Cour de cassation, Chambre commerciale, 16 décembre 2008

I – Sur le moyen unique Attendu, selon l’arrêt attaqué (Douai, 22 février 2007), que la société Nike international a assigné en contrefaçon de marques la société Auchan France, pour avoir illicitement offert à la vente des produits revêtus de marques “Nike” dont elle est titulaire; que la société Zvitex, devenue par la suite la société International sport Fashion (ISF) a été appelée en intervention forcée; que la société Auchan France a elle-même appelé en garantie cette société, ainsi qu’un autre fournisseur, la société Trading international, qui a fait par la suite l’objet d’une liquidation judiciaire; que la société Auchan France a fait valoir qu’en raison d’un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartenait à la société Nike international d’établir que les produits avaient été initialement mis dans le commerce par elle-même, ou avec son consentement, en dehors de l’Espace économique européen; Attendu que la société Nike international fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté ses demandes, alors, selon le moyen: 1) – que le titulaire d’une marque ne peut interdire l’usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu’il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans la Communauté économique européenne ou l’Espace économique européen; que la preuve de l’épuisement du droit de marque incombe à celui qui l’allègue ; que l’existence d’un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux fait toutefois obstacle à ce que le tiers poursuivi par le titulaire de la marque supporte la charge de la preuve; que la charge de la preuve d’un tel risque pèse sur celui qui l’allègue; qu’un tel risque est exclu lorsque le titulaire de la marque n’a pas mis en place un système de distribution exclusive, pour des produits conditionnés de manière identique sur tout le territoire européen; qu’en affirmant néanmoins, pour retenir l’existence d’un risque réel de cloisonnement des marchés, que le morcellement de l’Espace économique européen mis en place par la société Nike international par l’intermédiaire des contrats d’agent marketing permettait à celle-ci de vendre ses produits à des conditions commerciales distinctes selon les territoires, après avoir pourtant constaté que les agents n’avaient pas le pouvoir de conclure eux-mêmes les contrats de vente des produits et ne disposaient pas d’une réelle autonomie dans leur activité, et sans constater que le titulaire de la marque aurait adopté, vis-à-vis de ses distributeurs/revendeurs dans l’Espace économique européen, des dispositions visant à entraver la libre circulation des produits dans l’Espace économique européen afin de cloisonner les marchés nationaux, la cour d’appel a violé les articles L. 713-2, L. 713-4 et L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle; 2) – que la société Nike international soutenait que ses agents marketing ne bénéficiaient pas d’une exclusivité territoriale, ainsi que le stipulait expressément l’article 2.1 du contrat d’agent marketing conclu entre les sociétés Néon et Nike France le 21 février 2000; qu’en affirmant, pour retenir l’existence d’un risque réel de cloisonnement des marchés, que le morcellement de l’Espace économique européen mis en place par la société Nike international par l’intermédiaire des contrats d’agent marketing permettait à

celle-ci de vendre ses produits à des conditions commerciales distinctes selon les territoires, sans répondre à ses conclusions faisant valoir que ces contrats stipulaient que les agents marketing ne disposaient d’aucune exclusivité territoriale, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile; Mais attendu, d’une part, que la cour d’appel, à laquelle il incombait de se prononcer au vu des facteurs pertinents propres à caractériser concrètement l’existence d’un risque réel de cloisonnement des marchés, sans être tenue de l’écarter au seul motif que les commissionnaires distribuant les produits “Nike” n’étaient pas liés par une obligation d’exclusivité, a souverainement retenu que ce risque existait en l’espèce; Et attendu, d’autre part, que l’arrêt relève l’existence d’un contrat liant la société Nike international à la société Néon, désignant cette dernière comme le distributeur exclusif des produits licenciés sur le territoire comprenant notamment les pays de l’Espace économique européen ; qu’il constate encore l’existence de contrats confiant à des agents le rôle de commercialiser les produits sur leur territoire, sans disposer toutefois d’une réelle autonomie dans leur activité, ces agents apparaissant comme des relais de la politique de la société Néon dans le territoire attribué à chacun d’eux et marquant la limite géographique de leur action; qu’en l’état de ces constatations, en retenant la mise en place par la société Nike international d’un morcellement de l’Espace économique européen par l’intermédiaire des contrats d’agent lui permettant de vendre ses produits à des conditions commerciales distinctes selon les territoires, et en relevant que le fait que la société Néon se soit réservé dans chaque contrat d’agent le droit de commercialiser ses produits sur le territoire ne modifiait pas la situation, puisqu’elle était en mesure d’appliquer au distributeur exerçant dans tel territoire les règles de distribution déterminées pour ce dernier, la cour d’appel a répondu, en les écartant, aux conclusions prétendument délaissées; D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses deux branches; PAR CES MOTIFS: REJETTE le pourvoi; Condamne la société Nike international Ltd aux dépens; Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Auchan France la somme de 2 500 euros et à la société ISF la somme de 2 500 euros; rejette sa demande.