Cour d'appel de Pau, 31 décembre 2015, n° 15/05033

SG/SB

Numéro 15/05033

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 31/12/2015

Dossier : 13/02957

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

B Y

C/

XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 31 Décembre 2015, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 02 Novembre 2015, devant :

Madame THEATE, Président

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

Madame PEYROT, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Madame B Y

XXX

XXX

Comparante assistée de Maître PETRIAT, avocat au barreau de PAU

INTIMÉE :

XXX

XXX

XXX

Représentée par Maître BLIN, avocat au barreau de PARIS

sur appel de la décision

en date du 03 JUILLET 2013

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DÉPARTAGE DE PAU

RG numéro : F11/00551

LES FAITS, LA PROCÉDURE :

M^me B Y a été engagée par la SARL Belambra VVF Clubs (la société) à compter de 1979 en qualité de saisonnière titulaire sur le site de Gourette, dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée, puis en contrat à durée indéterminée à compter du 1^er décembre 1996 en qualité d’employée, lingère, à temps partiel, à raison de 1496 heures payées représentant 1336 heures travaillées et 160 heures de congés payés.

Elle a bénéficié d’un congé sabbatique pour la période du 1^er octobre 2008 au 31 août 2009.

Le 1^er décembre 2011 elle a saisi le conseil de prud’hommes de Pau pour : qu’il soit dit que la société a gravement manqué à ses obligations contractuelles ; que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de la société et que celle-ci soit condamnée à lui payer : 1.071,30 euros au titre de la prime de 13^e mois pour l’année 2008 ; 1.713,95 euros au titre des congés payés pour l’année 2007/2008 ; 3.171,46 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ; 317,14 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; 10.148,67 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ; 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1.500 euros au titre de l’article 700 du CPC.

À défaut de conciliation le 19 janvier 2012 l’affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement qui, par décision du 24 avril 2013 s’est déclaré en partage de voix.

Par jugement du 3 juillet 2013, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le conseil de prud’hommes de Pau (section commerce), en formation de départage, a ainsi statué :

— Déboute M^me Y de l’ensemble de ses demandes,

— condamne M^me Y à payer à la société la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— condamne M^me Y aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel en date du 2 août 2013 M^me Y, représentée par son conseil, a interjeté appel du jugement.

La contribution pour l’aide juridique prévue par l’article 1635 bis Q du code général des impôts a été régulièrement acquittée par timbre fiscal de 35 €.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :

M^me Y, par conclusions écrites, déposées le 29 octobre 2015, auxquelles il convient de se référer, demande à la cour de :

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de PAU en date du 03 juillet 2013 en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau:

Dire que la société BELAMBRA VVF Clubs a gravement manqué à ses obligations contractuelles,

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société BELAMBRA VVF Clubs qui prendra effet au jour du prononcé de l’arrêt à intervenir.

Dire que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixer à la somme de 1.585,73 euros son salaire brut moyen de base,

En conséquence, condamner la société BELAMBRA VVF Clubs à lui payer les sommes suivantes :

—  1.071,30 euros bruts au titre de la prime de treizième mois due pour l’année 2008, outre la somme de 107,13 euros brut à titre de congés payés y afférents.

—  1.713,95 euros bruts (146h85 x 11,6714) au titre des congés payés dus pour l’année 2007/2008

—  3.171,46 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

—  317,14 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

—  19.200 euros nets au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  50.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  35.000 euros nets en application du PSE.

Dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la citation en justice (date de réception par la société défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation) pour les créances de nature salariale et à compter de la réception de la notification de la décision à intervenir pour les créances en dommages et intérêts.

Condamner la SARL BELAMBRA VVF Clubs à lui payer la somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du CPC.

Condamner la SARL BELAMBRA VVF Clubs aux entiers dépens.

M^me Y conclut à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur aux motifs : du non-respect des accords VVF de 1996 et 1998 et le non-paiement du salaire lissé ; la modification de son contrat de travail ; l’absence de réponse de l’employeur à sa demande de départ volontaire dans le cadre du plan de sauvegarde de l’emploi.

Elle fait valoir, en substance, que :

sur le non-respect des accords VVF de 1996 et 1998 et le non-paiement du salaire lissé : alors qu’elle est toujours salariée de la société, elle ne reçoit ni bulletins de salaire, ni rémunération depuis le 1^er septembre 2009 ; conformément à l’accord VVF du 16 février 1998, par courrier du 29 mai 2009, soit 3 mois avant l’issue de son congé sabbatique, elle a informé l’employeur de son retour le 1^er septembre 2009 et sollicitait des informations sur les conditions de sa réintégration ; alors que l’accord impose une réintégration immédiate sur le site d’origine, ou sur un poste d’égale qualification assorti d’une rémunération au moins équivalente, l’employeur a attendu 2 mois (le 29 octobre 2009) pour lui préciser sa date de réintégration et sa période d’activité fixée du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 ; elle affirme qu’elle n’a jamais reçu le calendrier prévisionnel de sa période d’activité conformément aux dispositions des articles 6.2 et 7 de l’accord du 23 septembre 1996 ; elle affirme également qu’elle s’est toujours tenue à la disposition de son employeur afin de reprendre son poste de travail et le fait qu’elle a travaillé pour un autre employeur pendant son congé sabbatique ne saurait démontrer le contraire ;

sur la modification de son contrat de travail : elle soutient que son accord n’a jamais été recherché pour les modifications de son contrat de travail sur la durée du travail et la rémunération dans la proposition de travail visée dans la lettre du 29 octobre 2009 lui imposant une période de travail du 23 novembre au 31 décembre pour une rémunération à temps plein alors qu’elle bénéficiait d’un contrat à temps partiel annualisé ; elle a refusé cette proposition par lettre du 29 octobre 2009 et il appartenait donc à l’employeur de mettre en 'uvre la procédure de licenciement ;

sur la demande de départ volontaire : elle a présenté sa candidature au départ volontaire qui lui était soumis mais il ne lui sera jamais donné de réponse définitive à sa candidature, alors qu’à plusieurs reprises elle a rencontré le cabinet X, lequel a donné un avis favorable à sa demande de départ volontaire et a validé son projet professionnel d’intégrer le milieu hospitalier par une formation d’ASH, et que la société s’est engagée à revenir vers elle avant le 31 décembre 2009 et qu’elle ne peut s’opposer à un départ volontaire qu’en établissant que ce refus est conforme aux prévisions du plan de sauvegarde de l’emploi, alors que le refus invoqué dans le cadre de l’instance prud’homale n’est pas prévu dans le plan ; la société a donc réalisé une économie substantielle puisqu’elle ne lui a versé ni salaire, ni indemnité de rupture.

Sur l’indemnité complémentaire prévue par le PSE : elle soutient qu’elle a droit à l’indemnité complémentaire prévue par le PSE, représentant la somme de 35.000 euros pour ses 30 ans d’ancienneté, dans la mesure où la société ne justifie pas d’un motif valable de refus à sa demande de départ volontaire.

Sur les congés payés : elle fait valoir que n’ayant pu reprendre son poste de travail elle est en droit de solliciter le paiement de la somme de 1.713,95 euros au titre des congés payés pour l’année 2007/2008.

Sur la prime de 13^e mois : elle réclame le paiement de la prime de 13^e mois sur l’année 2007/2008.

La société, par conclusions écrites, déposées le 30 octobre 2015, auxquelles il convient de se référer, demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— Constater le caractère infondé des griefs de Madame Y à l’encontre de la société ;

— Constater la volonté de Madame Y de quitter ses fonctions ;

— Constater que Madame Y a été remplie de l’ensemble de ses droits.

En conséquence

— Débouter Madame Y de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

— Débouter M^me Y de ses demandes de rappels de congés payés et de 13^e mois ;

A titre reconventionnel :

— Condamner Madame Y à la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La société soutient qu’elle n’a commis aucun manquement à ses obligations contractuelles qui justifierait la résiliation judiciaire du contrat de travail et que la salariée a saisi les juridictions de mauvaise foi.

Elle fait valoir, en substance, que : la salariée a manifesté à plusieurs reprises son intention de quitter ses fonctions, sans jamais donner formellement sa démission ; elle n’a pas regagné son poste à l’issue de son congé sans solde le 1^er septembre 2009, alors que par plusieurs courriers il lui a été indiqué qu’elle était attendue à son poste de travail à compter du 23 novembre 2009, et le 16 octobre elle a demandé à bénéficier du plan de départ volontaire mis en place par l’entreprise dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi ; par courriers du 9 novembre et du 28 novembre 2009 elle a confirmé qu’elle n’avait pas l’intention de reprendre ses fonctions au sein de la société ; elle n’a apporté aucune justification à l’appui de sa demande de départ volontaire qui était conditionné à la présentation d’un projet personnel ou professionnel qui devait être soumis à l’appréciation du cabinet X, lequel a sollicité la salariée à de nombreuses reprises, en vain ; en demandant à la salariée de travailler du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 à temps plein, la société a respecté les dispositions du contrat de travail qui prévoyait 1496 heures par an, soit 111,33 heures en moyenne par mois sur une année pleine ; la société, qui n’était nullement tenue de rompre le contrat de travail de la salariée, n’a commis aucune faute justifiant la résiliation judiciaire du contrat.

Le rejet de la candidature de la salariée pour un départ volontaire reposait sur un élément objectif de sorte qu’elle n’est pas en droit de prétendre au versement de l’indemnité complémentaire prévue par le PSE.

Il ressort du bulletin de salaire d’octobre 2008 que la salariée a perçu la prime de 13^e mois pour l’année 2008.

Elle a perçu 133,11 heures de congés payés du 1^er novembre 2007 au 30 septembre 2008 car : son contrat de travail prévoyait pour chaque exercice de 12 mois 1496 heures payées correspondant à 1336 heures travaillées et 160 heures de congés payés dans le cadre d’un temps partiel annualisé ; le contrat de travail ayant été suspendu à compter du 1^er octobre 2008 la salariée n’a travaillé sur l’exercice 2007/2008 que 1111,47 heures lui ouvrant droit à 133,11 heures de congés payés, soit un total d’heures rémunérées de 1247,58 heures alors qu’elle a été rémunérée à hauteur de 1371,37 heures.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

L’inexécution par l’employeur de ses obligations peut justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, qui produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

M^me Y sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur aux motifs du non-respect des accords VVF de 1996 et 1998 et le non-paiement du salaire lissé, la modification de son contrat de travail, et l’absence de réponse de l’employeur à sa demande de départ volontaire dans le cadre du plan de sauvegarde de l’emploi.

Sur le non-respect des accords VVF de 1996 et 1998 :

La salariée soutient que l’employeur n’a pas respecté l’accord du 16 février 1998 au motif que celui-ci prévoit que, dans le cas d’un congé sabbatique, le salarié doit, 3 mois avant l’issue de ce congé, annoncer son retour par lettre recommandée avec avis de réception et doit retrouver son poste ou un poste d’égale qualification assorti d’une rémunération au moins équivalente, alors que la société a attendu 2 mois pour lui adresser une lettre datée du 29 octobre 2009 précisant la date de sa réintégration et sa période d’activité mais sans préciser l’établissement concerné, au lieu de lui adresser dès le 1^er septembre 2009 le calendrier prévisionnel, conformément à l’accord du 23 septembre 1996.

Elle soutient ensuite que la réintégration qui lui a été proposée à compter du 23 novembre 2009 constituait une modification de son contrat de travail à temps partiel annualisé au motif qu’il lui est imposé une période de travail du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 pour une rémunération à temps plein et donc une durée de travail à temps plein alors que la durée de son travail équivalait à 82 % du temps plein.

La société conteste avoir manqué à ses obligations et fait valoir que la salariée avait manifesté à plusieurs reprises son intention de quitter ses fonctions, sans jamais donner formellement sa démission, qu’elle n’a pas regagné son poste à l’issue de son congé sans solde le 1^er septembre 2009, que le 16 octobre 2009 elle a demandé à bénéficier du plan de départ volontaire, de sorte qu’il est manifeste qu’elle n’avait aucune intention de reprendre ses fonctions au sein de la société.

Elle conteste également avoir modifié unilatéralement le contrat de travail et soutient qu’en demandant à la salariée de travailler du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 à temps plein elle a parfaitement respecté les dispositions du contrat de travail, et qu’elle n’était nullement tenue de rompre le contrat de travail.

L’article 47 (congé sabbatique et congés création d’entreprise) de l’accord VVF du 16 février 1998 stipule que « 3 mois avant l’issue prévue de ces congés, le salarié doit annoncer son retour, par lettre recommandée avec accusé de réception. Il retrouve alors son poste ou un poste d’égale qualification, assorti d’une rémunération au moins équivalente. Dans la mesure des possibilités, la réintégration se fait sur le site d’origine. »

La salariée a bénéficié d’un congé sabbatique d’une durée de 11 mois pour la période du 1^er octobre 2008 au 31 août 2009. Sa demande a été faite par courrier reçu à la direction de l’entreprise le 29 septembre 2008 et a été acceptée par courrier de l’employeur du 24 octobre 2008 (pièces 3 et 4 de la société).

Elle produit la copie d’un courrier daté du 29 mai 2009 (sa pièce numéro 8) indiquant : « mon congé sabbatique se terminant le 30 août 2009. Je souhaiterais connaître mes nouvelles conditions d’intégration au sein de l’entreprise Belambra VVF pour l’exercice 2009/2010. (Temps de travail, poste de travail, lieu de travail). »

Ce courrier a été adressé par lettre simple (conclusions écrites de la salariée page 6).

Par courrier du 16 octobre 2009 M^me Y s’est déclarée candidate à un départ volontaire dans le cadre du plan de sauvegarde de l’emploi.

Le 19 octobre la société l’a informée qu’elle avait la possibilité de présenter sa candidature pour un départ volontaire de l’entreprise, du fait de l’entrée de la société dans la phase de mise en 'uvre de la réorganisation de l’exploitation après la réunion du directoire du 16 octobre 2009, indiquant notamment qu’elle disposait d’un délai de 20 jours, soit jusqu’au 8 novembre 2009, pour faire connaître sa réponse et précisant que pour que son souhait aboutisse il faut que son départ permette d’éviter le licenciement d’un salarié dont le poste est supprimé et s’accompagne d’un projet personnel ou professionnel validé par le cabinet de reclassement et qu’il n’y ait pas d’incidences préjudiciables sur l’organisation du service concerné.

Par courrier du 29 octobre 2009 l’employeur lui a notifié sa période d’activité 2009/2010. Ce courrier, expédié le 30 octobre en recommandé avec avis de réception, a été retourné à l’employeur le 23 novembre 2009 avec la mention « non réclamé ».

Le 9 novembre 2009 la salariée a écrit à la société pour se plaindre de n’avoir reçu aucun courrier émanant de la DRH quant à d’éventuelles propositions pour l’année 2009-2010 (sa pièce 11). Elle écrit notamment : « M. A en qualité de représentant m’a fait parvenir la proposition d’adhérer à un départ volontaire (octobre 2009) ». Ce courrier d’octobre 2009 paraît être celui adressé le 19 octobre 2009, signé F G directeur des ressources humaines, informant la salariée des conditions pour présenter sa candidature pour un départ volontaire de l’entreprise. M^me Y écrit également dans son courrier du 9 novembre : « j’ai également reçu un courrier m’annonçant la résiliation définitive sans aucun rappel précédent de l’affiliation à ma complémentaire IPSEC ; alors que les paiements ont été effectués, chèques prélevés, et émis (courrier octobre 2009) ». Ce courrier d’octobre 2009 paraît être différent de celui visé dans la phrase précédente du fait de la formulation (« j’ai également reçu un courrier ») sans qu’aucun lien ne soit fait permettant de considérer qu’il s’agirait d’un seul et même courrier, renvoyant par conséquent au courrier du 19 octobre. Le seul autre courrier de l’entreprise d’octobre 2009, produit par M^me Y, est celui du 29 octobre, également signé F G directeur des ressources humaines, qui lui notifie sa période d’activité pour la fin de l’année 2009 et pour l’année 2010.

M^me Y ne produit aucun courrier de l’employeur comportant une mention relative à « la résiliation définitive » qui paraît concerner la complémentaire IPSEC, résiliation contestée par l’employeur dans son courrier du 13 novembre 2009.

Dans ce courrier la salariée écrit également « à l’heure actuelle, sachant que j’ai fait les démarches voulues en temps et heure, je crois qu’il est préférable et judicieux de me porter volontaire, car je crois que mon retour au sein du groupe Belambra n’est pas du tout souhaité par nos dirigeants et par la DRH »

L’employeur a répondu par courrier du 13 novembre au courrier de la salariée du 9 novembre 2009 lui indiquant notamment d’une part que la notification de ses périodes d’activité avec des précisions sur ses congés payés lui avait été adressée en recommandé non réclamé, de sorte qu’il lui avait été adressé un double par courrier simple du 10 novembre 2009, d’autre part que son analyse selon laquelle son retour dans l’entreprise n’était pas souhaité était très personnelle, que la société ne la partageait pas, ajoutant « nous vous confirmons que nous attendons votre retour dans l’entreprise, comme prévu, le 23 novembre 2009 ». (pièce 8 de la société).

La salariée a répondu par courrier du 28 novembre 2009 en ces termes : « par la présente, je vous fais connaître que je ne puis accepter votre proposition de contrat » (pièce 9 de la société).

Ce que M^me Y considère comme une « proposition de contrat » est donc contenu dans le courrier de l’employeur du 29 octobre 2009, lequel est ainsi rédigé :

« Nous avons tenté de vous joindre à différentes reprises par téléphone sans succès, afin de planifier avec vous vos périodes d’activité pour cette fin d’exercice.

Conformément aux termes de votre contrat de travail à temps partiel annualisé, nous vous prions par conséquent de trouver ci-joint :

Votre période d’activité 2009.

— Du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 (rémunération à temps plein sur la période d’activité).

Votre période d’activité 2010 (reprise de la rémunération lissée).

— Du 1/01/2010 au 18/04/2010.

— Du 1/06/2010 au 19/09/2010.

— Du 15/11/2010 au 31/12/2010.

La période de référence de prise des congés payés n’ayant pas été modifiée, vous bénéficierez au cours de la période du 1/11/2009 au 31/10/2010, de 26 jours de congés payés correspondant aux congés payés que vous avez générés au cours de la période du 1/11/2007 au 30/09/2008 (congés payés qui ne vous ont pas été rémunérés avant votre départ en congé sabbatique).

Ces périodes de congés payés sont définies ainsi :

— du 19/04/2010 au 30/04/2010 (10 jours).

— Du 20/09/2010 au 11/10/2010 (16 jours).

Étant précisé que les congés payés que vous allez générer sur la période de référence allant du 1/11/2009 au 31/10/2010 seront pris sur la période de référence du 1/11/2010 au 31/10/2011.

Pour la bonne règle, nous vous adressons ce courrier en 2 exemplaires et vous demandons de bien vouloir nous en retourner un exemplaire, daté, signé et revêtu de la mention manuscrite ''lu et approuvé''. »

Il résulte de ces éléments que si l’employeur fait grief à la salariée de n’avoir pas regagné son poste à l’issue de son congé sabbatique le 1^er septembre 2009, il n’a pas non plus, à cette date là, considéré qu’elle ne faisait plus partie de l’entreprise puisque, d’une part il n’est pas contesté qu’elle n’a jamais donné sa démission, et d’autre part au cours du mois d’octobre 2009 elle a été informée de la possibilité de présenter sa candidature pour un départ volontaire, ce qui suppose nécessairement qu’elle était considérée comme faisant partie des effectifs de l’entreprise. Or, ce n’est que par courrier du 13 novembre 2009 que l’employeur lui indique attendre son retour dans l’entreprise ajoutant « comme prévu, le 23 novembre 2009 » faisant ainsi expressément référence au courrier du 29 octobre qui fixait cette date comme début de sa période d’activité, établissant ainsi d’une part qu’il a attendu 2 mois pour se manifester officiellement auprès de la salariée, et d’autre part qu’il n’a pris aucune décision pour tirer les conséquences de ce qu’il a qualifié lui-même d’absence injustifiée de la salariée, ainsi que cela ressort de plusieurs bulletins de salaire, y compris jusqu’à l’année 2013, alors qu’il lui appartenait, dès lors qu’il considérait le contrat rompu du fait de la salariée, d’engager la procédure de licenciement.

Le fait que la salariée ait pu avoir l’intention de quitter l’entreprise ne suffit pas à lui imputer la rupture du contrat, alors qu’il n’est pas contesté qu’elle n’a jamais donné sa démission, que le fait d’avoir motivé sa demande d’un congé sabbatique sur sa volonté de réaliser un nouveau projet professionnel ne constitue pas une faute alors d’une part que ce type de congés peut avoir précisément pour objet la préparation d’un projet professionnel et d’autre part étant salariée à temps partiel elle doit pouvoir travailler auprès d’un autre employeur sans que cela puisse lui être reproché. De même, le fait d’avoir posé sa candidature pour un départ volontaire de l’entreprise dans le cadre du plan de sauvegarde de l’emploi ne peut lui être reproché puisqu’il s’agit d’un plan mise en 'uvre par l’employeur et que cette candidature manifeste sa volonté de se considérer comme toujours salariée de l’entreprise.

De plus, la salariée était engagée, selon le dernier avenant à son contrat du 17 janvier 1997, pour une durée du travail fixée à 82 % du temps plein.

Or, en fixant pour la période d’activité du 23 novembre 2009 au 31 décembre 2009 une rémunération à temps plein sur la période d’activité, l’employeur a procédé à une modification du temps de travail contractuellement fixé.

L’argument de l’employeur selon lequel la salariée était assujettie à un horaire annualisé qui correspondait à un nombre d’heures moyen sur une année pleine avec alternance de périodes travaillées et non travaillées de sorte qu’il aurait respecté les dispositions du contrat en demandant à la salariée de travailler pendant cette période à temps plein, n’est pas pertinent car il ressort notamment des bulletins de salaire produits aux débats, établis pour les mois de décembre 2010, septembre et novembre 2012 et avril 2013, que l’horaire mensuel retenu est celui d’un temps plein, soit 151,67 heures, alors que pour le mois de décembre 2010, notamment, l’employeur devait reprendre la rémunération lissée comme il s’y était engagé dans son courrier du 29 octobre 2009. Ainsi, indépendamment du fait que sur ces bulletins de salaire aucune somme n’apparaît avoir été payée à la salariée du fait de son absence, le fait de retenir un horaire mensuel correspondant à un temps plein, caractérise la modification unilatérale du contrat de travail, et non plus seulement la proposition d’une modification puisqu’en dépit du refus de la salariée de cette proposition l’employeur a malgré tout considéré que la modification devait s’appliquer.

En outre, alors que la salariée n’a pas démissionné, que l’employeur ne l’a pas licenciée, qu’elle était donc toujours salariée de l’entreprise en contrat à durée indéterminée intermittent, l’employeur n’a établi aucun calendrier prévisionnel comme il était tenu en application de l’accord du 23 septembre 1996, ce qui constitue un manquement à ses obligations contractuelles.

Ainsi, le fait pour l’employeur de modifier unilatéralement la clause du contrat de travail relative à la durée mensuelle du travail, en dépit du refus de la salariée de donner son accord pour une telle modification, le fait également pour l’employeur de ne pas tirer les conséquences de ce refus soit en maintenant les conditions contractuelles initiales, soit en procédant au licenciement pour motif économique de la salariée du fait de ce refus, et le fait de ne pas tirer les conséquences du constat qu’il considérait devoir faire de la rupture du contrat de travail du fait de la salariée, comme il le revendique dans ses conclusions écrites en soutenant que la salariée n’avait pas l’intention de reprendre son poste, et donc en n’engageant pas la procédure de licenciement, l’employeur a commis plusieurs manquements à ses obligations contractuelles qui justifient que la résiliation du contrat de travail soit prononcée à ses torts et produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence la société sera condamnée à payer à M^me Y la somme de 3.171,46 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 317,14 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur ce préavis, ainsi que la somme de 19.200 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, dont le quantum n’est pas contesté.

M^me Y, née en 1957, engagée en 1979, comptait une ancienneté de 30 ans au sein de l’entreprise. Il lui sera alloué la somme de 25.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la rupture de son contrat de travail, en application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail, étant souligné qu’elle ne produit pas d’élément de nature à justifier l’octroi de la somme sollicitée à ce titre.

La société sera également condamnée à rembourser aux organismes concernés (pôle emploi) les indemnités de chômage versées à la salariée à compter de la date de la présente décision, dans la limite de 2 mois d’indemnités, en application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail.

Sur la prime de 13^e mois et la demande de rappel de congés payés :

Le contrat de travail de la salariée prévoyait que pour chaque exercice de 12 mois elle était payée sur la base de 1496 heures correspondant à 1336 heures travaillées et 160 heures de congés payés.

Du fait de son congé sabbatique à compter du 1^er octobre 2008 M^me Y a travaillé sur l’exercice 2007/2008, 1111,47 heures. Au prorata de ce temps travaillé elle était en droit de prétendre à 133,11 heures de congés payés, soit un total d’heures rémunérées de 1244,58 heures. En réalité elle a été rémunérée à hauteur de 1371,37 heures, de sorte qu’elle était redevable de 126,79 heures qui lui ont été retirées sur son bulletin de salaire du mois d’octobre 2008, sur lequel était comptée la prime de 13^e mois pour un montant de 1.071,30 euros, de sorte que, la salariée ayant été remplie de ses droits, le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ces 2 chefs de demandes.

Sur la demande relative au départ volontaire :

Le plan de sauvegarde de l’emploi prévoit que les demandes de départ volontaire des salariés se fera aux conditions suivantes : que le départ volontaire permet un reclassement effectif au sein de l’entreprise d’un salarié dont le poste est supprimé ; et que ce départ s’accompagne d’un projet personnel et/ou professionnelle validé par le cabinet en charge de l’accompagnement des reclassements externes ; et que ce départ n’ait pas d’incidence préjudiciable sur l’organisation du service concerné.

Il ressort des pièces versées aux débats que le 7 décembre 2009 la salariée a rencontré le consultant du cabinet X, en charge de l’accompagnement des reclassements externes. Le consultant a conclu sa fiche en cochant un avis favorable.

Par courrier du 15 décembre 2009 adressé à ce consultant, M^me Y a écrit : « suite au rendez-vous du 7 décembre 2009, un seul élément manquait à la validation de mon dossier « le contrat de travail ». Celui-ci comporte des éléments que je tiens à garder confidentiel. Afin de connaître mes droits sur cette intention j’ai pris contact avec la DT qui m’assure de mes droits sur ma position. Je vous demande de transmettre cette information, sachant que la décision est prise par mon employeur sur plusieurs critères ».

Le consultant répondait par courrier du 18 décembre 2009 : « nous sommes toujours dans l’attente de votre copie de contrat de travail, il est indispensable de nous l’envoyer afin de pouvoir valider votre projet de départ volontaire de la société Bélambra. »

Ainsi, il résulte de ces éléments que si le consultant a émis un avis favorable celui-ci était cependant conditionné à la production du contrat de travail invoqué par M^me Y et que finalement c’est son refus de communiquer au consultant chargé de son reclassement externe le document sollicité afin de valider son projet de départ volontaire, et alors qu’elle avait connaissance de l’exigence de la production de son contrat pour que sa demande soit validée ainsi qu’elle l’écrit elle-même (son courrier du 15 décembre), de sorte qu’en n’ayant pas rempli les conditions prévues par le PSE elle ne peut imputer à l’employeur le fait de n’avoir pu bénéficier de ses dispositions.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande.

Sur les articles 696 et 700 du code de procédure civile :

La société, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens et à payer à M^me Y la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, par mise à disposition au greffe,

REÇOIT l’appel formé le 2 août 2013 par M^me Y à l’encontre du jugement rendu le 3 juillet 2013 par le conseil de prud’hommes de Pau (section commerce),

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté M^me Y de sa demande au titre de la prime de 13^e mois, des congés payés pour l’année 2007/2008 et de sa demande au titre de l’application du PSE,

INFIRME les autres dispositions, statuant à nouveau et y ajoutant,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, la SARL Belambra VVF Clubs,

CONDAMNE la SARL Belambra VVF Clubs à payer à M^me Y :

—  3.171,46 euros (trois mille cent soixante et onze euros quarante-six cents) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  317,14 euros (trois cent dix-sept euros quatorze cents) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis,

—  19.200 euros (dix-neuf mille deux cents euros) au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  25.000 euros (vingt-cinq mille euros) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la rupture de son contrat de travail, en application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail,

—  1.500 euros (quinze cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SARL Belambra VVF Clubs à rembourser aux organismes concernés (pôle emploi) les indemnités de chômage versées à M^me Y à compter de la date de la présente décision, dans la limite de 2 mois d’indemnités, en application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail,

CONDAMNE la SARL Belambra VVF Clubs aux entiers dépens.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,