CADA, Avis du 31 décembre 2020, Etablissement public territorial Grand-Orly Seine Bièvre (EPT T12), n° 20202323

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 27 juillet 2020, à la suite du refus opposé par le président de l’établissement public territorial Grand-Orly Seine Bièvre (EPT T12) à sa demande de communication des documents suivants concernant les lots n° 1 « Collecte des ordures ménagères résiduelles, des emballages et journaux-revues-magazines en mélange, et du verre en porte-à-porte », n° 2 « Collecte en porte-à-porte des déchets verts et encombrants » et n° 3 « Collecte des ordures ménagères résiduelles, des emballages et journaux-revues-magazines en mélange et du verre en apport volontaire » du marché public ayant pour objet la collecte des déchets ménagers et assimilés :
1) les avenants conclus pour les trois lots ;
2) les déclarations de sous-traitance figurant dans la candidature et l’offre de la société LG ENVIRONNEMENT pour le lot n° 2 ;
3) les déclarations de sous-traitance remises au stade de l’exécution du lot n° 2 ;
4) les ordres de service depuis le début d’exécution du marché ;
5) les demandes de paiement présentées par le titulaire du marché pour les trois lots ;
6) toute autre pièce actant d’un transfert du lot n° 2 à la société SEPUR.

En l’absence de réponse du président de l’établissement public territorial Grand-Orly Seine Bièvre, la commission rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.
Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission estime que les documents sollicités constituent des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve de l’occultation des mentions protégées par le secret des affaires. Dans cette mesure elle émet un avis favorable.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l’administration.