Cour d'appel de Toulouse, 4eme chambre section 1, 11 février 2022, n° 20/01564

11/02/2022

ARRÊT N° 2022/87

N° RG 20/01564 – N° Portalis DBVI-V-B7E-NTN7

CP/KS

Décision déférée du 27 Mai 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( F 18/01571)

R.SAYAH

[…]

Z X

C/

S.A.S. PENELOPE

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU ONZE FEVRIER DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANTE

Madame Z X

[…]

[…]

Représentée par M^e David GILLET-ASTIER, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE

S.A.S. PENELOPE

[…]

[…]

Représentée par la SELARL CAPSTAN SUD OUEST, avocat au barreau de TOULOUSE et CDMF -

AVOCAT, barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le

04 Janvier 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C.PARANT, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUME, présidente

M. DARIES, conseillère

C. PARANT, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Faisant Fonction de Greffier, lors des débats : K.SOUIFA

Greffier, lors du prononcé: C. DELVER

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

La société Pénélope est une société de services qui propose à des entreprises des prestations d’accueil visiteurs ou téléphonique ou évènementiel.

M^me Z X a été embauchée le 1er avril 2006 par la société Télécom Assistance en qualité d’hôtesse opératrice, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel régi par la convention collective nationale du personnel des prestations de services dans le domaine du secteur tertiaire.

Le contrat de travail s’est poursuivi avec la société Pénélope.

Le 12 mai 2014, un avenant au contrat de travail à temps plein a été signé entre M^me X et la société

Pénélope à effet au 1er mai 2014.

Par lettre du 6 mai 2016, M^me X a été placée en situation dite de reclassement en application de la clause de mobilité de son contrat de travail et affectée temporairement sur les locaux de la société Pénélope situés à

l’Union, notamment pour renforcer les services supports.
Par lettre d’affectation du 15 novembre 2016, signée par la société Pénélope et M^me X, M^me X a été affectée à compter du 22 novembre suivant à l’agence de l’Union de la société Pénélope ; la lettre prévoyait le paiement d’une prime mensuelle de responsabilité de 150 €.

Par courrier du 23 octobre 2017, M^me X s’est inquiétée auprès de son employeur des modalités d’évolution de ses fonctions envisagées par l’employeur, indiquant que son souhait était de conserver son poste et les fonctions qui y étaient attachées.

La société Pénélope a répondu le 31 octobre suivant que la situation de reclassement de M^me X perdurait depuis plusieurs mois, notamment en raison de son refus d’occuper le poste de responsable d’agence. Elle lui notifiait la modification de ses horaires de travail et la cessation du paiement de sa prime d’astreinte avec conservation de sa prime de responsabilité.

En réponse, M^me X a notifié à la société Pénélope le 6 novembre 2017 une lettre détaillant l’évolution de sa situation professionnelle depuis mai 2016, contestant qu’un poste de responsable d’agence lui ait été officiellement proposé.

Par courrier du 20 novembre 2017, la société Pénélope a notifié à M^me X une lettre d’affectation sur le site

« établissement EDF Wood Park’ 31100 Toulouse à compter

du 4 décembre 2017.

M^me X a refusé cette affectation par lettre du 28 novembre 2017, faisant état de la dégradation de ses conditions de travail et dénonçant une rétrogradation dans ses fonctions.

Après avoir été convoquée par courrier du 6 décembre 2017 à un entretien préalable au licenciement fixé au

18 décembre 2017, lettre assortie d’une mise à pied à titre conservatoire à compter du 7 décembre 2017, Mme

X a été licenciée pour faute grave par lettre

du 22 décembre 2017.

M^me X a contesté son licenciement par lettre du 28 décembre 2017 et par courrier de son conseil du 16 mars 2018.

La société Pénélope a maintenu sa décision par courrier en réponse du 16 avril 2018.

M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 26 septembre 2018 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.

Par jugement du 27 mai 2020, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

-dit que le licenciement de M^me X reposait sur une faute grave,

-en conséquence,

-rejeté l’ensemble des demandes de M^me X,

-dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

-dit que les dépens éventuels étaient à la charge de M^me X.

Par déclaration du 1er juillet 2020, M^me X a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 13 juin 2020, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.
Par dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique

le 8 novembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence, M^me X demande à la cour de :

-réformer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,

-statuant à nouveau :

*constater que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

*constater que M^me X a effectué de nombreuses heures supplémentaires pour un total de 296,5 heures qui ne lui ont pas été réglées par l’employeur,

*juger en conséquence que l’employeur s’est rendu coupable de l’infraction de travail dissimulé,

*constater que l’employeur s’est abstenu de régler les astreintes de M^me X entre les mois de mai et novembre 2016 puis au mois de novembre 2017,

-en conséquence,

-condamner la société Pénélope à lui verser les sommes suivantes :

*3 836,28 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 383,62 € au titre des congés payés sur préavis,

*6 447,08 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

*1 023 € à titre de rappel de salaire concernant la période de mise à pied conservatoire et 102,30 € au titre des congés payés afférents,

*4 789,77 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 478,97 € au titre des congés payés sur les rappels de salaire sur les heures supplémentaires,

*1 050 € au titre des primes non réglées,

*11 508, 84 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

*38 362,80 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, à titre principal,

*21 099,52 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, à titre subsidiaire,

*10 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice vexatoire,

*10 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

*2 000 € nets sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

-ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 8ème jour de la décision à intervenir.

Par dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique

le 10 décembre 2020, la SAS Pénélope demande à la cour de :
-confirmer dans toutes ses dispositions le jugement dont appel,

-juger que le licenciement de M^me X pour faute grave est parfaitement justifié,

-juger qu’aucune heure supplémentaire n’est due à M^me X,

-rejeter les demandes de M^me X au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, pour préjudice vexatoire, pour préjudice moral et au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes,

-condamner M^me X au paiement d’une somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 10 décembre 2021.

MOTIFS

Sur la cause du licenciement

Il appartient à la société Pénélope qui a licencié M^me X pour faute grave de rapporter la preuve de la réalité de la faute commise par M^me X qui a rendu impossible la poursuite du contrat de travail.

La cour examinera les griefs allégués dans la lettre de licenciement du 22 décembre 2017 dont les termes suivent :

' Par courrier en date du 20 novembre 2017, nous vous avons informée de votre nouvelle affectation sur le site de notre client EDF Wood Park situé à Toulouse, à compter

du 4 décembre 2017, en application de l’article 4 de votre contrat de travail.

Conformément à celui ci, votre temps de travail était conservé et les autres clauses de votre contrat restaient inchangées.

Néanmoins, le 28 novembre 2017, vous nous avez spécifiés (sic), par écrit, votre refus de vous rendre sur votre nouveau lieu de travail.

Cette attitude constitue une faute contractuelle et révèle une volonté délibérée de vous soustraire à vos engagements contractuels.

Vous ne respectez pas l’article 4 de votre contrat de travail ainsi rédigé : « la société se réserve le droit de modifier le lieu de la mission selon ses besoins et ceux de ses clients : tant à Toulouse que dans Toulouse et sa région ».

Cette affectation faisait suite à une période pendant laquelle vous étiez en situation dite de reclassement, où vous étiez affectée dans les locaux de la société, à l’Union. Il s’avère que les fonctions d’accueil et les missions administratives réalisées au cours de cette période ne pouvaient perdurer dans la mesure ou aucun poste de cet ordre n’est existant à l’agence. Et ce, pour des raisons budgétaires et en comparaison avec le personnel requis dans d’autres agences, ayant un chiffre d’affaires supérieur à celui de l’agence de l’Union.

Par ailleurs, un poste de responsable d’agence vous avait été proposé par votre directrice régionale,

B C, suite à un départ au sein de l’agence de l’Union. Or, vous avez décliné cette proposition.

Les explications recueillies auprès de vous lors de l’entretien du 18 décembre dernier ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Aussi, nous considérons que votre comportement est constitutif d’une faute grave rendant totalement impossible la poursuite de votre contrat de travail.

Vous ne bénéficierez d’aucune indemnité de préavis ni de licenciement et vous cesserez de faire partie de notre personnel à compter du 22 décembre 2017 au soir.

La période de mise à pied conservatoire depuis le 7 décembre 2017 ne vous sera pas

rémunérée.'

La lettre de licenciement de M^me X lui reproche son refus de se rendre sur son nouveau lieu de travail fixé sur le site EDF toulousain de la société Pénélope, estimant que ce refus est constitutif du non respect par Mme

X de la clause de l’article 4 du contrat de travail liant les parties aux termes duquel la société se réservait le droit de modifier le lieu de la mission selon ses besoins et ceux de ses clients, tant à Toulouse que dans

Toulouse et sa région.

En premier lieu, la cour estime que la lettre de licenciement ne reproche pas à M^me X de ne pas avoir accepté le poste de responsable d’agence mais fait état de ce refus dans le rappel de la chronologie de la relation de travail de sorte que le moyen tiré de la prétendue prescription de ce grief n’est pas fondé.

La lecture des échanges épistolaires intervenus entre les parties rappelés dans l’exposé du litige permet de déterminer qu’en effet, par lettre du 28 novembre 2017, M^me X a refusé l’affectation sur le site EDF toulousain décidée par la société Pénélope le 20 novembre 2017 suivant lettre d’affectation du même jour.

Il appartient à la cour de déterminer si ce refus d’une nouvelle affectation constituait, comme le soutient la société Pénélope, une faute grave, s’agissant du refus d’exécuter l’article 4 du contrat de travail liant les parties, ou si, comme le soutient M^me X, ce refus de l’affectation sur le site EDF était légitime, cette nouvelle affectation étant constitutive d’une rétrogradation et ainsi d’une modification du contrat de travail liant les parties.

Pour déterminer le caractère fautif ou légitime du refus d’affectation du 28 novembre 2017, il convient de déterminer si, comme le soutient M^me X dans ses conclusions et comme elle l’a soutenu dans ses correspondances adressées à son employeur avant la rupture du contrat de travail, la société Pénélope avait modifié le contrat de travail en affectant M^me X à compter de mai ou de novembre 2016 sur des fonctions

d’assistante d’agence à l’Union ou si, comme le prétend la société Pénélope dans ses conclusions et dans ses correspondances adressées à M^me X, cette modification de fonctions n’était qu’une modification des conditions de travail lui permettant de réaffecter M^me X, par lettre d’affectation du 20 novembre 2017 sur ses fonctions d’hôtesse opératrice, fonctions expressément visées dans le contrat de travail liant les parties.

Il résulte des pièces versées aux débats que, suivant courrier du 6 mai 2016, M^me X qui exerçait depuis avril 2006 les fonctions d’hôtesse opératrice au sein du centre de recherche INRA de Toulouse a été positionnée en situation de reclassement suite à la décision prise de sa sortie du site de l’INRA ; que, dans ce cadre, elle a été affectée à compter du 6 mai 2016 à l’agence de l’Union du groupe Pénélope aux fins de renforcer les services supports au siège ou dans une des agences ou pour réaliser des remplacements ponctuels sur un site client.

C’est ainsi que M^me X a alternativement jusqu’au 15 novembre 2016 travaillé en qualité d’assistante

d’agence au sein de l’agence de l’Union et en qualité d’hôtesse sur les sites clients SNCF, Latelec et Peugeot.

Par nouvelle lettre d’affectation contresignée par M^me X, cette dernière a été affectée exclusivement à compter du 15 novembre 2016 à l’agence Penelope de l’Union ; cette lettre prévoyait que l’affectation ne pourrait s’entendre comme une affectation définitive ; que M^me X percevrait une prime de responsabilité d’un montant mensuel de 150 € liée à son affectation sur le site, étant précisé que tout changement

d’affectation entraînerait l’abandon de cette prime, ses horaires de travail étant modifiés dans leur répartition,

M^me X devant effectuer ses 35 heures de travail de 7 h à 11 h et de 13 h à 15 h.

La nature des fonctions exercées au sein de l’agence de l’Union par M^me X ne fait pas débat entre les parties ; M^me X a décrit précisément dans son courrier du 23 octobre 2017 les tâches administratives qu’elle y exerçait :

- astreinte et prise de poste à compter de 7 h du matin avec gestion des absences,

- gestion et établissement des plannings des hôtesses pour Toulouse

et Bordeaux (100 personnes),

- codification sous logiciel des mouvements de planning et saisies des variables de paie,

- suivi administratif quotidien : arrêts maladie, déclarations d’accident du travail, suivi administratif des visites médicales, traitement du courrier entrant, renonciation mutuelle, gestion des notes de frais des hôtesses de caisse, demandes d’acompte,

- gestion et création des salariés sous logiciel : établissement des contrats,

- traitement des demandes de congés et recrutements,

- traitement des prépaies en collaboration avec les responsables d’agence et des demandes de régularisation des paies des salariés,

- soldes des salariés,

- gestion des uniformes,

et la société Pénélope, dans sa lettre en réponse du 31 octobre 2017, a reconnu que M^me X effectuait effectivement au sein de l’agence les tâches que cette dernière a détaillées dans son courrier du 23 octobre précédent, contestant en revanche qu’il s’agisse d’un poste pérenne ou vacant.

La nature des fonctions exercées par M^me X au sein de l’agence de l’Union est encore confirmée par les attestations que l’appelante verse aux débats et notamment par l’attestation de M^me Y qui exerçait alors les fonctions de responsable régionale d’agence.

Les parties sont en désaccord sur la nature temporaire ou non de cette modification de fonctions, la société

Pénélope arguant que l’affectation sur ces nouvelles fonctions était temporaire de sorte qu’elle n’a pas emporté modification du contrat de travail alors que M^me X soutient qu’une affectation de 18 mois ne peut être considérée comme temporaire, ajoutant qu’elle était accompagnée d’une modification de sa rémunération et de ses

horaires .

Le caractère temporaire de l’affectation de M^me X à l’agence de l’Union est mentionné expressément dans la lettre valant affectation du 6 mai 2016, l’employeur précisant que cette affectation temporaire intervenait dans le cadre du reclassement décidé suite à la sortie du site de l’INRA, pendant une période d’attente.

A l’issue de cette affectation temporaire qui a duré 6 mois et 9 jours, la lettre d’affectation

du 15 novembre 2016 ne fait plus état de la période de reclassement mais d’une affectation au sein de l’agence de la société Pénélope de l’Union sans durée précisée, non définitive en raison de l’activité de la société

Pénélope consistant à assurer des prestations d’accueil chez ses clients, ses collaborateurs étant amenés à changer de site d’affectation très régulièrement. La lettre prévoyait que la prime de responsabilité de 150 € par mois ne constituait pas un avantage acquis et que son paiement était lié à son affectation sur le site de l’Union.

Il résulte de l’attestation de M^me Y, déjà citée, qui exerçait à l’époque des faits les fonctions de responsable régionale d’agence qu’au sein de la société Pénélope, le reclassement effectué lors de la fermeture des sites permettant à l’employeur de proposer aux salariés une affectation sur un autre site pouvait durer entre quelques semaines et deux à trois mois.

De sorte que la société Pénélope qui ne verse aucune pièce contredisant cette affirmation est mal fondée à prétendre que l’affectation du 15 novembre 2016 était temporaire et liée au reclassement commencé le 6 mai.

La cour constate que l’affectation du 15 novembre 2016 sur de nouvelles fonctions administratives variées rappelées ci-dessus a modifié en substance les tâches d’hôtesse opératrice prévues au contrat de travail ; la prime de responsabilité prévue à la lettre d’affectation confirme qu’il s’agissait de fonctions octroyant à Mme

X des responsabilités plus importantes, notamment dans l’organisation des plannings, le suivi administratif des congés et des arrêts maladie et accidents du travail, la préparation des contrats de travail et le traitement des régularisation des paies. Ce changement de fonctions a justifié que l’employeur lui propose verbalement

d’occuper le poste de responsable d’agence, étant précisé que les pièces versées aux débats démontrent que

M^me X a donné toute satisfaction dans l’exercice de ses nouvelles tâches.

Le caractère temporaire d’une affectation à durée indéterminée qui a duré 12 mois n’est ainsi nullement démontré par la société Pénélope et la lecture de la lettre d’affectation

du 20 novembre 2017 que M^me X a refusée confirme l’absence de caractère temporaire de l’affectation du

16 novembre 2016 ; en effet, le libellé de cette lettre d’affectation est identique à celui de la lettre du 16 novembre 2016 sur le caractère non définitif de l’affectation, la lettre reprenant la mention selon laquelle il était rappelé qu’en raison de son activité les collaborateurs étaient amenés à changer de site d’affectation très régulièrement de sorte que l’affectation du 20 novembre 2017 ne pouvait s’entendre comme une affectation définitive.

La cour estime en conséquence qu’en affectant pendant 12 mois M^me X sur des fonctions de type gestion des ressources humaines au sein de l’agence de l’Union, au lieu de fonctions d’hôtesse opératrice, la société

Pénélope a modifié le contrat de travail liant les parties de sorte qu’elle devait recueillir l’accord de M^me X lors de son affectation sur des fonctions d’hôtesse opératrice envisagée par lettre du 20 novembre 2017.

M^me X soutient à juste titre que son refus d’affectation du 28 novembre 2017 ne peut être constitutif d’une faute, la société Pénélope ayant décidé de rétrograder M^me X sur ses anciennes fonctions.

Le licenciement prononcé pour un refus non fautif d’affectation est ainsi privé de cause réelle et sérieuse,

l’employeur ne pouvant, sans l’accord de sa salariée, modifier ses fonctions contractuelles.

La cour infirmera le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement de M^me X était fondé sur une faute grave.

Sur les demandes indemnitaires afférentes au licenciement

En l’absence de faute grave, M^me X est bien fondée à se voir allouer le bénéfice de ses indemnités de rupture dont le montant a justement été calculé en fonction de l’ancienneté de la salariée, soit 12 ans et 7 mois et du montant de son salaire, soit 1 918,14 €.

La société Pénélope sera en conséquence condamnée à payer à M^me X les indemnités de rupture suivantes

:
- la somme de 3 836,28 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 383,62 € au titre des congés payés sur préavis,

- celle de 6 447,08 € à titre de l’indemnité légale de licenciement.

M^me X est également bien fondée à se voir allouer le remboursement du salaire non payé pendant la période de mise à pied conservatoire, soit pendant 16 jours à compter

du 7 décembre 2017, soit 1 023 €, outre 102,30 € au titre des congés payés y afférents.

S’agissant de l’indemnisation de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement M^me X sollicite que le barème d’indemnisation introduit par l’ordonnance du 22 septembre 2017, codifié à l’article L. 1235-3 du code du travail, soit écarté en raison de son absence de conventionnalité au regard de l’article 55 de la

Constitution du 4 octobre 1958, de l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT sur le licenciement ratifiée par la France le 16 mars 1989 et de l’article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996.

Elle estime que l’application de ce barème est contraire au principe de réparation adéquate ou appropriée, viole le droit au procès équitable protégé par la Convention européenne des droits de l’homme et demande une appréciation individualisée du préjudice subi du fait de la perte injustifiée de son emploi.

Elle sollicite à titre principal la somme de 38 362,80 € à titre de dommages et intérêts et celle

de 21 099,52 € à titre subsidiaire, faisant valoir qu’elle a subi un préjudice important, et notamment une diminution substantielle de ses revenus, n’ayant pas retrouvé d’emploi stable.

La société Pénélope demande à la cour, au cas où elle jugerait le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

d’appliquer le barème d’indemnisation de l’article L. 1235-3 du code du travail dont le principe a été validé par le Conseil Constitutionnel et par le Conseil d’Etat ; elle rappelle qu’aucune décision du Comité européen des droits sociaux n’a concerné les dispositions

françaises et soutient que le barème ne peut être valablement remis en cause par

l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT, l’article 24 de la Charte sociale européenne et renvoie à l’avis du 17 juillet 2019 de la Cour de cassation sur l’absence d’effet direct en droit interne de l’article 24 de cette charte.

L’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie.

Lorsque des dispositions internes sont en cause, comme en l’espèce, le juge du fond doit vérifier leur compatibilité avec les normes supra-nationales que la France s’est engagée à respecter, au besoin en écartant la norme nationale en cas d’incompatibilité irréductible.

L’article 6 ayant pour titre 'droit à un procès équitable’ dispose :

'Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et

dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera,

soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de

toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu

publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès

l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts

de la justice. (…)' .

Cet article ne peut en principe s’appliquer aux limitations matérielles d’un droit consacré par la législation interne.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, qui limitent le droit matériel des salariés quant au montant de l’indemnité susceptible de leur être allouée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ne constituent pas un obstacle procédural entravant leur accès à la justice.

Dès lors, elles n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6 de ladite convention. C’est donc vainement que M^me X demande à la cour d’écarter l’application de l’article L.1235-3 du code du travail comme violant ces dispositions.

L’article 24 de la Charte sociale européenne sus-visée consacré au 'droit à la protection en cas de licenciement’ dispose :

'En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître :

a. le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service ;

b. le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

A cette fin les Parties s’engagent à assurer qu’un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial'.

Ces dispositions de la charte sociale européenne révisée le 3 mai 1996 ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Dès lors, ce texte ne peut être utilement invoqué par l’appelante pour voir écarter les dispositions de l’article

L.1235-3 du code du travail.

Selon l’article 10 de la convention internationale du travail n° 158 sur le licenciement de l’organisation internationale du travail, qui est d’application directe en droit interne :

« Si les organismes mentionnés à l’article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée. »

Le terme 'adéquat’ doit être compris comme réservant aux Etats parties une marge d’appréciation.

Selon l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, dont les dispositions sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de ladite ordonnance, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, lorsque la réintégration est refusée par l’une ou l’autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

La cour estime que l’indemnisation fixée par ce barème est de nature à assurer la réparation du préjudice né de la rupture du contrat de travail de manière adéquate, il n’y a donc pas lieu d’en écarter l’application.

M^me X comptait 12 ans et 7 mois d’ancienneté au moment de son licenciement prononcé par la société

Pénélope qui occupait plus de 10 salariés.

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié comptant 12 ans d’ancienneté dans l’entreprise est comprise

entre 3 et 11 mois de salaire.

M^me X était âgée de 37 ans au moment du licenciement ; elle a travaillé en intérim et a bénéficié de 67 jours d’allocations journalières versées par Pôle Emploi en 2018. Il lui sera alloué la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il lui sera également alloué la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice issu du caractère vexatoire des conditions de la rupture du contrat de travail, M^me X ayant subi une mise à pied à titre conservatoire injustifiée alors qu’elle comptait 12 ans d’ancienneté dans l’entreprise au sein de laquelle elle donnait entière satisfaction.

En revanche, elle sera déboutée de sa demande d’indemnisation supplémentaire du préjudice moral qui n’est pas justifiée, les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse réparant également le préjudice moral subi du fait du licenciement injustifié.

Le jugement déféré sera ainsi infirmé sur les demandes indemnitaires afférentes au licenciement, à l’exception du rejet de la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral qui sera confirmé.

La cour fera d’office application de l’article L. 1235-4 du code du travail et condamnera la société Pénélope à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M^me X du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de 3 mois d’indemnités.

Sur les heures supplémentaires et l’indemnité de travail dissimulé

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si

l’employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir effectuées afin de permettre à

l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l’espèce, M^me X sollicite le paiement d’un rappel de salaire de 4 789,77 €, outre 478,97 € au titre des congés payés y afférents en paiement des 19 h 25 supplémentaires réalisées en 2016 et des 277 h 25 supplémentaires réalisées en 2017.

Elle verse aux débats :
- un tableau récapitulatif des heures supplémentaires réalisées par semaine en 2016,

- un tableau récapitulatif des heures supplémentaires réalisées par semaine en 2017,

- un tableau récapitulatif des heures supplémentaires réalisées en 2016 et 2017 et un tableau récapitulatif complémentaire prenant en compte les jours fériés et les congés payés,

- trois attestations de salariées de la société Pénélope qui certifient avoir constaté que M^me X effectuait des dépassements d’heures, donnant des exemples de ces dépassements dans leurs attestations,

- des mails envoyés en dehors des heures des horaires contractuels de travail,

- un mail envoyé par M^me X le 17 mars 2017 concernant ses récupérations de congés payés et ses heures supplémentaires de mars 2017.

La cour constate que M^me X fournit ainsi au soutien de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires des éléments précis sur les heures supplémentaires non rémunérées qui permettent à la société Pénélope d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Pénélope se contente de critiquer les décomptes de M^me X en prétendant qu’elle aurait omis de déduire de ces derniers des heures de récupération qui seraient en réalité des repos compensateurs et les heures supplémentaires rémunérées en février 2017 et qu’elle n’aurait pas tenu compte des jours fériés et des congés payés. Elle critique également le taux horaire retenu pour le calcul des rappels de salaire, ajoute que les attestations rédigées en termes généraux ne sont pas probantes et que deux attestations de salariées précisent que M^me X déjeunait régulièrement avec elles, parfois au restaurant.

La cour constate que la société Pénélope ne produit pas ses propres éléments sur l’horaire effectivement réalisé par M^me X alors qu’il lui appartenait de contrôler l’horaire de travail réalisé par la salariée.

Elle retiendra le nombre d’heures supplémentaires figurant dans les tableaux précis de la salariée qui tiennent compte des jours fériés, des périodes de congés payés et des heures récupérées et qui, certains jours, font état de pauses déjeuner, soit au total 296,50 heures supplémentaires. Elle réduira le montant du rappel de salaire sollicité au regard du taux horaire recalculé à hauteur de 10,87 €, par référence au salaire de base mensuel de 1

650 €, perçu par M^me X pendant la période considérée qui s’élève, après calcul de la majoration de 25 % pour chacune des 8 premières heures supplémentaires et de 50 % pour les heures supplémentaires suivantes à la somme de 4 062,32 €, outre 406,23 € au titre des congés payés y afférents. Le jugement dont appel sera infirmé sur ce point.

M^me X ne démontre pas que la dissimulation des heures supplémentaires sur ses bulletins de paie ait revêtu un caractère intentionnel au sens de l’article L 8221-5 du code du travail de sorte qu’elle sera déboutée de sa demande en paiement de l’indemnité de travail dissimulé de

l’article L. 8223-1 du code du travail par confirmation du jugement dont appel.

Sur la demande en paiement des primes de responsabilité et d’astreinte

M^me X sollicite pour la période de mai à octobre 2016 une prime de responsabilité qui n’était pas prévue dans sa lettre d’affectation de sorte qu’elle en sera déboutée.

Elle sera déboutée de cette demande par confirmation du jugement entrepris.

Si M^me X démontre qu’à compter d’avril 2017, l’employeur lui a versé à titre d’engagement unilatéral tous les mois une prime d’astreinte aux fins de l’indemniser de son travail d’astreinte effectué le matin à partir de 7

h, en revanche il résulte du courrier du 31 octobre 2017 que la société Pénélope a supprimé cette prime d’astreinte à compter du 2 novembre 2017 rétablissant les anciens horaires de M^me X qui n’effectuait plus

d’astreinte matinale à compter de 7 h du matin.

Il en résulte que la demande en paiement de la prime d’astreinte de novembre 2017 ne peut prospérer, le jugement déféré étant confirmé de ce chef.

Sur le surplus des demandes

Il sera fait droit à la remise des documents de fin de contrat rectifiés conformément au

présent arrêt ; le prononcé d’une astreinte assortissant cette remise n’est pas justifié.

La société Pénélope qui succombe principalement sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel, le jugement entrepris étant infirmé sur les dépens et condamnée à payer à M^me X la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris, à l’exception de ses dispositions par lesquelles il rejette les demandes en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral, d’une indemnité de travail dissimulé, d’une prime de responsabilité et d’une prime d’astreinte , ces dispositions étant confirmées,

statuant à nouveau des chefs infirmés, et, y ajoutant,

Dit que le licenciement de M^me Z X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS Pénélope à payer à M^me Z X les sommes suivantes :

*3 836,28 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 383,62 € au titre des congés payés sur préavis,

*6 447,08 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

*1 023 € à titre de rappel de salaire concernant la période de mise à pied conservatoire et 102,30 € au titre des congés payés afférents,

*20 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*3 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

*4 062,32 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 406,23 € au titre des congés payés y afférents.

*2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS Pénélope à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M^me X du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de 3 mois

d’indemnités,

Ordonne la remise des documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt et rejette la demande d’astreinte,

Condamne la SAS Pénélope aux dépens de première instance et d’appel.
Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

[…]

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