Cour d'appel de Pau, 31 décembre 2015, n° 15/05034

SG/SB

Numéro 15/05034

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 31/12/2015

Dossier : 15/01576

Nature affaire :

Demande d’indemnités ou de salaires

Affaire :

DIRECTION REGIONALE DE POLE EMPLOI AQUITAINE

C/

C Z

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 31 Décembre 2015, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 02 Novembre 2015, devant :

Madame THEATE, Président

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

Madame PEYROT, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

DIRECTION REGIONALE DE POLE EMPLOI AQUITAINE, Institution Publique représentée par son Directeur régional en exercice, Monsieur E F, élisant domicile en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par la SCP SARTORIO-LONQUEUE-SAGALOVITSCH & ASSOCIÉS, avocats au barreau de PARIS

INTIMÉE :

Madame C Z

XXX

XXX

Représentée par Maître MARBOT, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 16 AVRIL 2015

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DÉPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : R 15/00012

LES FAITS, LA PROCÉDURE :

M^me Z a été recrutée le 1^er octobre 1977 par l’agence nationale pour l’emploi (ANPE), devenue Pôle Emploi, par un contrat de droit public à durée indéterminée.

En dernier lieu elle exerçait ses fonctions au sein de l’agence de Y.

En 1992 elle a été placée en congé de grave maladie à la suite du diagnostic d’une maladie orpheline, et à compter de cette date ses périodes d’activité ont été entrecoupées de congés de maladie ordinaire et de grave maladie.

Lors de sa séance du 3 août 2011 le comité médical départemental de la direction départementale de la cohésion sociale, a émis l’avis suivant : « prolongation congé grave maladie du 18/06/11 au 17/09/11. Fin de droit ; inaptitude définitive et absolue à l’exercice de toutes fonctions sans possibilité de reclassement ».

Le 22 août 2011 la directrice régionale de Pôle Emploi Aquitaine, au visa notamment de l’avis du comité départemental du 3 août 2011, a rendu deux décisions :

— par décision numéro 11/2011 il a été mis fin aux fonctions de M^me Z pour inaptitude définitive à tout emploi, à compter du 18 septembre 2011 ;

— par décision numéro 097/2011 elle a été placée en congé de grave maladie (article 3) à demi traitement pour 3 mois du 18 juin 2011 au 17 septembre 2011.

Le 5 septembre Pôle Emploi a retiré sa décision numéro 11/2011 (au motif notamment d’un vice de procédure dès lors que l’intéressée n’avait pas été mise à même de présenter ses observations et n’avait pas été convoquée à un entretien préalable) et a convoqué M^me Z à un entretien préalable fixé au 28 septembre 2011 en vue de son licenciement pour inaptitude médicale.

Puis, par décision du 30 novembre 2011 (numéro 13/2011), il a été mis fin aux fonctions de M^me Z pour inaptitude définitive et absolue à l’exercice de toutes fonctions au sein de Pôle Emploi, sans possibilité de reclassement, avec cessation de tout effet de son contrat, à compter du 1^er janvier 2012, et il a été décidé qu’elle percevra une indemnité de licenciement dont le montant sera déterminé selon les dispositions du titre XII du décret numéro 86. 83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’État.

Saisi par M^me Z, le tribunal administratif de Pau, par ordonnance du 17 février 2012, a ordonné la suspension de l’exécution de la décision de Pôle Emploi Aquitaine du 30 novembre 2011, indiquant notamment dans sa motivation que cette suspension implique que Pôle Emploi Aquitaine accorde à M^me Z à nouveau et à titre provisoire la qualité d’agent contractuel de droit public.

En exécution de cette décision, le 22 mars 2012 la direction de Pôle Emploi Aquitaine (décision numéro 04/2012) a retiré la décision numéro 13/2011 du 30 novembre 2011 et a réintégré M^me Z à compter du 1^er janvier 2012 en qualité d’agent contractuel de droit public de Pôle Emploi et l’a replacée à cette date en congé sans traitement.

Par courrier du même jour (22 mars 2012) la direction régionale réclamait à M^me Z de reverser immédiatement la somme de 23.413,30 euros correspondant à l’indemnité de licenciement et à l’indemnité de congés annuels versées sur son compte le 26 décembre 2011, après déduction de la somme de 1.000 euros à laquelle Pôle Emploi avait été condamnée par ordonnance du 17 février 2012 par application de l’article L761-1 du code de justice administrative.

Le tribunal administratif de Pau, par jugement du 27 décembre 2012, a dit qu’il n’y a pas lieu à statuer sur la demande d’annulation de la décision du 30 novembre 2011 qui a été retirée par décision définitive du 22 mars 2012.

De même, par jugement du 19 septembre 2013 le tribunal administratif a rejeté la requête de M^me Z d’annulation de la décision du 22 mars 2012, qui l’a replacée en congé sans traitement à compter du 1^er janvier 2012, au motif qu’elle avait épuisé ses droits à congés de grave maladie.

Par jugement du 11 juillet 2013 le tribunal administratif de Pau a rejeté la requête de M^me Z tendant à la condamnation de Pôle Emploi à l’indemniser de l’ensemble des préjudices résultant de ses licenciements illégaux, à hauteur de la somme provisoire de 39.600 euros et de la condamnation de Pôle Emploi à réparer les préjudices résultant de l’absence de reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé à hauteur de la somme totale de 140.648,50 euros.

Ce jugement a été confirmé par arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux du 5 mai 2015 (n° 13BX02584).

Par ordonnance du 14 janvier 2015 le juge des référés du tribunal administratif de Pau a condamné M^me Z à verser à Pôle Emploi une provision de 23.378,30 euros, correspondant, notamment, au montant de l’indemnité de licenciement et de l’indemnité pour congés annuels non pris.

Le 18 mars 2015 la direction de Pôle Emploi a notifié à M^me Z sa réintégration à compter du 1^er avril 2015 dans le cadre d’un temps partiel thérapeutique de 50 % préconisé par le médecin agréé, le docteur A X, à la suite de l’examen médical du 26 février 2015.

Cette réintégration a fait l’objet de la décision numéro 20/2015 du 18 mars 2015.

Enfin, le 9 juin 2015 la direction régionale a proposé à M^me Z son repositionnement dans la convention collective pour l’emploi et lui a adressé un formulaire d’option avec prise d’effet pour son contrat de travail et l’application de la convention collective de Pôle Emploi à des dates variant entre le 1^er juillet 2015 et le 1^er septembre 2015 selon la date à laquelle le formulaire sera retourné, complété, daté et signé.

Sur l’option pour la convention collective nationale pour l’emploi.

Le service public de l’emploi a été réformé par la loi numéro 2008-126 du 13 février 2008.

Antérieurement, la gestion du service public des travailleurs privés d’emploi était assurée par l’agence nationale pour l’emploi (article L311-7, ancien, du code du travail).

La loi de 2008 a créé « Une institution nationale publique dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière » (article 2) et a disposé (article 7) qu’à la date de la création de cette institution « les agents de l’Agence nationale pour l’emploi sont transférés à celle-ci. Ils restent régis par le décret n° 2003-1370 du 31 décembre 2003 fixant les dispositions applicables aux agents contractuels de droit public de l’Agence nationale pour l’emploi et par les dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’Etat prévues par le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986. »

Le même article disposait également que les agents de l’agence nationale pour l’emploi « peuvent opter pour la convention collective prévue à l’article L. 311-7-7 du même code dans un délai d’un an suivant son agrément. »

Cet article L. 311-7-7, créé par l’article 2 de la loi du 13 février 2008, dispose : « Les agents de l’institution nationale, qui sont chargés d’une mission de service public, sont régis par le présent code dans les conditions particulières prévues par une convention collective étendue agréée par les ministres chargés de l’emploi et du budget. Cette convention comporte des stipulations, notamment en matière de stabilité de l’emploi et de protection à l’égard des influences extérieures, nécessaires à l’accomplissement de cette mission.

« Les règles relatives aux relations collectives de travail prévues au titre III du livre Ier, aux titres Ier à III, V, VI et VIII du livre IV et au titre II du livre V du présent code s’appliquent à tous les agents de l’institution, sous réserve des garanties justifiées par la situation particulière de ceux qui restent contractuels de droit public. Ces garanties sont définies par décret en Conseil d’Etat. »

Cette convention collective a été signée entre les partenaires sociaux le 21 novembre 2009 et a été étendue par arrêté interministériel du 21 décembre 2009 (IDCC 2847).

M^me Z a demandé à Pôle Emploi d’opter pour la convention collective nationale Pôle Emploi par courrier du 30 mars 2012.

Sa demande a fait l’objet d’un rejet implicite par Pôle Emploi, décision qu’elle a contestée devant le tribunal administratif qui, par jugement du 10 septembre 2013, a annulé la décision implicite de Pôle Emploi.

Pôle Emploi a formé un pourvoi en cassation (numéro 373 257) devant le conseil d’État le 12 novembre 2013.

Lors de l’audience du 16 juin 2015 le rapporteur public a estimé qu’il appartenait à la cour administrative d’appel de Bordeaux, et non au conseil d’État, de se prononcer sur le recours initié par Pôle Emploi.

Estimant qu’en raison de l’annulation de la décision de rejet de Pôle Emploi par le tribunal administratif elle devait être considérée, à compter du 3 avril 2012, date de réception de sa demande d’option, comme une salariée de droit privé dont la relation de travail avec son employeur est encadrée par la convention collective nationale ainsi que par le code du travail, elle a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Bayonne par requête du 22 janvier 2015 pour qu’il soit ordonné à Pôle Emploi de reprendre le versement de son salaire à compter du mois de février 2015, que Pôle Emploi soit condamné à lui verser une provision de 68.436,22 euros au titre des rappels de salaires depuis le mois de juillet 2012 et la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pôle Emploi a conclu, à titre principal, à l’incompétence du conseil de prud’hommes pour connaître de la requête présentée par M^me Z et au renvoi des parties devant le tribunal administratif de Pau.

Le 4 mars 2015 la formation de référé s’est déclarée en partage de voix.

Par ordonnance du 16 avril 2015, à laquelle il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le conseil de prud’hommes de Bayonne, statuant en référé, a ainsi statué :

— Rejette l’exception d’incompétence du conseil de prud’hommes,

— se déclare compétent pour connaître de la présente action en référé,

— ordonne à Pôle Emploi de reprendre le versement du salaire de M^me Z à compter de février 2015,

— ordonne à Pôle Emploi de verser à M^me Z une provision de 35.000 euros au titre des rappels de salaires depuis le mois de juillet 2012,

— condamne Pôle Emploi aux dépens,

— condamne Pôle Emploi à verser à M^me Z une somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 27 avril 2015 Pôle Emploi, représenté par son conseil, a interjeté appel de l’ordonnance.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :

PÔLE EMPLOI, par conclusions écrites, déposées le 29 juin 2015, reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la cour de :

1) – À titre principal :

— annuler l’ordonnance de référé numéro 15/00012 rendue le 16 avril 2015 par le conseil de prud’hommes de Bayonne, formation de référé, en tant qu’il s’est déclaré compétent pour connaître de la requête de M^me Z,

— par l’effet dévolutif de l’appel : se déclarer incompétent pour connaître de la requête présentée par M^me Z au profit du tribunal administratif de Pau, seul compétent.

2) – À titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la juridiction judiciaire s’estimerait compétente :

annuler l’ordonnance de référé numéro 15/00012 rendue le 16 avril 2015 par le conseil de prud’hommes de Bayonne, formation de référé,

— par l’effet dévolutif de l’appel, débouter M^me Z de l’intégralité de ses prétentions,

3) – en tout état de cause :

— condamner M^me Z à verser à la direction régionale de Pôle Emploi Aquitaine la somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

Pôle Emploi soutient, à titre principal, que l’ordonnance doit être annulée aux motifs que le conseil de prud’hommes a méconnu la répartition des compétences entre les ordres de juridiction administratif et judiciaire et a méconnu l’office du juge des référés en interprétant dans ses motifs un jugement rendu par la juridiction administrative.

Il soutient : qu’il est de principe que, sauf dispositions législatives contraires, les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif géré par une personne publique sont des agents contractuels de droit public, quel que soit leur emploi et déduit de ce principe que les agents de droit public de Pôle Emploi ne sont pas des salariés de droit privé soumis au code du travail et par suite les litiges les opposant à leur employeur ne relèvent pas de la compétence du conseil de prud’hommes ; qu’à la date d’introduction de sa requête M^me Z était un agent non titulaire de droit public et fait valoir que : elle a été recrutée en qualité d’agent de droit public par un contrat de droit public soumis aux dispositions spécifiques des décrets relatifs à Pôle Emploi ; elle était d’autant moins fondée à saisir le conseil de prud’hommes de Bayonne que, jusqu’alors, c’est toujours la juridiction administrative qui s’est prononcée sur les litiges l’opposant à Pôle Emploi, dont la compétence n’a jamais été contestée.

Pôle Emploi soutient encore que le conseil de prud’hommes ne pouvait se reconnaître compétent sur la base du jugement rendu par le tribunal administratif de Pau le 10 septembre 2013 car : ce jugement se borne à annuler une décision implicite par laquelle Pôle Emploi avait refusé d’accorder à M^me Z le bénéfice du droit d’option au profit de la convention collective de Pôle Emploi ; l’annulation du refus implicite ne saurait emporter reconnaissance automatique de la qualité de salarié et a seulement pour conséquence d’entraîner un nouvel examen, par l’administration, de la demande d’option ; au surplus M^me Z a été réintégrée en qualité d’agent de droit public par décision du 18 mars 2015, ce qui soustrait le litige à la compétence du conseil de prud’hommes.

La circonstance que, suite à la réintégration effective en date du 18 mars 2015 et à la demande de M^me Z du 19 mai 2015, Pôle Emploi lui a envoyé à nouveau le formulaire d’exercice du droit d’option n’est pas de nature à induire la compétence du conseil de prud’hommes à la date de sa décision, le 16 avril 2015, car, en fonction de la date à laquelle elle aura retourné ce formulaire, elle se verra reconnaître la qualité de salariée de droit privé soit à compter du 1^er juillet 2015, soit à compter du 1^er août 2015, soit à compter du 1^er septembre 2015.

Le jugement du 10 septembre 2013 n’est pas suffisant pour reconnaître la compétence du conseil de prud’hommes, car après ce jugement la juridiction administrative a continué à se reconnaître compétente pour des décisions administratives et des requêtes contentieuses concernant la carrière de M^me Z, comme lors de son ordonnance du 14 janvier 2015 sur l’exécution de la mise en demeure de restitution du 21 juillet 2014.

Sur les conditions d’exercice du droit d’option par M^me Z l’ayant empêchée de devenir salariée de droit privé :

Pôle Emploi fait valoir que l’article 7 de la loi du 13 février 2008 ne prévoit aucune possibilité de dérogation à l’obligation d’exercer le droit d’option dans un délai d’un an à compter de l’agrément de la convention collective, ni ne prévoit aucune prorogation ou suspension de ce délai ; faute pour M^me Z d’avoir exercé son droit d’option dans le délai d’un an requis par la loi, sa demande du 30 mars 2012 est tardive et ne pouvait être légalement satisfaite par Pôle Emploi.

Pôle Emploi soutient donc que la convention collective de Pôle Emploi est inapplicable à la situation de M^me Z.

Il fait valoir que : en application de l’article 52 de la convention collective, seules 2 catégories d’agents contractuels de droit public peuvent exercer le droit d’option : les agents de droit public titulaires d’un CDD et le personnel dont le contrat est suspendu ; en l’espèce M^me Z ne démontre pas relever de l’une de ces 2 catégories : d’une part elle n’est pas titulaire d’un CDD mais d’un CDI de droit public et d’autre part les différents congés de maladie qui lui ont été accordés n’ont pu avoir légalement pour effet de suspendre son contrat dans la mesure où un agent, même placé en congé de maladie, n’est pas suspendu de ses fonctions mais demeure en position d’activité.

Sur la méconnaissance de l’office du juge des référés et l’annulation de l’ordonnance :

Pôle Emploi soutient qu’en considérant que le jugement du 10 septembre 2013 du tribunal administratif vaut acceptation de la demande de M^me Z d’opter pour le bénéfice de la convention collective, et donc le statut de salarié de droit privé, le conseil de prud’hommes a interprété un jugement rendu par la juridiction administrative et a méconnu la séparation existante entre les ordres de juridiction administratif et judiciaire.

À titre subsidiaire :

Pôle Emploi soutient que c’est à tort que le conseil de prud’hommes a relevé que les conditions d’urgence et d’absence de contestation sérieuse étaient satisfaites.

Il fait valoir que : la saisine de la formation de référé plus de 2 ans après les faits établit l’absence d’urgence, alors que M^me Z ne justifie pas d’un état de précarité propre à justifier l’urgence du paiement de la somme qu’elle revendique ;

* l’obligation de verser des rappels de salaires depuis le mois de juillet 2012 est sérieusement contestable aux motifs : que suite à l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif du 17 février 2012 il a été procédé au retrait de la décision du 30 novembre 2011 et M^me Z a été réintégrée à compter du 1^er janvier 2012 en qualité d’agent contractuel de droit public et replacée en congé sans traitement compte-tenu de l’expiration de ses droits à congé de maladie rémunéré ; elle n’était pas médicalement apte à reprendre des fonctions à la date de l’ordonnance attaquée.

* L’obligation de verser un salaire à partir du mois de février 2015 est également sérieusement contestable car le tribunal administratif a reconnu, dans son jugement du 19 septembre 2013 que M^me Z ne pouvait plus toucher aucune rémunération et elle n’était toujours pas apte à reprendre le travail.

M^me Z, par conclusions écrites, déposées le 28 août 2015, reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la cour de :

— Rejeter l’appel formé par Pôle Emploi contre l’ordonnance rendue par le conseil de prud’hommes de Bayonne le 16 avril 2015,

— confirmer dans toutes ses dispositions l’ordonnance,

— condamner Pôle Emploi à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me Z soutient que le conseil de prud’hommes était compétent aux motifs que :

— le jugement rendu par le tribunal administratif de Pau le 10 septembre 2013 possède l’autorité de la chose jugée, ni l’appel devant la cour administrative d’appel, ni le pourvoi en cassation n’étant suspensif. Le droit d’option qu’elle a exercé par une demande du 30 mars 2012 est valable et ne saurait être remis en cause ; par suite du jugement qui a ordonné l’annulation de la décision de rejet de son droit d’option, sa demande d’option s’en est trouvée acceptée sans qu’il soit nécessaire de prononcer une quelconque injonction à l’encontre de Pôle Emploi ; les litiges portés devant le juge administratif sont sans incidence sur la compétence du conseil de prud’hommes concernant sa saisine du mois de janvier 2015, soit ultérieurement à l’exercice de son droit d’option ; il est indiscutable qu’avant d’opter pour la convention collective et le statut de droit privé elle était un agent de droit public dont la situation est régie par les dispositions du décret du 31 décembre 2003 ; en revanche, pour les litiges portant sur sa situation ultérieurement à l’exercice du droit d’option, seul le conseil de prud’hommes est compétent.

M^me Z soutient que la convention collective s’applique à elle : en application de l’article 52-1 de la convention qui fixe la liste des agents concernés par le droit d’option ; au moment de l’entrée en vigueur de la convention collective elle était un agent de droit public relevant du décret statutaire du 31 décembre 2003 et en outre son contrat était suspendu pour raison de maladie avant sa réintégration ordonnée par le juge des référés du tribunal administratif de Pau ; si le délai d’option était initialement d’un an, ce délai a été prolongé d’une année supplémentaire par la convention collective dans son article 52 ; l’article 52. 2 paragraphe 1 prévoit une suspension du délai d’option pendant les congés de maladie de l’agent de droit public qui pourra opter dans un délai de 2 mois suivant la date de sa réintégration ; en fait, pendant le délai de 2 ans fixé par la convention elle était dans l’impossibilité d’exercer son droit d’option en raison de son placement en congé de grave maladie de sorte que conformément à l’article 52.2 elle pouvait encore exercer son droit pendant un délai de 2 mois à compter de sa réintégration, laquelle a été ordonnée à compter du 18 février 2012 par l’ordonnance du 17 février 2012 du juge des référés du tribunal administratif, soit jusqu’au 18 avril 2012 alors qu’elle a fait sa demande le 30 mars 2012 ; elle a également accepté la proposition faite par l’employeur le 1^er avril 2015 d’opter pour la convention collective en indiquant que cette demande ne constituait qu’une confirmation de la demande d’option formulée au mois de mars 2012 et ne valait pas acceptation de l’application d’un statut de droit public depuis le 30 mars 2012.

Sur la demande de condamnation de Pôle Emploi :

— elle soutient qu’en l’espèce l’urgence est caractérisée par l’absence de rémunération depuis sa réintégration au sein des effectifs de Pôle Emploi au mois de février 2012 ; à la suite de l’ordonnance rendue par le tribunal administratif le 17 mai 2012 elle n’a plus perçu aucune rémunération et ne recevait aucune information sur ses droits à la prévoyance ou mutuelle de la part de l’employeur, et aucun bulletin de salaire ne lui a été remis durant ces 3 années ; elle était dans l’attente d’une proposition de reclassement ; Pôle Emploi ne lui a finalement proposé un poste de travail qu’au cours de l’instance devant le conseil de prud’hommes ; elle produit les justificatifs établissant la réalité de ses difficultés (relevés de compte, état de surendettement etc.) ;

— elle soutient également qu’il n’y a pas de contestation sérieuse : l’inaptitude médicale entraîne une obligation de reclassement qui pèse sur l’employeur dont l’inobservation est sanctionnée par le code du travail applicable au cas d’espèce depuis le 3 avril 2012, date à laquelle elle est devenue agent de droit privé ; sa situation est identique à celle d’un salarié déclaré inapte dans la mesure où Pôle Emploi refuse de la reclasser sans pour autant la licencier, alors que l’expertise médicale diligentée en 2012 a conclu à une aptitude sous réserve d’adaptation du poste, expertise confirmée par une 2^e expertise au cours de l’année 2014, aptitude confirmée par le fait que Pôle Emploi lui a proposé un poste après l’introduction du référé ; son salaire devait donc lui être à nouveau versé à compter du mois de juillet 2012 jusqu’à son reclassement effectif ; elle soutient donc que l’obligation de l’employeur de lui verser une rémunération à compter du mois de juillet 2012, soit 32 mois jusqu’à son reclassement en avril 2015, n’est pas contestable au regard de l’article L 1226-4 du code du travail.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.

Sur l’exception d’incompétence :

L’article 7-I de la loi n° 2008-126 du 13 février 2008 relative à la réforme de l’organisation du service public de l’emploi dispose :

I.- A la date de création de l’institution mentionnée à l’article L. 311-7 du code du travail, les agents de l’Agence nationale pour l’emploi sont transférés à celle-ci. Ils restent régis par le décret n° 2003-1370 du 31 décembre 2003 fixant les dispositions applicables aux agents contractuels de droit public de l’Agence nationale pour l’emploi et par les dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’Etat prévues par le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986.

Ils peuvent opter pour la convention collective prévue à l’article L. 311-7-7 du même code dans un délai d’un an suivant son agrément.

Les parties signataires de la convention collective nationale de Pôle Emploi du 21 novembre 2009 (étendue par arrêté interministériel du 21 décembre 2009) ont décidé de prolonger de un an le délai de droit d’option, pour permettre aux agents de disposer d’un temps de réflexion suffisant pour exercer leur droit (article 52 des dispositions transitoires, relatif aux modalités conditions de repositionnement des agents de droit public exerçant leur droit d’option et d’intégration des agents de droit privé dans la convention collective de Pôle Emploi).

Il a également été décidé que « les agents en congé sans traitement ou en maladie, de longue durée, dans l’impossibilité d’exercer ce droit du fait de leur absence pourront opter dans un délai de 2 mois suivant la date de leur réintégration » et que « le droit d’option exercé par les agents en arrêt de travail rémunéré à plein ou à demi traitement, par suite de congés pour raisons de santé, prend effet au premier jour du mois suivant la date de la reprise de travail pour préserver dans leur régime d’origine la continuité de leurs droits à prestations éventuellement ouverts dans le cadre des garanties de frais de soins de santé et de prévoyance » (article 52. 2).

Le paragraphe 3 de l’article 52. 2 fixe les « Modalités d’exercice du droit d’option pour les agents de droit public » dans les termes suivants : « Les agents disposent de 2 mois pour accepter les termes de la proposition adressée par la direction générale de Pôle Emploi après l’agrément de la présente convention collective. Durant cette période, les directions d’établissement fournissent aux agents qui en font la demande toute explication nécessaire sur les modalités de leur repositionnement et procèdent aux seules rectifications des éventuelles erreurs matérielles constatées dans la proposition de repositionnement.

L’absence d’accord de l’agent sur cette proposition à l’expiration de ce délai vaut renonciation de sa part.

Les agents peuvent demander à tout moment dans la période de 24 mois d’exercice du droit d’option une nouvelle proposition auprès de la DRH de leur établissement. Cette nouvelle proposition est établie conformément aux règles de repositionnement fixées dans la présente convention collective. L’agent dispose à nouveau de 2 mois pour répondre.

Le nouveau contrat prend effet au plus tôt le 1^er janvier 2010 sous réserve que la proposition de repositionnement, acceptée et signée par l’agent, parvienne en retour à la DRH de son établissement de rattachement avant le 12 janvier 2010. Pour ce qui concerne les mois suivants, le nouveau contrat prend effet au premier jour du mois suivant la date de réception en retour de la proposition de repositionnement, acceptée et signée par l’agent, à condition que celle-ci parvienne à la DRH avant le 20 du mois en cours. »

En l’espèce :

Madame Z a été placée en position de congé de grave maladie à compter du 20 avril 2004, maintenue en congé à plein traitement jusqu’au 17 septembre 2009, puis en congé à demi traitement du 18 septembre 2009 au 17 septembre 2011 et à compter de cette date a été maintenue en congé sans traitement.

La décision du 22 août 2011 de la directrice régionale de Pôle Emploi Aquitaine (numéro 11/2011) par laquelle il était mis fin aux fonctions de Madame Z pour inaptitude définitive à tout emploi, à compter du 18 septembre 2011, a été retirée le 5 septembre 2011.

De même, la décision de Pôle Emploi du 30 novembre 2011 (numéro 13/2011), par laquelle il a été mis fin aux fonctions de Madame Z pour inaptitude définitive et absolue à l’exercice de toute fonction au sein de Pôle Emploi a été suspendue par jugement du tribunal administratif du 17 février 2012 qui a notamment indiqué dans sa motivation que cette suspension impliquait que Pôle Emploi accorde à Madame Z à nouveau et à titre provisoire la qualité d’agent contractuel de droit public.

À la suite de ce jugement Pôle Emploi, par décision du 22 mars 2012 (décision numéro 04/2012), a retiré sa décision du 30 novembre 2011 (numéro 13/2011) et a réintégré Madame Z en qualité d’agent contractuel de droit public à compter du 1^er janvier 2012.

Par cette même décision (numéro 04/2012) Madame Z a été replacée à compter du 1^er janvier 2012 en congé sans traitement, décision confirmée par jugement du tribunal administratif de Pau du 11 juillet 2013.

Par lettre recommandée du 30 mars 2012, dont Pôle Emploi a accusé réception le 3 avril 2012, Madame Z, rappelant d’une part les dispositions de l’article 52.2 de la convention collective, et d’autre part qu’elle avait épuisé ses droits à congé de grave maladie à compter du 5 février 2012 et qu’elle avait été réintégrée avec application rétroactive au 1^er janvier 2012, a demandé d’opter pour la convention collective nationale de Pôle Emploi du 21 novembre 2009.

Le 2 juillet 2012 Madame Z a saisi le tribunal administratif de Pau d’une requête en annulation de la décision implicite de rejet née du silence gardé par le directeur de Pôle Emploi sur sa demande de prise en compte de son option en faveur de la convention collective de Pôle Emploi, déposée le 30 mars 2012.

Par jugement du 10 septembre 2013 le tribunal administratif a annulé la décision implicite de rejet née du silence gardé par Pôle Emploi Aquitaine sur la demande de prise en compte de l’option exercée par Madame Z en faveur de la convention collective conclue et agréée par cette institution en 2009, au motif que Madame Z était à même d’exercer son droit d’option par courrier du 30 mars 2012, reçue par Pôle Emploi Aquitaine le 3 avril 2012, sa demande n’étant pas tardive.

En application des dispositions de l’article L 11 du code de justice administrative, les jugements sont exécutoires, sauf dispositions particulières non invoquées en l’espèce, de sorte que le recours formé par Pôle Emploi à l’encontre de cette décision est sans incidence sur le litige soumis à la cour.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que Madame Z était en congé sans traitement lorsqu’elle a été réintégrée par décision de Pôle Emploi du 22 mars 2012 et qu’ayant formé sa demande d’option en faveur de la convention collective de Pôle Emploi le 30 mars 2012, soit dans les délais et conditions conventionnels, elle avait la qualité d’agent de droit privé à la date de la saisine du conseil de prud’hommes le 22 janvier 2015, de sorte que l’exception d’incompétence sera rejetée et l’ordonnance de référé sera confirmée en ce qu’elle a déclaré le conseil de prud’hommes compétent.

Sur les demandes :

Aux termes de l’article R 1455-5 du code du travail, dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence du conseil de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

En l’espèce :

— Madame Z a été réintégrée à compter du 1^er janvier 2012, en qualité d’agent contractuel de droit public, par décision du 22 mars 2012 (numéro 04/2012) ;

— le 30 mars 2012 Madame Z a demandé d’opter pour la convention collective nationale de Pôle Emploi ;

— en annulant la décision implicite de rejet par Pôle Emploi de l’option présentée par Madame Z en faveur de la convention collective de Pôle Emploi par jugement du 19 septembre 2013, le tribunal administratif a validé son option, lui conférant ainsi le statut d’agent de droit privé à compter d’avril 2012 ;

— le 14 mai 2012 le docteur A X, médecin agréé, a notamment conclu son rapport d’expertise médicale pour le comité médical de Pôle Emploi en indiquant que l’état de santé de Madame Z « lui permet la reprise de son poste et l’y rend apte aux conditions suivantes : sa mise en invalidité du groupe II ne permet qu’une reprise à mi-temps ; ce travail se fera de préférence les matinées, sur un poste fixe en agence, sans contact prolongé avec le public pouvant aggraver la charge émotionnelle de son travail, sans déplacements, sans port de charges lourdes ni station debout prolongée » ;

— le 8 juin 2012 la direction régionale de Pôle Emploi Aquitaine a notifié à Madame Z l’avis médical rendu le 14 mai 2012 par le docteur X et indiquait que suite à cet avis « une recherche de reclassement professionnel est menée par la direction de l’établissement », et qu’elle serait informée des résultats de cette recherche dès que possible ;

— le 18 mars 2015 Pôle Emploi a, de nouveau, décidé (décision numéro 20/2015) de réintégrer Madame Z à Y où elle exercera les fonctions de technicien supérieur appui-gestion, à partir du 1^er avril 2015 ;

— entre juin 2012 et mars 2015 Madame Z n’a été ni reclassée, ni licenciée, ni n’a reçu de rémunération et, en outre, n’a reçu aucune information sur ses droits à la prévoyance ou mutuelle.

L’absence de rémunération et d’information sur sa véritable position au sein de l’entreprise, et ce pendant plusieurs années, a rendu la situation de Madame Z de plus en plus difficile pour devenir insupportable, ainsi qu’elle en justifie par la production de documents relatifs à sa situation pécuniaire, caractérisant une situation d’urgence justifiant l’engagement d’une procédure en référé.

Pôle Emploi soutient que l’obligation de verser des rappels de salaires depuis le mois de juillet 2012 est sérieusement contestable aux motifs que suite à l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif du 17 février 2012 il a été procédé au retrait de la décision du 30 novembre 2011 et M^me Z a été réintégrée à compter du 1^er janvier 2012 en qualité d’agent contractuel de droit public et replacée en congé sans traitement compte-tenu de l’expiration de ses droits à congé de maladie rémunéré et qu’elle n’était pas médicalement apte à reprendre des fonctions à la date de l’ordonnance attaquée.

Mais, en annulant la décision implicite de rejet par Pôle Emploi de l’option présentée par Madame Z en faveur de la convention collective de Pôle Emploi par jugement du 19 septembre 2013, le tribunal administratif a validé son option, lui conférant ainsi le statut d’agent de droit privé à compter d’avril 2012.

Ni le caractère exécutoire de cette décision, ni l’avis d’aptitude sous réserves du médecin agréé du 14 mai 2012, ni l’engagement de Pôle Emploi de rechercher un reclassement professionnel à la suite de cet avis, ni l’absence de proposition de reclassement jusqu’en mars 2015, ni l’absence de paiement de la rémunération pendant plusieurs années, ne sont sérieusement contestables, de sorte que les conditions de saisine de la formation de référé étaient remplies.

L’ordonnance de référé sera donc confirmée en toutes ses dispositions.

Sur les articles 696 et 700 du code de procédure civile :

Pôle Emploi, partie perdante, sera condamné aux entiers dépens et à payer à Madame Z la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, par mise à disposition au greffe,

REÇOIT l’appel formé le 27 avril 2015 par Pôle Emploi Aquitaine à l’encontre de l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes de Bayonne du 16 avril 2015,

REJETTE l’exception d’incompétence soulevée par Pôle Emploi,

CONFIRME l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes de Bayonne du 16 avril 2015 en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE Pôle Emploi Aquitaine à payer à M^me Z la somme de 1.500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE Pôle Emploi Aquitaine aux entiers dépens.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,