Conseil de l'Ordre national des pharmaciens, rapport du rapporteur, Affaire 1316 - Concurrence déloyale, n° 2132-D

Affaire M^me A. et M .B.
2132-R
Le rapporteur
Le 29 juin 2012, a été enregistrée au greffe du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens (CROP) de
PACA CORSE une plainte formée par M. C., titulaire de l’officine « C », sise …, dirigée à l’encontre de M^me A. et de M. B., co-titulaires de l’officine « AB », sise … (ANNEXE I).
Le 4 juillet 2012, a été enregistrée au greffe du CROP de PACA CORSE une autre plainte formée par M. C. à l’encontre de M^me A. et de M. B. (ANNEXE II).
Pour la parfaite information des membres de la chambre de discipline du Conseil national, il convient de noter que M. C. a formé une plainte à l’encontre de M^me A. et de M. B. le 27 août 2012. Il reprochait aux intéressés d’avoir ouvert leur officine le samedi 14 juillet 2012 alors même qu’il était lui-même de garde, et d’avoir été informé tardivement par ces derniers de cette ouverture. Par un courrier en date du 26 mai 2014, M. C. a informé le président de la chambre de discipline du CROP PACA-CORSE qu’il ne souhaitait pas donner suite à sa plainte.
Par ordonnance du 10 juin 2014, le président de la chambre de discipline a donné acte du désistement de plainte de M. C. (ANNEXE A).

I – ORIGINE DES PLAINTES
Dans sa plainte du 29 juin 2012, M. C. reproche à M^me A. et à M. B. :
- d’avoir ouvert leur officine durant la fête de la Sainte Maure malgré l’entente locale existante à ce sujet ;
- d’avoir débauché un pharmacien assistant travaillant dans sa propre officine ;
- de s’être livré à une publicité abusive dans les pages jaunes ;
- d’avoir capté de manière douteuse la clientèle de la maison de retraite de … ;
- d’avoir tenté d’acquérir son officine par personne interposée ;
- d’avoir organisé des réunions dites d’information au sein de leur officine en présence du personnel de l’officine, de commerciaux des laboratoires de fournitures médicales et du personnel infirmier de la maison de retraite de ….
Dans sa plainte du 4 juillet 2012, M. C. reproche aux pharmaciens poursuivis d’avoir mis en place des cartes de fidélité dématérialisées permettant à leurs clients de bénéficier de remises commerciales importantes sur le montant de leurs achats de parapharmacie.
II – PHASE DE CONCILIATION
Dans la mesure où M. C. n’a pu se présenter aux réunions de conciliation organisées dans le cadre des deux plaintes déposées à l’encontre de M^me A. et de M. B., deux procès-verbaux de carence ont été établis le 20 septembre 2012 (ANNEXE III).
II – PREMIÈRE INSTANCE
Le rapport de 1^re instance en date du 30 janvier 2013, figure en ANNEXE IV.
Un mémoire de M^me A. et de M. B. a été enregistré au greffe du CROP de PACA-CORSE le 3 août 2012 (ANNEXE V). M. B. indique qu’il préside le groupement d’intérêt économique (GIE) du … depuis six ans, réunissant 23 officines du secteur, à l’exception de celle de M. C.. S’agissant de l’ouverture de leur officine pendant une fête locale, M^me A. et M. B. précisent qu’il ne s’agit pas d’un
Ordre national des pharmaciens 1 jour « chômé ». Les intéressés ajoutent que les pharmaciens du secteur ont toujours ouvert leur officine pendant les jours fériés si l’activité semblait le justifier.
Sur le grief relatif au débauchage d’un pharmacien adjoint exerçant auparavant au sein de l’officine du plaignant, les intéressés rappellent que seuls les pharmaciens adjoints décidant de s’installer ont une obligation de non concurrence envers leur ancien titulaire. Ils affirment que M. C. tient toujours des propos déplacés à l’égard de ce pharmacien devant sa clientèle. M^me A. et M. B. précisent avoir rompu leur contrat avec les pages jaunes.
Ils affirment qu’avant de remporter un appel d’offres à l’initiative du nouveau directeur de la maison de retraite de …, ils ne délivraient pas de médicaments à cet établissement. M^me A. et M. B. indiquent qu’ils n’ont jamais caché à M. C. leur volonté de racheter son officine lorsqu’il prendrait sa retraite. Ils précisent avoir abandonné ce projet en raison de la complexité du montage financier proposé par un cabinet de transaction.
S’agissant du grief relatif aux réunions d’information organisées au sein de son officine, les intéressés soutiennent que tous les laboratoires de fournitures médicales organisent des formations commerciales et techniques, qu’ils sont obligés de suivre en raison de la forte concurrence existant sur le marché du matériel médical. Selon eux, ce sont les laboratoires qui ont, pour des raisons pratiques, organisé lesdites réunions dans les locaux de leur officine.
Sur le grief des cartes de fidélité dématérialisées, M^me A. et M. B. indiquent qu’elles ne concernaient que des produits de parapharmacie avec une TVA à 19,6%, pour lesquels il existait déjà une forte concurrence. Ils affirment s’être rapprochés de l’Ordre des pharmaciens avant de mettre en place lesdites cartes.
Un mémoire de M. C. a été enregistré au greffe du CROP de PACA-CORSE le 12 septembre 2012.
Un mémoire de M. C. a été enregistré au greffe du CROP de PACA-CORSE le 21 novembre 2012.
Un mémoire de M. C. a été enregistré au greffe du CROP de PACA-CORSE le 26 décembre 2013 (ANNEXE VI). L’intéressé conteste le rapport établi en premier lieu par le rapporteur. Il indique lui avoir adressé les précisions nécessaires pour modifier ce document. Il verse aux débats le document qu’il a finalement signé. Les développements suivants de son mémoire tendent aux mêmes fins et par les mêmes moyens que ceux précédemment développés.
Par une décision en date du 16 mai 2014, la chambre de discipline du CROP de PACA-CORSE a prononcé à l’encontre de M^me A. et de M. B. la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une semaine (ANNEXE VII).
III – APPEL
Cette décision a été notifiée à M^me A. et M. B. le 31 mai 2014. Ces derniers en ont interjeté appel et leur requête a été enregistrée le 26 juin 2014 au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (ANNEXE VIII). Les intéressés estiment que les nombreuses plaintes déposées à leur encontre par M. C. relèvent de l’acharnement.
Ils affirment que l’ensemble des officines du secteur de .. ouvrent le dimanche et les jours fériés pendant la période estivale. Ils ajoutent avoir informé M. C. de leur volonté d’ouvrir le 14 juillet.
Ils soutiennent que le contrat de travail du pharmacien assistant ayant précédemment travaillé au sein de l’officine du plaignant, ne contenait pas de clause de non concurrence.
Selon eux, l’encart abusif du site des pages jaunes a été retiré en mars 2009.
Ils précisent que dans le cadre de l’amélioration de leur pratique professionnelle et de leur obligation de formation continue, il est fréquent qu’ils soient conviés à des réunions et formations proposées également à des médecins et infirmières.
Ils affirment qu’ils ne démarchent pas à l’extérieur de l’officine et qu’ils ne communiquent ni sur leurs devantures ni sur les comptoirs ou par l’intermédiaire d’écrans. Les remises faites aux clients ne sont 2
Ordre national des pharmaciens pas systématiques. Ils ajoutent avoir contacté leur syndicat et l’Ordre avant de mettre en place les cartes de fidélité dématérialisées.
Deux courriers établis en faveur des pharmaciens poursuivis, émanant respectivement de M. et M^me D., pharmaciens titulaires à …, ont été enregistrés au greffe du Conseil national (ANNEXE IX).
Un mémoire de M. C. a été enregistré au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens le 27 août 2014 (ANNEXE X). L’intéressé indique que l’ouverture de l’officine des pharmaciens poursuivis le 14 juillet 2012 n’est qu’un exemple. Selon lui, M^me A. et M. B. pratiquent ces ouvertures « sauvages » tout au long de l’année. M. C. indique que le chiffre d’affaires des officines du secteur n’est pas plus important l’été, dans la mesure où elles ne sont pas situées en bord de mer. Il estime que ces ouvertures « intempestives » ne sont pas validées par l’Ordre des pharmaciens. Il conteste le fait que M^me A. et M. B. aient maintenu ouverte leur officine toute la journée du 14 juillet. Il affirme qu’aucune vente n’a été réalisée entre 13h11 et 14h23. Il remet en cause la validité des attestations versées aux débats par M^me A. et M. B. Selon lui, deux employés présents au comptoir uniquement le matin ont indiqué que l’officine était ouverte toute la journée. M. C. affirme que son ancienne employée, M^me E., a travaillé pendant des années au sein de l’officine de M. D. à …, avec M. B.. Il soutient qu’il n’a jamais tenu de propos diffamants à l’égard de cette dernière.
Il indique que la publicité en faveur de l’officine dans les pages jaunes n’a pas, contrairement à ce qu’affirment M^me A. et M. B., cessé immédiatement. Il aurait fallu plusieurs interventions auprès de l’Ordre des pharmaciens pour qu’elle cesse.
S’agissant des formations, M. C. indique que les infirmiers ont été démarchés par M^me A. et M. B.
pour participer à celles-ci. Il considère que ces formations n’avaient pour but que d’entretenir des relations avec le personnel de l’EHPAD au profit de leur commerce.
Il affirme que M^me A. et M. B. poursuivent la pratique litigieuse des cartes de fidélité.
Il maintient le grief relatif à la tentative de rachat de son officine par personne interposée et verse au soutien de celui-ci plusieurs mails.
Sur la captation de clientèle, le plaignant affirme que l’oncle de M^me A. siégeait au sein du conseil d’administration de cet établissement. Il conteste l’appel d’offres réalisé.
S’agissant enfin des attestations établies en faveur des intéressés par Mme et M. D., il précise que M. D. est le beau-père de M. B.. Il ajoute qu’il s’agit de l’ancien président du GIE des pharmaciens du …, « instrument anti-concurrentiel exerçant une surveillance des prix ».
Un mémoire de M^me A. et de M. B. a été enregistré au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens le 8 octobre 2014 (ANNEXE XI). Les intéressés affirment que leur officine a été ouverte le 14 juillet 2012 pendant toute la durée de la garde de l’officine de M. C., conformément aux dispositions de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique. Ils ajoutent avoir informé ce dernier de cette ouverture. M^me A. et M. B. indiquent qu’ils n’ont pas débauché M^me E. dans la mesure où cette dernière a démissionné de son poste d’adjoint au sein de l’officine de M. C. de manière claire, non équivoque et de sa propre initiative. Selon eux, aucune faute déontologique ne peut leur être reprochée, dès lors qu’aucune disposition n’impose au nouvel employeur d’informer l’ancien employeur de son intention de recruter son ancien salarié.
Ils rappellent avoir fait le nécessaire auprès des Pages Jaunes pour se mettre en conformité avec la réglementation applicable à la publicité en faveur de l’officine, dès réception du courrier du syndicat des pharmaciens les informant que l’offre des pages jaunes constituait une publicité illicite. Ce point est confirmé, selon eux, par le rapporteur désigné en première instance.
S’agissant du grief relatif à la captation de clientèle, les intéressés indiquent que la chambre de discipline du CNOP a, par une décision en date du 19 mai 2009, jugé que le fait de répondre à un appel d’offres et d’accepter un cahier des charges diffusé par l’EHPAD lui-même, ne constituaient pas une
Ordre national des pharmaciens 3 sollicitation illégale de clientèle. Ils ajoutent que M. C., qui a également répondu à cet appel d’offres, disposait de plusieurs voies de recours pour le contester, notamment celle du référé précontractuel. M^me A. et M. B. affirment que le plaignant tient des propos diffamants à leur égard en soutenant qu’ils ont tenté d’acquérir son officine par l’intermédiaire de M. F.. Ils ne connaissent pas ce confrère et n’ont jamais eu de contacts avec lui. Ils ajoutent que la clause de substitution constitue un mécanisme juridique permettant à l’acquéreur de créer, entre le compromis conclu sous condition suspensive et l’acte de cession définitif, une société qui deviendrait acquéreur du fonds de commerce, dans laquelle il serait Gérant-Associé. Ils estiment que les éléments produits par M. C. au soutien de ce grief ne sont pas suffisants pour en établir la réalité.
Ils soutiennent n’avoir jamais apposé sur la vitrine de leur officine des affiches ou panneaux publicitaires relatifs aux prix pratiqués, ni remis à leurs clients des cartes de fidélité ou carte « client privilège ». Selon eux, le conseil régional de Bretagne aurait indiqué que le code de déontologie n’interdisait pas le libre jeu de la concurrence par l’abaissement du prix de vente des produits pharmaceutiques. M^me A. et M. B. affirment enfin avoir participé aux formations litigieuses dans un objectif d’information et de formation.
Un mémoire de M. C. a été enregistré au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens le 14 novembre 2014 (ANNEXE XII). Ce dernier estime que le principe du contradictoire est mis à mal dans cette affaire au regard du délai de trois semaines qui lui a été imparti pour répondre aux observations produites par l’avocat de M^me A. et de M. B.. Il précise ne pas être assisté d’un avocat depuis le début de la procédure. Il demande donc à la chambre de discipline du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens de tenir compte de ce point, qu’il qualifie de handicap. Les développements suivants de ce mémoire tendent aux mêmes fins et par les mêmes moyens que ceux précédemment développés.
Un mémoire de M^me A. et de M. B. a été enregistré au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens le 18 décembre 2015.
Un mémoire de M. C. a été enregistré au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens le 21 janvier 2015.
Par un courrier en date du 9 avril 2015, le président de la chambre de discipline du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens a informé les parties qu’un moyen relevé d’office était susceptible de fonder la décision rendue dans cette affaire (ANNEXE XIII). Il a précisé que la composition de la chambre de discipline du CROP de PACA-CORSE pouvait s’avérer irrégulière en raison de la présence, au sein de la juridiction, d’un des conciliateurs ayant eu à connaître de l’affaire. Les parties ont été invitées à présenter leurs observations.
Un mémoire de M. C. a été enregistré au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens le 5 mai 2015 (ANNEXE XIV). Ce dernier estime que la réunion de conciliation organisée dans cette affaire n’a pu éclairer M. G., conciliateur ayant siégé au sein de la chambre de discipline de première instance, dans la mesure où il ne s’est pas présenté à cette réunion. Il considère alors que ce moyen relevé d’office est infondé.
Par un mémoire enregistré au greffe du Conseil national le 6 mai 2015 (ANNEXE XV), M^me A. et M. B. ont relevé que la composition de la chambre de discipline de première instance était en effet irrégulière puisque M. G. avait siégé en son sein. Les intéressés demandent donc l’annulation de la décision rendue le 16 mai 2014 pour ce motif.
J’ai reçu M^me A. et M. B., assistés de leur conseil, au siège du Conseil national le 25 novembre 2015 (ANNEXE XVI). Les intéressés affirment que M. C. est un procédurier notoire en litige avec plusieurs 4
Ordre national des pharmaciens personnes. Selon eux, M. C. a développé ressentiment et jalousie à l’égard de M^me A.. Ils précisent que M. C. exerçait déjà dans le secteur lorsque M^me A. a succédé à son père en 1998. S’agissant des griefs qui leurs sont opposés, M^me A. et M. B. reprennent l’ensemble des arguments développés dans leurs précédents mémoires.
Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il vous appartient de dire la suite devant être réservée à l’appel interjeté par M^me A. et M. B. dans cette affaire.

Le 14 janvier 2015
Le rapporteur
Ordre national des pharmaciens 5