ou domination d’une entreprise sur l’autre n’étant avéré, ainsi que l’exige la jurisprudence issue de l’arrêt du 16 novembre 2016 de la Cour de Cassation.

Elle ajoute qu’elle a subi d’importantes pertes de résultat liées au fort ralentissement de la consommation au titre de l’exercice 2013 (-42,68 %) puis encore en 2014 (-63,07 % ), soit en trois années un résultat divisé par près de quatre. La S.A.R.L. Y quant à elle a connu des pertes de plusieurs clients et son chiffre d’affaires était régulièrement en baisse depuis 2013.

La société PORTOFINO FASHION n’avait plus aucun contrat d’agence depuis 2014 et présentait un résultat d’exploitation négatif, sans chiffre d’affaires.

Elle fait valoir l’attestation de son expert-comptable qui confirme ses difficultés économiques.

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En application des dispositions de l’article L 1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige constitue un licenciement pour motif économique celui effectué par l’employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutif notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Par ailleurs, les difficultés économiques de l’employeur doivent s’apprécier au niveau de l’entreprise ou si celle ci fait partie d’un groupe, au niveau du secteur d’activité du groupe dans lequel elle

intervient. Le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet est l’ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante dans les conditions définies à l’article L.2331-1 du code du travail, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national.

Le juge prud’homal est tenu de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l’adéquation entre la situation économique de l’entreprise et les mesures affectant l’emploi ou le contrat de travail envisagées par l’employeur, mais il ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu’il effectue dans la mise en 'uvre de la réorganisation.

Le bien fondé du licenciement doit être apprécié à la date de sa notification

Il n’est pas contesté que le groupe est constitué par la S.A.R.L. Y & CO, détenue par Monsieur Y, associé unique et gérant, et par les sociétés Y S.A.R.L., détenue par Monsieur Y (9999 parts) et Madame F Y (1 part) et PORTOFINO FASHION (détenue par Monsieur Y gérant et Monsieur G H, à parts égales). La cause économique a été appréciée au niveau de ce groupe par l’employeur.

Aucun élément concernant des liens capitalistiques ou un rapport de domination, ne permet en revanche de retenir que la société MLP FASHION créée par Madame F I épouse Y qui en détient l’ensemble des parts et qui est sa présidente, soit rattachée au groupe, contrairement à ce qu’a indiqué le conseil de prud’hommes.

Les pertes de résultat net de la S.A.R.L. Y & CO mentionnées dans la lettre de licenciement au titre des années 2013 (-42,68%), 2014 (-63,07 %) et 2015 (-25,11 %) sont confirmées par les pièces comptables versées aux débats. L’employeur invoque également la perte de plusieurs clients et contrats qui n’est pas contestée (pièces 32 à 36).

L’expert comptable atteste en outre que l’accroissement en fonds propres de la S.A.R.L. Y&Co de 2012 à 2015 ne démontre en rien l’enrichissement de la société puisqu’il est la résultante arithmétique de l’addition des résultats annuels lesquels ont été intégralement consommés par le cycle d’exploitation et qu’il a été insuffisant pour financer les besoins de trésorerie de l’exploitation de la société puisque seul un nouvel endettement bancaire l’a permis. Il fait état des pratiques des clients-mandants italiens qui s’octroient unilatéralement des délais de règlement insoutenables et maintiennent 'en otage’ leurs agents commerciaux français, dégradant le besoin en fond de roulement des sociétés françaises, ce dont les banques ont toutefois connaissance pour apprécier l’octroi de crédits (pièce 68).

La S.A.R.L. Y présentait elle aussi des résultats en diminution constante (54 855 € en 2013, 81 Euros en 2014 et 6 136 Euros au 31 mars 2015).

Enfin, la S.A.R.L. PORTOFINO FASHION n’avait pas une situation plus florissante puisque ses résultats étaient négatifs en 2014 (-16 333 € au 31.01.2015) et 2015 (-6 279 € au 31/01/2016). (pièces 61 à 66).

Au regard de ces éléments, les difficultés économiques de la S.A.R.L. Y & CO et du groupe auquel elle appartient apparaissent justifiées quand bien même la S.A.R.L. Y & CO n’était pas en 'situation déficitaire' comme l’a relevé le conseil, la loi n’exigeant pas une telle situation mais des difficultés économiques.

Sur l’obligation de reclassement

En application des dispositions de l’article L 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation

ont été réalisés, et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

Cette recherche doit d’abord être effectuée au sein de l’entreprise qui supprime un emploi et au sein du groupe se composant des entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Madame X fait valoir que l’employeur a omis de rechercher un reclassement au sein de la société PORTOFINO FASHION, troisième société du groupe, qui était encore en activité à l’époque et au sein de la société MLP FASHION, créée par Madame Y, elle-même associée de la S.A.R.L. Y, compte tenu de la permutabilité des emplois dans ces différentes entités. En outre, Madame X était titulaire d’un diplôme d’enseignante en anglais et de français alors que la S.A.R.L. Y & CO a retenu qu’elle ne parlait pas anglais et ne pouvait être reclassée. Elle a obtenu en outre son permis de conduire en janvier 2016, ce que l’employeur n’ignorait pas.

La S.A.R.L. Y & CO soutient avoir respecté son obligation de reclassement en toute loyauté. Elle expose qu’en son sein, aucun reclassement n’était possible compte tenu de sa petite taille, à savoir quatre salariés et de l’absence de poste disponible. Il en était de même s’agissant des deux autres sociétés du groupe qui rencontraient des difficultés économiques et au sein desquelles aucun poste n’était disponible, la société PORTOFINO FASHION n’ayant elle-même plus aucun salarié depuis 2013, ni activité depuis le 1^er mai 2014 avec la perte de son seul contrat d’agence et a été liquidée le 31 octobre 2016.

Elle ajoute qu’alors qu’elle n’en avait pas l’obligation, elle a tout de même recherché des postes de reclassement auprès de la société MLP FASHION, créée le 21 septembre 2015 par Madame F Y, mais qu’aucun poste n’a été identifié correspondant au profil de Madame X qui n’était pas titulaire du permis de conduire et ne parlait pas italien et ne pouvait donc prétendre au recrutement de l’attaché commercial recherché par cette société à l’époque.

Elle précise qu’elle s’est également adressée à la Commission Paritaire de l’Emploi de la Fédération nationale des entreprises de gros Bonneterie qui n’a pas permis de trouver un poste. Ainsi, ses recherches ont été complètes et loyales.

La recherche de reclassement auprès de la S.A.R.L. Y & CO et de la S.A.R.L. Y n’est pas contestée et il apparaît au vu des registres du personnel que ces société ne disposaient effectivement d’aucun poste disponible (pièces 69 et 70 de la société appelante).

La société PORTOFINO FASHION quant à elle ne disposait plus d’aucun salarié depuis le 30 septembre 2013.

Il apparaît donc indiscutable qu’aucun poste de reclassement ne pouvait être envisagé au sein du groupe de sociétés gérées et détenues par Monsieur Y.

Aucun élément ne permet de retenir que les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation de la société MLP FASHION lui permettaient d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel avec les sociétés du groupe.

Il n’en demeure pas moins qu’un reclassement a été recherché au sein de cette société appartenant et dirigée par Madame F Y, au-delà des obligations incombant à l’employeur de

Madame X, la S.A.R.L. Y & CO.

La société MLP FASHION recrutait à l’époque du licenciement (annonce du 04.10.2015- pièce 73) un commercial en région Ile de France, issue d’une école de commerce et disposant d’une expérience de 5/10 ans, maîtrisant impérativement la langue italienne, et disposant du permis de conduire. Or, Madame X n’établit par aucune pièce qu’elle pouvait prétendre à ce poste, alors qu’elle ne justifiait pas de la formation et des compétences requises, ni plus que de la possession d’un permis de conduire.

La S.A.R.L. Y & CO a en outre formalisé une recherche de reclassement externe (sa pièce 13- courrier à la C.P.N.E.F.P).

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il apparaît que la S.A.R.L. Y & CO a respecté son obligation de reclassement.

Il s’en déduit, au regard de l’ensemble des motifs qui précèdent que le licenciement de Madame X est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Madame X doit par conséquent être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera par conséquent infirmé.

Sur les dépens et l’indemnité procédurale

Madame X qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Il n’est pas inéquitable au vu des circonstances de la cause de laisser à la S.A.R.L. Y & CO la charge de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté Madame X de ses demandes relatives aux rappels de salaire.

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Dit que le licenciement de Madame X repose sur une cause réelle et sérieuse et que la S.A.R.L. Y & CO a respecté ses obligations tenant à l’ordre des licenciements.

Déboute Madame X de l’ensemble de ses demandes.

Laisse à la S.A.R.L. Y & CO la charge de ses frais irrépétibles.

Condamne Madame X aux dépens de première instance et d’appel avec droit de recouvrement direct au profit de Maître LAFFLY, avocat.

La greffière, La Présidente,

J K L M