Cour d'appel de Lyon, Jurid. premier président, 2 novembre 2021, n° 21/00174

N° R.G. Cour : N° RG 21/00174 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NZSO

COUR D’APPEL DE LYON

JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT

ORDONNANCE DE REFERE

DU 02 Novembre 2021

DEMANDEURS :

M. Z X

[…]

[…]

Représenté par M^e JACQUOT substituant M^e LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

(toque 938)

M. H DE Y DE F G

[…]

[…]

Représenté par M^e JACQUOT substituant M^e LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

(toque 938)

DEFENDERESSE :

SELARL C prise en son établissement de Roanne ([…], agissant par Maître B C ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS PAUPORTE

dont le siège social est situé […]

désignée à ses fonctions suivant jugement du tribunal de commerce de ROANNE du 29 juillet 2016

Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON (roque 475)

Assistée de Maître POMMET Pauline, avocat au barreau de LYON (toque 2714)

Audience de plaidoiries du 18 Octobre 2021

DEBATS : audience publique du 18 Octobre 2021 tenue par Pierre BARDOUX, Conseiller à la cour d’appel de Lyon, délégataire du Premier Président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées selon ordonnance du 30 août 2021, assisté de Sylvie NICOT, Greffier.

ORDONNANCE : contradictoire

prononcée publiquement le 02 Novembre 2021 par mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile;

signée par Pierre BARDOUX, Conseiller et Sylvie NICOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

''''

EXPOSE DU LITIGE

Par jugement du 19 février 2014, le tribunal de commerce de Roanne a ouvert une procédure de sauvegarde au profit de la S.A.S. Pauporte. Le 25 mai 2016, le tribunal a prononcé la résolution du plan de sauvegarde arrêté par jugement du 15 avril 2015, et le 29 juillet 2016, il a prononcé l’arrêt d’un plan de cession et la liquidation judiciaire de la société Pauporte.

Par acte du 24 mai 2019, la SELARL C, liquidateur judiciaire de la société Pauporte, a assigné MM. Z X et H de Y de F G (de Y), en qualité de dirigeants de la société Pauporte, devant ce tribunal de commerce qui, par jugement contradictoire du 26 mai 2021, a notamment :

— dit que MM. X et de Y ont commis :

' une première faute de gestion relative au non recouvrement de la créance de la société PB Distribution au profit de la société Pauporte, postérieurement à l’adoption du plan de sauvegarde,

' une deuxième faute de gestion relative à la présence d’une comptabilité ni sincère, ni véritable, entre la période de prévention et la résolution du plan de sauvegarde, et plus particulièrement au moment de l’adoption du plan de sauvegarde,

' une troisième faute de gestion, postérieurement à l’adoption du plan de sauvegarde relative à la poursuite d 'une activité déficitaire et compromise qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements,

— condamné solidairement MM. X et de Y à payer à la SELARL C, liquidateur judiciaire de la société Pauporte, la somme de 300 000 ' à titre de contribution à l’insuffisance d’actif,

— prononcé à l’encontre de M. X une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pour une durée de six ans et l’encontre de M. de Y une même mesure pour une durée de trois ans,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit concernant la condamnation à titre de contribution à l’insuffisance d’actif.

MM. X et de Y ont interjeté appel de ce jugement le 2 juin 2021.

Par assignation en référé délivrée le 19 juillet 2021 à la SELARL C, ils ont saisi le premier président afin d’obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire de ce jugement.

A l’audience du 18 octobre 2021 devant le délégué du premier président, les parties, régulièrement représentées, s’en sont remises à leurs écritures, qu’elles ont soutenues oralement.

Dans leur assignation, MM. X et De Y soutiennent que le tribunal s’est fourvoyé lorsqu’il rappelle que l’exécution provisoire est de droit concernant la condamnation à titre de condamnation à l’insuffisance d’actif, et que la nature et l’ampleur des condamnations en la matière sont inconciliables avec le prononcé d’une exécution provisoire.

Ils affirment que la première assignation délivrée à M. de Y est nulle, car non signifiée à son dernier domicile connu, et que l’action est prescrite à son encontre.

S’agissant des fautes de gestion retenues par le tribunal, ils prétendent que le compte client entre la société Pauporte et la société PB Distribution était totalement compensé par la valeur des stocks de la société PB Distribution appartenant à la société Pauporte, de sorte qu’aucune faute de gestion ne peut leur être reprochée à ce titre.

Ils contestent l’absence de sincérité de la comptabilité découlant des documents financiers qu’ils ont produits, considérant que le tribunal a commis une erreur manifeste d’appréciation dans son analyse.

Ils estiment également qu’aucune poursuite d’une activité déficitaire ne peut leur être reprochée, compte tenu des chiffres dont ils font état et du fait que l’activité de la société était placée sous le contrôle de l’administrateur et du mandataire judiciaire. Ils ajoutent avoir cru de bonne foi pouvoir sauver l’entreprise et les emplois.

Ils précisent ne pas être restés inactifs et considèrent qu’il ne peut leur être reproché une absence de collaboration avec les organes de la procédure.

Ils contestent enfin le montant retenu de l’insuffisance d’actif et soutiennent que leur gestion n’est pas à l’origine des difficultés de la société Pauporte.

Par conclusions déposées au greffe par RPVA le 14 octobre 2021, la SELARL C, liquidateur judiciaire de la société Pauporte, s’oppose à la demande d’arrêt de l’exécution provisoire, demandant qu’il lui soit donné acte qu’elle n’entend pas procéder à l’exécution forcée dans l’attente de la décision de la cour. Elle sollicite la condamnation de MM. X et de Y à lui verser la somme de 5 000 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile comme à supporter les dépens, avec droit de recouvrement direct.

Elle estime que MM. X et de Y multiplient les procédures dilatoires et relève qu’elle n’entend pas se prévaloir de l’exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce de Roanne.

A la suite de la communication du dossier du 13 octobre 2021 et dans ses observations du même jour régulièrement portées à la connaissance des parties, le ministère public a indiqué qu’il n’avait pas d’opposition à la demande.

Pour satisfaire aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties, à la décision déférée, aux conclusions régulièrement déposées et ci-dessus visées, comme pour l’exposé des moyens à l’énoncé qui en sera fait ci-dessous dans les motifs.

MOTIFS

Attendu qu’aux termes de l’article R. 661-1 du Code de commerce, le jugement qui prononce la faillite personnelle, l’interdiction de gérer ou une condamnation à contribuer à l’insuffisance d’actif n’est pas exécutoire de plein droit à titre provisoire ;

Que ce même article, prévoit dans son alinéa 4 que, par dérogation aux dispositions de l’article 524 ancien du Code de procédure civile, le premier président de la cour d’appel statuant en référé ne peut arrêter l’exécution provisoire d’un tel jugement, que si les moyens invoqués à l’appui de l’appel paraissent sérieux ;

Attendu que le jugement rendu le 26 mai 2021 par le tribunal de commerce de Roanne comporte en son dispositif deux dispositions qui se contredisent en ce que d’une part, cette juridiction a ordonné l’exécution provisoire de sa décision et d’autre part, a rappelé à tort que l’exécution provisoire est de droit concernant la condamnation à titre de contribution à l’insuffisance d’actif ;

Que cette seconde mention du dispositif ne correspond à aucun des éléments de la motivation qui dans un paragraphe dédié a prévu que l’exécution provisoire du jugement était ordonnée ;

Attendu que cette erreur est sans influence sur la nécessaire application de l’alinéa 2 de l’article R. 661-1 du code de commerce en ce que l’exécution provisoire a été ordonnée par les premiers juges ;

Qu’au surplus, l’existence de ces mentions contradictoires ne permet pas de retenir qu’elle soit susceptible de conduire à la réformation du jugement dont appel ;

Attendu qu’un moyen sérieux ne relève pas d’une simple affirmation ni de la seule reprise des arguments développés en première instance ou de la simple critique des motifs des premiers juges ; qu’en d’autres termes un moyen sérieux est un moyen suffisamment consistant pour mériter d’être allégué ou soutenu, pris en considération et avoir des chances d’être retenu après discussion et réflexion et qui doit en tout état de cause conduire à l’annulation ou à la réformation ;

Attendu que M. de Y invoque d’abord un moyen de réformation du jugement du 26 mai 2021 tenant à la prescription de l’action du liquidateur judiciaire à son encontre et à raison de l’absence de saisine régulière de la juridiction en sanction commerciale dans le délai de trois années de l’article L. 651-2 alinéa 3 du code de commerce et au regard de la nullité affirmée de l’assignation délivrée à son encontre le 24 mai 2019 ;

Que cette prescription n’est invoquée qu’à l’encontre de l’action tendant au comblement de l’insuffisance d’actif au regard de ce que l’article L. 651-2 du code de commerce dispose dans ses trois premiers alinéas :

«Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire concerne une association régie par la loi du 1^er juillet 1901 relative au contrat d’association ou, le cas échéant, par le code civil applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et non assujettie à l’impôt sur les sociétés dans les conditions prévues au 1 bis de l’article 206 du code général des impôts, le tribunal apprécie l’existence d’une faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l’activité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif. La somme mise à sa charge s’impute sur son patrimoine non affecté.

L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.» ;

Que de son côté, M. X critique, comme M. de Y le fait à titre surabondant, le jugement dont appel sur les fautes de gestion retenues à leur encontre et qui ont conduit notamment à la condamnation pour insuffisance d’actif ;

Attendu que l’engagement de la SELARL C à ne pas poursuivre l’exécution provisoire attachée à cette partie de la décision dont appel prive ainsi les demandeurs d’un intérêt à obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire concernant leur condamnation solidaire à supporter la somme de 300 000 ' à titre de contribution à l’insuffisance d’actif ;

Qu’en donnant acte au liquidateur judiciaire de cet engagement, il convient de dire que MM. X et Y sont infondés en leur demande d’arrêt de l’exécution provisoire attachée à cette condamnation pécuniaire de fait suspendue jusqu’au moment où la cour va statuer ;

Attendu que s’agissant des condamnations prononcées contre les demandeurs à la mesure d’interdiction de gérer, le liquidateur judiciaire, qui n’est pas chargé de son exécution, n’a pas logiquement pris de position et il convient de retenir que MM. X et de Y ont intérêt à obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire attachée à ces mesures de sanction ;

Attendu que le tribunal de commerce de Roanne a retenu les deux griefs suivants pour prononcer ces mesures :

— avoir fait des biens ou du crédit de l’entreprise visée par la procédure un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement,

— avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

Attendu que s’agissant de la poursuite d’une activité déficitaire, le tribunal de commerce de Roanne a motivé pour retenir ce grief sur «la présentation de comptes clos au 30 avril 2015» et sur une «projection de résultats» dite reporting glissant en vue de l’adoption du plan de sauvegarde, ces comptes étant dits «très éloignés de la situation non validée par le cabinet d’expertise comptable» et comme comportant un «écart plus que significatif entre une réalité qui ne permettait pas à Pauporte d’assurer son plan de sauvegarde et qui par conséquent entraînait un plan de cession» ;

Attendu que les juges consulaires ont ainsi retenu que «l’adoption d’un plan de sauvegarde sur la foi d’une situation en reflétant pas la situation réelle de Pauporte, laquelle ne permettait pas d’assurer la première partie du plan, a eu pour conséquence la résolution de ce dernier sans atteindre le premier dividende» ;

Attendu que les demandeurs considèrent que le tribunal de commerce a commis une erreur manifeste d’appréciation dans son analyse qui l’a conduit à leur reprocher une présentation de documents financiers non conformes et non sincères et invoquent une erreur de date concernant celle de l’adoption du plan de sauvegarde, en notant que cette décision était intervenue le 8 avril 2014, alors qu’elle est intervenue le 15 avril 2015 ;

Que cette erreur de date commise par le tribunal au décours de sa longue analyse de l’historique des difficultés de la société Pauporte, réalisée sur près de 8 pages, est sans incidence sur la motivation, ci-dessus relatée et qui s’appuie sur une présentation des comptes clos au 30 avril 2015 ; que cette erreur ne peut appuyer le sérieux d’un moyen fondé sur une erreur manifeste d’appréciation concernant la sanction d’interdiction de gérer ;

Attendu que les arguments exposés par les demandeurs constituent en réalité une critique et une réplique à ceux alors présentés par le liquidateur judiciaire dans ses écritures, sans discussion

effective des motifs pris par les premiers juges ;

Attendu, en effet, que les appréciations du tribunal de commerce ne sont pas véritablement contestées dans le constat d’une situation réelle de la société Pauporte rendant plus que difficile le succès du plan de sauvegarde alors proposé, et les demandeurs se contentent en outre de relever l’intervention des organes de la procédure collective de sauvegarde, l’existence d’une pleine coopération avec ces derniers et une absence de connaissance des comptes consolidés et validés postérieurement à l’adoption du plan ;

Attendu que leurs développements, qui ne comportent que des arguments portant sur leur bonne foi affirmée, sur une erreur d’analyse qu’ils tentent d’imputer à l’administrateur judiciaire ou aux autres organes de la procédure, et qui ne critiquent pas les constats opérés par le tribunal concernant l’échec prévisible du plan de sauvegarde, ne peuvent caractériser le sérieux d’un moyen de réformation concernant un grief dont les critères sont primordialement comptables ;

Attendu, d’autre part, que MM. X et de Y ne consacrent aucun développement dans leur assignation en référé sur le premier grief retenu par le tribunal de commerce de Roanne pour prononcer une sanction commerciale et constitué d’un usage des biens ou du crédit de la société Pauporte contraire à l’intérêt de cette société et à des fins distinctes de cet intérêt social ;

Attendu que leur demande d’arrêt de l’exécution provisoire ordonnée des mesures d’interdiction de gérer doit également être rejetée en l’absence d’articulation de moyens paraissant sérieux de réformation ;

Attendu que MM. X et Y succombent et doivent supporter in solidum les dépens de ce référé ; que la procédure devant le premier président étant sans représentation obligatoire, les dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile ne peuvent recevoir application ;

Attendu que l’équité ne commande pas de décharger le liquidateur judiciaire des frais engagés dans la présente instance alors qu’il ne ressort d’aucun document du débat qu’il avait auparavant avisé les demandeurs d’un engagement à ne pas poursuivre l’exécution de la condamnation à supporter les 300 000 ' fixés à titre de comblement de l’insuffisance d’actif ;

PAR CES MOTIFS

Nous, Pierre Bardoux, délégué du premier président, statuant publiquement, en référé, par ordonnance contradictoire,

Vu la déclaration d’appel du 2 juin 2021,

Donnons acte à la SELARL C, liquidateur judiciaire de la S.A.S. Pauporte, de son engagement à ne pas poursuivre l’exécution de la condamnation solidaire à hauteur de 300 000 ' prononcée dans le jugement rendu le 26 mai 2021 par le tribunal de commerce de Roanne contre MM. Z X et H de Y de F G à titre de contribution de l’insuffisance d’actif, jusqu’à la décision de la cour,

Rejetons la demande d’arrêt de l’exécution provisoire de ce jugement,

Condamnons MM. Z X et H de Y de F G in solidum aux dépens de ce référé et rejetons les demandes présentées par la SELARL C, liquidateur judiciaire de la S.A.S. Pauporte, aux titres des articles 699 et 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE MAGISTRAT DELEGUE