Appel d ' offres – conclusion d ' un marche sur appel d ' offres – pouvoir d ' appreciation de l ' administration – controle juridictionnel – limites

( reglement financier n 73/91 ( ceca , cee , euratom ) , art.59 , paragraphe 2 )

Bien que la cour soit competente pour controler l ' appreciation des services de l ' administration en vue de constater l ' existence eventuelle d ' un detournement de pouvoir ou d ' une erreur grave et manifeste d ' appreciation , il lui incombe , cependant , de respecter la marge d ' appreciation , reconnue aux autorites competentes , des elements a prendre en consideration dans l ' interet du service en vue de la prise d ' une decision de passer un marche sur appel d ' offres en vertu de l ' article 59 , paragraphe 2 , du reglement financier du 25 avril 1973 .

Dans l ' affaire 56/77

Agence europeenne d ' interims sa , societe de droit belge ayant son siege social a bruxelles , avenue de la renaissance , 19 , representee et assistee par m michel waelbroeck et robert libiez , avocats au barreau de bruxelles , ayant elu domicile au cabinet de m andre elvinger , 84 , grand ' rue a luxembourg ,

Partie requerante ,

Contre

Commission des communautes europeennes , representee par m.Gianluigi campogrande , membre du service juridique de la commission , en qualite d ' agent , ayant elu domicile aupres de m.Mario cervino , membre du service juridique de la commission , batiment jean monnet , kirchberg , luxembourg ,

Partie defenderesse ,

Soutenue par

Randstad sa , societe de droit belge ayant son siege social a bruxelles , avenue de la foret , 184 , representee et assistee par m l .jedid et x . magnee , avocats au barreau de bruxelles , ayant elu domicile aupres de m e.Arendt , centre louvigny , rue philippe ii , 34/b/iv a luxembourg ,

Partie intervenante ,

Ayant pour objet l ' annulation de la decision de la commission en date du 1 mars 1977 par laquelle celle-ci a rejete l ' offre de mise a disposition de personnel interimaire formee par la requerante ainsi que la condamnation de la commission au paiement de 26 600 000 fb a titre de reparation du prejudice cause a la requerante par ladite decision et par le comportement de certains fonctionnaires de la commission .

1attendu que , par recours enregistre a la cour le 3 mai 1977 , la requerante , l ' entreprise agence europeenne d ' interims sa , demande , d ' une part , l ' annulation de la decision de la commission en date du 1 mars 1977 par laquelle celle-ci a rejete l ' offre deposee par la requerante suite a un appel d ' offres lance par la commission en vue de l ' emploi de personnel interimaire et , d ' autre part , la condamnation de la commission au paiement de dommages et interets a titre de reparation du prejudice qu ' aurait subi la requerante en vertu de ladite decision et en raison du comportement de certains fonctionnaires de la commission ;

2qu ' il ressort du dossier que la commission , ayant decide en novembre 1976 de mettre fin aux conventions de mise a disposition de personnel interimaire qui la liaient a la requerante depuis 1970 , a lance , le 7 decembre 1976 , un appel d ' offres restreint au sens de l ' article 59 , paragraphe 2 , du reglement financier du 25 avril 1973 applicable au budget general des communautes europeennes ( jo n l 116 , p.1 ) pour personnel interimaire , procedure a laquelle la requerante a participe regulierement ;

3que la commission a demande au prealable l ' avis , non obligatoire , de la commission consultative des achats et des marches ( ccam ) tant sur le contenu et le texte de l ' appel a la concurrence que sur la procedure a suivre ;

4que la requerante , ainsi que dix-huit autres soumissionnaires ont depose chacun une offre selon les modalites prescrites par le texte de l ' appel d ' offres ;

5que les offres ayant ete soumises , conformement aux dispositions de l ' article 62 du reglement financier , a l ' avis de la ccam , celle-ci a emis le 25 fevrier 1977 un avis favorable a la passation d ' un contrat avec la societe randstad sa ( ci-apres randstad ) pour la mise a la disposition de la commission de personnel interimaire ;

6que l ' ordonnateur s ' etant rallie a l ' appreciation de la ccam , la commission a decide de proceder a la passation du marche avec randstad apres visa du controleur financier ;

7que , par lettre du 1 mars 1977 , la commission a averti la requerante que son offre n ' avait pas ete retenue ;

8que , par la suite , la plupart des interimaires qui precedemment etaient employes par la requerante ont offert leurs prestations a randstad , qui les a effectivement recrutes ;

9attendu que , par ordonnance du 30 novembre 1977 , la cour a admis l ' intervention de randstad a l ' appui des conclusions de la commision tendant au rejet du recours comme non fonde ;

10attendu que la requerante demande l ' annulation de la decision de la commission du 1 mars 1977 par laquelle celle-ci a rejete son offre , en invoquant la violation des formes substantielles , la violation du reglement financier du 25 avril 1973 ainsi que des modalites d ' execution de celui-ci et le detournement de pouvoir , allegations contestees par la commission ;

11que , compte tenu de la prise de position des parties , celles-ci n ' ont souleve aucune question portant sur la legalite de la mesure dans laquelle la commission a recouru a l ' emploi d ' interimaires pour s ' assurer le personnel necessaire a l ' execution de ses fonctions permanentes ;

12attendu qu ' en premier lieu , la requerante comme son moyen de violation de formes substantielles , fait valoir que le rejet de son offre , que la commission lui a communique par lettre du 1 mars 1977 , n ' etait point motive , et cela contrairement a l ' obligation de motivation incombant a la commission en vertu de l ' article 190 du traite ;

13attendu que le rejet de l ' offre de la requerante n ' ayant constitue que l ' effet necessaire et inevitable de la decision de conclure le marche avec randstad , il n ' etait pas necessaire qu ' il soit motive separement ;

14attendu que , en deuxieme lieu , la requerante fait valoir que la decision prise en faveur de la partie intervenante violerait les dispositions de l ' article 59 , paragraphe 2 , du reglement financier pour autant qu ' elle comporte le rejet de l ' offre de la requerante alors que

A ) cette offre etait , au vu des elements d ' appreciation enumeres dans ce paragraphe , plus interessante que l ' offre retenue , et ,

B ) la commission ne se serait pas livree a un examen serieux des offres presentees et plus particulierement de celle qui a ete retenue ;

15que l ' article 59 , paragraphe 2 , du reglement financier prevoit que :

' le marche sur appel d ' offres est le marche conclu entre les parties contractantes a la suite d ' un appel a la concurrence.Dans ce cas peut etre choisie librement l ' offre jugee la plus interessante , compte tenu du prix de prestations , du cout d ' utilisation qu ' elles impliquent , de leur valeur technique et de leur delai d ' execution , ainsi que des garanties professionnelles et financieres presentees par chacun des candidats .

L ' appel d ' offres … est dit restreint lorsqu ' il ne s ' adresse qu ' aux candidats qu ' il a ete decide de consulter en raison de leurs qualifications particulieres ' ;

16attendu qu ' aux termes de cette disposition du reglement financier l ' administration peut choisir librement l ' offre jugee la plus interessante , ce qui lui laisse une certaine marge d ' appreciation ;

17qu ' il n ' est pas prevu que , dans l ' evaluation des elements techniques et financiers , le prix doit constituer le seul element determinant ;

18que le reglement financier , lui-meme , en prevoyant par son article 62 que les marches superieurs a 12 000 unites de compte sont soumis , dans chaque institution , avant decision de l ' ordonnateur , a l ' avis d ' une commission consultative des achats et des marches , contient un mecanisme de controle du pouvoir d ' appreciation de l ' administration ;

19que dans le cas d ' espece la proposition de passer un contrat avec randstad a ete l ' objet d ' un avis favorable de la ccam ;

20que , bien que la cour soit competente pour controler l ' appreciation des services de la commission en vue de constater l ' existence eventuelle d ' un detournement de pouvoir ou d ' une erreur grave et manifeste d ' appreciation , il lui incombe , cependant , de respecter la marge d ' appreciation , reconnue aux autorites competentes , y compris la ccam , des elements a prendre en consideration dans l ' interet du service en vue de la prise d ' une decision de conclure un contrat pour la mise a disposition d ' une institution de personnel interimaire ;

21attendu que la requerante a essaye de demontrer notamment par la production d ' une serie de tableaux comparatifs chiffres le caractere manifestement errone du constat de la commission que l ' offre de randstad etait la moins disante ;

22qu ' en revanche , la commission a verse au dossier , a la demande de la cour , des calculs a l ' appui de son affirmation que les prix offerts par randstad etaient plus interessants que ceux proposes par la requerante ;

23que la requerante a depose des observations ecrites sur les calculs de la commission ;

24attendu qu ' a condition que la commission ait evalue les offres de facon equitable sur la meme base et selon les memes criteres , le choix des methodes qu ' elle a employees pour effectuer la comparaison des offres ne saurait etre mis en cause ;

25attendu qu ' il est , des lors , necessaire d ' examiner les methodes de comparaison employees par la commission ;

26que la commission a explique les grandes lignes des calculs faits par ses services lors de l ' examen des prix des offres ;

27que , selon ses explications , elle avait etabli un bareme de remunerations horaires nettes de ses fonctionnaires et agents exercant les memes fonctions que celles requises pour les interimaires dans l ' appel d ' offres ;

28que les remunerations brutes proposees par les soumissionnaires auraient ete ramenees au net en y ajoutant 14,8 % pour le pecule de vacances et en deduisant le precompte professionnel et les cotisations sociales a charge du travailleur ;

29qu ' une comparaison des montants ainsi calcules avec le bareme des remunerations nettes des fonctionnaires ou agents de la commission ayant demontre que l ' offre de la requerante ne repondait pas , dans la majorite des cas , aux dispositions de l ' article 10 de la loi belge du 28 juin 1976 ( moniteur belge , 7 aout 1976 ) entree en vigueur le 1 decembre 1976 , qui exige que la remuneration de l ' interimaire ne soit pas inferieure a celle a laquelle il aurait eu droit s ' il avait ete engage dans les memes conditions qu ' un travailleur permanent par l ' utilisateur , la commission aurait calcule , conformement a la clause de revision que comportait l ' offre de la requerante , les coefficients d ' augmentation necessaires et les aurait appliques aux prix demandes par la requerante ;

30qu ' une fois appliquee la clause de revision il serait apparu que les prix de la requerante etaient presque tous superieurs aux prix de randstad , qui eux , se situaient tous deja au-dessus du bareme de la commission ;

31que , la commission ayant fait ensuite une prevision d ' utilisation des interimaires selon la politique de personnel qu ' elle envisageait de suivre , elle aurait compare les couts des offres en multipliant les prix horaires proposes par les soumissionnaires – pour la requerante apres l ' application de la clause de revision – par le nombre d ' heures defini dans ladite prevision et en appliquant l ' eventuel jeu de l ' index et les remises ;

32qu ' en ce qui concerne l ' index , on aurait pris l ' evolution de celui-ci en 1976 ;

33qu ' il resulterait des operations susvisees que les prix de la requerante etaient plus eleves que ceux de randstad ;

34attendu que les critiques soulevees par la requerante contre les methodes de calcul choisies par la commission portent essentiellement sur les elements d ' appreciation que comportent celles-ci et notamment sur le choix des remunerations nettes des fonctionnaires de la commission valables au 31 decembre 1976 comme critere de conformite avec l ' article 10 de la loi belge , la prevision d ' utilisation des interimaires , et la reference a l ' evolution de l ' index en 1976 comme critere de l ' influence de l ' index sur les prix proposes ;

35que , compte tenu du fait qu ' au moment ou la commission a du appliquer la loi belge aux fins de ses calculs , cette loi venait d ' entrer en vigueur et , compte tenu de l ' absence d ' indications precises , l ' on ne saurait reprocher a la commission d ' avoir adopte , comme critere de conformite des deux offres avec les dispositions de l ' article 10 de la loi belge , la remuneration horaire nette , valable au 31 decembre 1976 , des fonctionnaires de la commission exercant les memes fonctions que celles indiquees dans l ' appel d ' offres pour personnel interimaire ;

36que , d ' autre part , la commission a du apprecier les offres notamment en fonction d ' une estimation de ses besoins futurs et plus particulierement du nombre d ' heures d ' utilisation des interimaires ainsi que de la repartition de ceux-ci par categories professionnelles , une estimation que la commission seule est en mesure de faire ;

37qu ' ainsi qu ' il ressort des calculs de la commission , cette estimation porte a son tour sur le calcul du montant des remises offertes respectivement par la requerante et par randstad ;

38que , toutefois , les elements fournis par la requerante ne sont pas susceptibles d ' etablir que les methodes de calculs de la commission ou les criteres d ' appreciation retenus par celle-ci sont de nature a fausser la comparaison des prix proposes dans les deux offres ou la conclusion de la commission que l ' offre de randstad etait la moins disante ;

39que , meme a supposer que , dans une procedure d ' appel d ' offres , le choix de la commission se serait porte sur l ' entreprise dont l ' offre s ' etablissait a un niveau de prix superieur aux autres , cet element ne serait pas , a lui seul , determinant ;

40que d ' autres elements indiques par la commission pour justifier son choix , notamment les references de randstad et le fait que la remuneration versee par celle-ci au personnel interimaire etait , par rapport aux prix payes par la commission , parmi les plus elevees , entraient dans les considerations d ' ordre technique dont la commission etait en droit , en vertu de l ' article 59 , paragraphe 2 , du reglement financier , de tenir compte en vue de fixer son choix ;

41attendu que , ainsi qu ' il a deja ete indique , la requerante invoque un moyen tire du detournement de pouvoir en faisant valoir que la procedure d ' appel d ' offres n ' aurait pas ete utilisee pour fournir a la commission les services les plus interessants des firmes concurrentes , mais pour favoriser randstad ;

42que ceci ne resulterait pas seulement du fait que les propositions de prix presentees par la requerante etaient plus avantageuses que celles de randstad , mais aussi des pratiques de reengagement par celle-ci du personnel interimaire de la requerante qui auraient suivi , en mars 1977 , immediatement apres la procedure d ' appel d ' offres et auxquelles auraient participe des fonctionnaires de la commission , intervention indispensable pour que randstad fut en mesure de satisfaire a ses obligations contractuelles envers la commission ;

43qu ' en effet , le 17 mars 1977 , au cours d ' une reunion tenue a bruxelles , randstad aurait procede , avec la collaboration irreguliere de certains fonctionnaires de la commission , a l ' enrolement de la quasi-totalite des interimaires qui avaient ete mis a la disposition de la commission par la requerante ;

44que ce comportement fautif des fonctionnaires de la commission corroborerait la these de la requerante selon laquelle la procedure d ' appel d ' offres aurait ete utilisee pour favoriser un seul des soumissionnaires , a savoir randstad ;

45attendu , toutefois , qu ' un tel comportement , conteste d ' ailleurs par la commission , ne saurait etre invoque pour attaquer le choix de randstad fait anterieurement par la commission , compte tenu du fait que la requerante n ' est pas parvenue a etablir le caractere non justifie dudit choix au vu des exigences de la commission et compte tenu de l ' article 59 , paragraphe 2 , du reglement financier ;

46que , des lors , le recours en annulation doit etre rejete ;

47attendu que la requerante fait valoir en outre dans sa requete qu ' en rejetant son offre et en acceptant celle – moins interessante – de randstad , la commission aurait commis une faute , corroboree par le comportement susvise de ses fonctionnaires , entrainant pour elle l ' obligation de reparer le prejudice qui s ' en serait suivi pour la requerante pour la perte du contrat passe avec randstad et pour la privation du personnel ;

48que , dans son memoire en replique , la requerante precise , plus particulierement , que ses efforts de recrutement et de selection de personnel auraient ete en grande partie reduits a neant par le comportement de la commission qui aurait collabore au reengagement de ce personnel par randstad ;

49attendu que , le caractere non justifie du choix de l ' offre de randstad n ' etant pas etabli , la demande en dommages-interets de la requerante pour la perte du contrat doit etre rejetee ;

50qu ' en ce qui concerne le prejudice qu ' aurait subi la requerante par la privation de son personnel interimaire , il ressort du dossier que les rapports contractuels entre la requerante et ce personnel ne subsistaient pas au-dela de la duree d ' un contrat entre la requerante et l ' utilisateur du personnel interimaire ;

51que , des lors , la requerante ne saurait justifier un interet juridiquement protege a retenir ses interimaires apres la rupture de ses liens contractuels avec un tel utilisateur ;

52que , d ' ailleurs , il semble que la requerante n ' avait , en fait , d ' autres clients importants que la commission , de sorte qu ' elle ne pouvait offrir des perspectives d ' emploi aux interimaires qui s ' etaient precedemment adresses a elle ;

53que , dans ces circonstances , meme a supposer que certains fonctionnaires de la commission eussent agi de maniere a porter a la connaissance du personnel interimaire concerne la decision de la commission de terminer le contrat avec la requerante , et a faire savoir a ce personnel la possibilite pour celui-ci de continuer a travailler aupres des services de la commission en tant qu ' employes interimaires de randstad , un tel comportement , inspire par des considerations soit d ' interet du service , soit d ' ordre social , ne constituerait pas un acte susceptible d ' engager la responsabilite de la commission envers la requerante ;

54qu ' il s ' ensuit de ce qui precede que la demande de dommages-interets pour la privation de personnel interimaire de la requerante doit egalement etre rejetee ;

Quant aux depens

55attendu qu ' aux termes de l ' article 69 , paragraphe 2 , du reglement de procedure , toute partie qui succombe est condamnee aux depens ;

56que la requerante a succombe en ses moyens ;

57que , cependant , il y a lieu de condamner la commission aux depens afferents a la reouverture des debats , qui a ete necessitee par sa communication tardive des calculs susmentionnes ;

La cour

Declare et arrete :

1 ) le recours est rejete .

2 ) la requerante est condamnee aux depens sauf ceux afferents a la reouverture des debats qui sont mis a la charge de la commission .