Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 9, 25 octobre 2018, n° 17/08674

Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRÊT DU 25 OCTOBRE 2018

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/08674 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3GPM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Mars 2017 -Tribunal de Commerce d’EVRY – RG n° 2016F00056

APPELANTES :

SAS INOVALOREG

prise en la personne de ses représentants légaux

Ayant son siège social […]

[…]

N° SIRET : 479 403 636 (Evry)

Représentée par M^e Sylvie CHARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0079

Représentée par M^e Loïc ALVAREZ, avocat au barreau de PARIS

SAS FINILIOS

prise en la personne de ses représentants légaux

Ayant son siège […]

[…]

N° SIRET : 478 329 477 (Evry)

Représentée par M^e Sylvie CHARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0079

Représentée par M^e Loïc ALVAREZ, avocat au barreau de PARIS

SAS CAIF

prise en la personne de ses représentants légaux

Ayant son siège social […]

[…]

N° SIRET : 785 241 852 (Evry)

Représentée par M^e Sylvie CHARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0079

Représentée par M^e Loïc ALVAREZ, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS :

Monsieur Z Y DU SERT

Demeurant Lieu-dit Les Taules

[…]

Représenté par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

SAS FINANCIÈRE POLLENERGIE nouvellement dénommée STE MIEL ET L’EAU

prise en la personne de ses représentants légaux

Ayant son siège social Lieu-dit Les Taules

[…]

Représentée par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Octobre 2018, en audience publique devant Madame F G, Présidente de chambre, Madame Christine ROSSI, Conseillère et Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame F G, Présidente de chambre

Madame Christine ROSSI, Conseillère

Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Madame B C.

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame F G, Présidente de chambre et par Madame D E,

Greffière présente lors de la mise à disposition.

*****

FAITS ET PROCÉDURE :

Aux termes d’un protocole en date du 30 décembre 2011, M. Z Y du Sert et la société Financière Pollenergie (désormais société Le Miel et l’Eau) ont cédé aux sociétés Inovaloreg, Finilios et Caif l’intégralité des actions composant le capital social de la société Pollenergie pour un prix de cession maximum fixé à 1.614.000 euros composé d’une part fixe s’élevant à la somme de 1.291.000 euros et d’une part variable selon résultat de l’exercice 2011, M. Z Y du Sert démissionnant à cette date de ses fonctions de Président.

Le prix fixe de cession a été intégralement versé aux cédants à la date de signature du protocole.

Conformément à l’article 5.2 du protocole, intitulé « Garantie », la société Financière Pollenergie et M. Z Y du Sert ont accordé aux sociétés Inovaloreg, Finilios et Caif, jusqu’au 31 décembre 2014, une garantie de passif de 300.000 euros prévoyant que la société Financière Pollenergie et M. Z Y du Sert (« les Garants») « s’engagent à indemniser l’Acquéreur ou au choix de celui-ci l’une ou l’autre des Sociétés directement, du montant intégral :

— de tout supplément de passif ou diminution d’actif, de toute perte et de tout préjudice subi par la société Pollenergie (y compris tout frais de procédure, d’avocats, d’experts, amendes, pénalités et intérêts), mais existant ou ayant une cause ou un fait générateur antérieur au 31 décembre 2011 et qui n’auraient pas été régulièrement comptabilisés ou suffisamment provisionnés dans les comptes, ainsi que ;

— de tout passif social mis à la charge de la société Pollenergie par suite de redressements effectués par les administrations fiscales, sociales ou économiques, au titre d’opérations dont le fait générateur, la cause ou l’engagement est antérieur à la date de la présente cession, ainsi que;

— de tout préjudice que la société Pollenergie et/ou l’Acquéreur pourront subir du fait d’une inexactitude ou insuffisance de l’une quelconque des déclarations et garanties consenties aux termes de l’article ci-dessus ou de tout manquement aux obligations souscrites par le Garant aux termes de la présente convention. »

A cette fin, une somme de 300.000 euros a été retenue sur le prix de cession réglé et a été versée en compte CARPA de l’avocat des sociétés Inovaloreg, Finilios et Caif.

Par lettres recommandées avec accusé de réception en date du 10 décembre 2014, les sociétés Inovaloreg, Finilios et Caif ont mis en demeure la société Financière Pollenergie et Monsieur Z Y du Sert de leur régler la somme de 58.008,62 euros au titre de la garantie de passif tant en raison d’une procédure prud’homale à l’encontre de M^me X qu’en raison d’un redressement de la Direction Générale des Douanes et Droits Indirects.

Par lettres recommandées avec accusé de réception en réponse en date du 22 décembre 2014, la société Financière Pollenergie et M. Z Y du Sert ont rejeté leur demande.

Par lettres recommandées avec accusé de réception en date du 13 octobre 2015, la société Financière Pollenergie et M. Z Y du Sert ont réclamé aux sociétés Inovaloreg, Finilios et Caif la liquidation du solde du compte de garantie de passif pour la somme de 58.000 euros.

Ces lettres de mises en demeure sont demeurées sans effet de sorte que la société Financière Pollenergie et M. Z Y du Sert ont assigné les sociétés Inovaloreg, Finilios et Caif devant le

tribunal de commerce d’Evry en vue d’obtenir le paiement du solde du prix de cession de 58.000 euros.

Par jugement en date du 8 Mars 2017, le tribunal de commerce d’Evry a condamné solidairement les sociétés Inovaloreg, Finilios et Caif à payer à la société Financière Pollenergie, et à M. Z Y du Sert la somme de 58.000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2015, cette somme représentant le solde du prix de cession sequestré auprès de la Carpa, à leur payer la somme 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a ordonné l’exécution provisoire du jugement.

Les sociétés Inovaloreg, Finilios, Caif ont interjeté appel de cette décision le 26 avril 2017,

***

Aux termes des dernières écritures des sociétés Inovaloreg, Finilios, Caif notifiées par voie électronique le 12 septembre 2018 il est demandé à la cour d’appel au visa de l’ancien article 1134 du code civil :

— d’infirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 8 mars 2017 par le tribunal de commerce d’Evry,

— d’ordonner la libération au profit de la société Pollenergie la somme de 58.008,62 euros nantie entre les mains de la Banque Populaire Occitane d’Agen,

— de condamner solidairement la société Financière Pollenergie et M. Z Y du Sert à payer à chacune d’entre elles la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la société Financière Pollenergie et M. Z Y du Sert aux dépens.

***

Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 24 août 2017 la société Le Miel et l’Eau, anciennement dénommée Financière Pollenergie et de M. Z Y du Sert demandent à titre principal à la cour, au visa des anciens articles 1134 et 1165 du code civil et L. 721-3 2° du code de commerce de :

— confirmer le jugement dont appel et, en conséquence,

— condamner solidairement les appelants à leur verser la somme de 58.000 euros au titre du solde du prix de cession des actions de la société Pollenergie, avec intérêt de droit à compter de la date de la mise en demeure, à savoir le 13 octobre 2015, en deniers ou quittance en exécution de l’arrêt à venir.

A titre subsidiaire,

— limiter au maximum le montant de la condamnation au titre de la garantie de passif relative à l’affaire X à la différence entre le montant de la condamnation, soit 72.271,18 euros, et le montant de la provision, soit 58.000 euros, différence s’élevant à la somme de 9.418,97 euros,

— limiter la condamnation au titre de la garantie de passif relative à la taxation des produits Propolis par la Direction Générale des Douanes et Droits Indirects à la somme de 1.436,82 euros au maximum et dans tous les cas de limiter le montant total dû au titre de la garantie de passif à la somme de 58.000 euros.

A titre subsidiaire,

— de condamner solidairement les appelants à leur verser à chacun la somme 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et de les condamner aux entiers dépens de l’instance.

SUR CE,

Sur le passif garanti

Les sociétés Inovaloreg, Finilios, Caif soutiennent que des passifs ou supplément de passifs ayant une cause ou un fait générateur antérieur ou existant au 31 décembre 2011 et n’ayant pas été régulièrement provisionnés sont apparus avant le 31 décembre 2014 et qu’il convient donc d’appliquer l’article 5.2 du Protocole relatif à la garantie de passif. Dès lors le solde du prix de cession ne serait plus dû mais en revanche la société Pollernergie et monsieur Y du Sert seraient redevables envers elles de la somme de 1.924, 58 euros.

Les passif garantis sont les suivants.

Le litige Prud’homal

Un litige social a opposé la société Pollernergie à Madame X. Ce litige a été mentionné à l’article 5.1.8 du Protocole et une provision a été passée au bilan 2011 d’un montant de 58.000 euros. Par arrêt de la cour d’appel d’Agen, le jugement du conseil de prud’homes d’Agen a été confirmé dans son principe et a porté à la somme de 72.271,18 euros et après ajout de divers frais, dont d’avocat, à un montant total de 94.569,20 euros, la somme due à madame X.

Selon les appelantes il s’agit d’un supplément de passif ayant un fait générateur au 31 décembre 2011 et ayant été insuffisamment provisionné dans les comptes arrêtés au 31 décembre 2011 et c’est donc à bon droit qu’elles ont refusé de libérer la différence entre les 58.000 euros provisionnés et le montant de la condamnation en appel et des frais s’élevant à 94.569,20 euros, soit la somme de 36.569,20 euros. Elles ajoutent que les intimés oublient volontairement de prendre en compte dans le chiffrage du montant de la condamnation de la société, l’obligation de verser à M^me X la somme de 1.306,79 euros par mois à compter du licenciement au titre de la clause de non concurrence.

Sur ce point les intimés font valoir en revanche que les appelantes avaient connaissance dès 2011 de cette affaire prud’homale avant de signer l’acte de cession d’actions, ce litige étant en outre rappelé à l’article 5.1.8 du protocole. Ils ajoutent, qu’en 2012, lorsque le prix de cession a été définitivement arrêté, les acquéreurs ont décidé, en raison de ce contentieux et sur les conseils de leur expert comptable et de leur avocat, seul rédacteur des actes de cession, de passer dans les comptes de cession une provision de 58.000 euros ayant pour effet de réduire le prix de cession de la somme de 58.000 euros, le prix de cession initialement convenu de 1.614.000 euros étant rapporté à la somme de 1.265.676 euros, soit 334.324 euros de moins, après écriture dans les comptes de ladite provision. Par conséquent, les conséquences pécuniaires de ce contentieux social pour les appelantes ont été intégrées dans les conditions de détermination du prix de vente des actions, et ce contentieux ne peut plus être de nature à déclencher la mise en jeu de la garantie de passif. Dans ces conditions, il n’est plus possible aux parties à la cession de prétendre que le montant de la provision passée dans l’arrêté des comptes de cession à fins de détermination du prix de cession, dont le montant a été décidé par les appelantes, serait insuffisant, puisque justement, cette affaire était prise en compte pour le calcul du prix de cession.

A titre subsidiaire, ils soutiennent que cette condamnation doit être limitée à la différence entre le montant de la condamnation, 72.271,18 euros et le montant de la provision, soit 14.271,18 euros sous réserve toutefois de la prise en compte de l’économie d’impôt réalisée en conséquence de cette charge. En effet, la garantie souscrite s’entend «'nette de l’économie fiscale'» tel que précisé comme suit dans le protocole de cession à l’article 5.2':'«'il est précisé qu’en cas de supplément de passif, l’indemnité sera déterminée nette de l’économie fiscale liée à ce supplément » et qu’aucun chiffrage tenant compte de l’économie fiscale pouvant résulter du supplément de passif ressortant des demandes des appelante ne leur a jamais été transmis. Il convient par conséquent de diminuer les sommes demandées de l’économie fiscale engendrée à hauteur du montant de l’impôt sur les sociétés au taux de 33,33'% ainsi économisé soit la somme de 9.418,97 euros au maximum pour l’éventuelle garantie concernant le contentieux prud’homal.

La cour relève qu’aux termes du Protocole de cession le litige avec madame X est mentionné et il est précisé qu’une provision sera constituée à cet effet au bilan arrêté au 31/12/2011. L’article 5.2 relatif à la garantie de passif stipule que le garant s’engage à indemniser l’acquéreur du montant intégral de 'tout supplément de passif ou diminution d’actif, de toute perte et de tout préjudice subi par la société Pollernergie (y compris tout frais de procédure, d’avocats, d’experts, amendes, pénalités et intérêts) mais existant ou ayant une cause ou un fait générateur antérieur au 31 décembre 2011 et qui n’auraient pas été régulièrement comptabilisés ou suffisamment provisionnés dans les comptes…'.

En l’espèce le litige prud’homal, dont il n’est pas contesté qu’il rempli les conditions de dates de mise en jeu de la garantie de passif précitées, a été provisionné pour un montant de 58.000 euros alors que les condamnations s’élèvent à un montant de 94.569, 2 euros, tous frais compris ainsi que le stipule le protocole. La garantie de passif doit donc être calculée sur la différence entre la provision et la condamnation, soit une somme de 36.569, 20 euros.

Sur la taxation de certains produits

Les sociétés Inovaloreg, Finilios et Caif, cessionnaires, soutiennent que contrairement à ce que les cédants ont indiqué dans le Protocole de cession, la société n’était pas en conformité avec la législation fiscale et douanière. Ainsi, le produit 'Propolis, aurait dû être soumis aux taxes sur les autres alcools. Un procès verbal a été dressé le 26 août 2014 qui a constaté que la société détenait un stock de ce produit et un avis préalable de taxation a été délivré par la direction des douanes le 19 mars 2015 pour un montant de 21.864 euros. Une transaction a eu lieu avec l’administration selon laquelle la société Pollenergie a obtenu un paiement échelonné de 21.864 euros ainsi qu’uen amende de 1.500 euros.

Elles estiment que le préjudice qui en résulte est dû à l’inexactitude des déclarations et garanties consenties par les intimés et que, par conséquent, ce redressement fiscal doit être couvert dans son intégralité par la clause de garantie et de passif prévue à l’article 5.2 du Protocole. Elles contestent le fait que la taxation du produit «'Propolis'» serait la conséquence d’un changement de produit contrairement à ce que soutiennent les intimés. D’ailleurs, le montant des droits dus par la société concerne aussi l’année 2011, période au cours de laquelle le cession n’était pas encore intervenue. Elles affirment avoir informé les cédants de ce contentieux le 10 décembre 2014.

La société Pollernergie et Monsieur Y du Sert soutiennent qu’il ne s’agit pas d’un redressement de droits d’accises suite à un contrôle inopiné opéré par la Direction Générale des Douanes mais du résultat de la propre décision des acquéreurs, que les appelantes ne justifient ni de la somme de 21.864 euros avancées comme étant imputable au cédant des actions de la société ni même que le défaut de paiement de la somme due au titre de l’exercice 2011 serait imputable aux cédants des actions de la société. Ils relèvent que les droits d’accises dus au titre de l’année 2011 s’élèvent à la somme de 2.177 euros et qu’ils ne peuvent donc être tenus d’indemniser les acquéreurs de la somme totale de 21.864 euros, somme qui d’ailleurs ne s’élevait qu’à 5.000 euros dans les demandes des appelantes en première instance. Ils ne peuvent être tenus pour responsables de la période de gestion postérieure à la cession et qu’il appartenait à la société, sous la responsabilité du nouveau Président nommé par les nouveaux actionnaires, d’être en conformité avec la législation relative aux droits sur les alcools au titre de l’exercice 2011, les droits d’accises étant payable postérieurement à la clôture de l’exercice social 2011, c’est-à-dire en 2012.

Ils soutiennent également que les appelantes n’ont pas, préalablement à leur intention d’interpeller l’administration des Douanes, informé les vendeurs de cette question de droit sur les alcools, contrairement aux stipulations de l’article 5.5 du protocole aux termes duquel «'dans le cas où l’acquéreur souhaiterait invoquer la présente convention, il s’oblige à informer M. Z Y du Sert, représentant des garants de la survenance':

- de tout événement, réclamation ou procédure susceptible de mettre en jeu la présente garantie,

- et notamment de toutes vérifications de la société acquise par une administration fiscale ou sociale ou un organisme quelconque pouvant exercer un droit de contrôle sur la société afin que ce dernier puisse, par mandataire choisi par lui assisté ou non d’un conseil, intervenir dans la discussion de toutes réclamations qui pourraient être faites à cette occasion.'»

Il en résulte que M. Z Y du Sert n’a pas eu l’occasion de faire valoir ses droits, n’ayant pas été informé de l’initiative des cessionnaires.

Les intimés soutiennent enfin que les créances de nature fiscale recouvrées par l’administration des Douanes sont mises en recouvrement par voie d''«'avis de mise en recouvrement » en vertu des articles L. 256 du livre des procédures fiscales et des articles 345 et suivants du code de douanes et que seul cet avis de mise en recouvrement constitue une décision exécutoire. Ils ajoutent qu’en l’espèce aucun avis de mise en recouvrement ni même aucun avis de vérification n’a été émis par l’Administration des Douanes de sorte que la procédure de redressement visée n’est pas susceptible d’actionner la clause de garantie du passif, le protocole prévoyant, en son article 5.2 une procédure spécifique quant aux redressements par les administrations. Ils soutiennent que ni le courrier des Douanes en date du 5 août 2014 ni le procès-verbal du 19 mai 2015 ne sont un évènement ou une cause susceptible de générer la mise en application de la convention de garantie de passif souscrite, tant dans son principe même qu’en application de la convention de garantie pour la période considérée.

Si la cour venait à les condamner au titre de la garantie de passif à ce titre, cette garantie ne doit porter que sur la seule année 2011 pour un montant de 2.177 euros et non sur les années postérieures à la cession qui étaient sous la direction du nouveau Président. Ils ajoutent toutefois que rien n’indique que le défaut de paiement de la somme au titre de l’année en cause leur serait imputable puisqu’ils n’étaient plus actionnaires ou président de la société au 30 décembre 2011. Ils ajoutent que, conformément aux stipulations de l’article 5.2 du protocole, il convient de diminuer les sommes demandées de l’économie fiscale engendrée à hauteur du montant de l’impôt sur les sociétés au taux de 33,33'% ainsi économisé ce qui revient à garantir la somme de 1.436,82 euros au maximum pour la taxation des produits «'Propolis'» par la Direction Générale des Douanes et Droits Indirects.

La cour relève que le Protocole de cession stipule dans son article 5.1.6, que «'la société a déposé en temps voulu, et de manière sincère et complète, toutes les déclarations fiscales, parafiscales, douanières, sociales prévues par la législation et les règlements qui lui sont applicables'» et que «'la société a payé dans les délais en vigueur tous les impôts, taxes, droits, prélèvements sociaux ou parafiscaux et cotisations sociales dus par elle'».

Aux termes de l’article 5.5 du même Protocole 'dans le cas où l’acquéreur souhaiterait invoquer la présente convention, il s’oblige à informer M. Z Y du Sert, représentant des garants de la survenance :

- de tout événement, réclamation ou procédure susceptible de mettre en jeu la présente garantie,

- et notamment de toutes vérifications de la société acquise par une administration fiscale ou sociale ou un organisme quelconque pouvant exercer un droit de contrôle sur la société afin que ce dernier puisse, par mandataire choisi par lui assisté ou non d’un conseil, intervenir dans la discussion de toutes réclamations qui pourraient être faites à cette occasion.'»

En l’espèce il ressort d’un courrier recommandé du 10 décembre 2014 que les cessionnaires ont informé monsieur Y du Sert qu’un procès-verbal de la Direction Générale des Douanes avait été dressé le 26 août 2014 portant sur la détention d’alcool et que ce contrôle devait donner lieu à une redressement de 5.000 euros environ.

La cour, à l’instar des premiers juges, relève que le contrôle effectué par la direction des douanes a eu lieu le 21 août 2014 et que des responsables de la société Pollernergie avaient été entendus à cette occasion. Aucune pièce n’est produite qui établit que la société Pollernergie a informé monsieur Y du Sert de ce contrôle contrairement à ce que le courrier recommandé du 10 décembre 2014 indique. Par ailleurs la cour note que par courrier du 19 mai 2015, la direction des douanes a informé la société Pollernergie qu’elle peuvent présenter des observations et fixé un rendez vous à cet effet le 29 juin 2015. Aucune pièce n’est produite qui établit que les cédants auraient été tenus informés de la possibilité de présenter des observations auprès de la direction des douanes à la date indiquée.

Les stipulations de l’article 5.5 précitées du protocole n’ont pas été respectées et il en résulte que les cédants n’ont pas été mis en mesure de discuter un redressement susceptible d’engager la mise en oeuvre de la garantie.

Dès lors cette demande sera rejetée.

Sur les sommes dues

Les sociétés Inovaloreg, Finilios et Caif ont procédé au déblocage de la somme de 242.000 euros sur les 300.000 euros déposés sur le compte Carpa de leur avocat, de sorte que seule la somme de 58.008,62 euros en principal et intérêts demeure bloquée.

Dès lors, le montant restant du aux cédants sur le prix de cession s’élève à la somme de 21.439, 43 euros après déduction de la somme de 36.569, 20 euros représentant la somme due au titre de la garantie de passif, (soit 94.569, 20 euros – la provision de 58.000 euros) du solde du prix encore bloqué.

Sur l’application de l’article 700 du Code de procédure civile

Compte tenu du fait que chacune des parties succombe partiellement dans la présente instance il n’apparaît pas inéquitable de leur laisser la charge des frais qu’elles ont exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement rendu par le tribunal de commerce d’Evry le 8 mars 2017,

Statuant à nouveau,

Condamne solidairement les sociétés Inovaloreg, Finilios et Caif à payer à la société Le Miel et l’Eau (anciennement Pollernergie) et à Monsieur Z Y du Sert la somme de 21.439, 20 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2015,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne solidairement les sociétés Inovaloreg, Finilios et Caif aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

La Greffière La Présidente

D E F G