Tribunal administratif de Pau, 29 décembre 2015, n° 1401848

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

bl DE PAU

N° 1401848 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

Société X Y

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. A…

Rapporteur

___________ Le Tribunal administratif de Pau
M. S (1ère Chambre) Rapporteur public

___________

Audience du 17 décembre 2015 Lecture du 29 décembre 2015 ___________ 39-08-015 39-02-005

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 17 septembre 2014, 9 avril et 14 octobre 2015, la société X Y, représentée par M^e A…, demande au tribunal :

1°) d’annuler le marché public du département du Gers ayant pour objet l’exécution de services de transport scolaire pour la desserte des établissements d’enseignement pour l’année scolaire 2014-2015 ;

2°) d’enjoindre au département du Gers de mettre un terme à l’exécution du marché en litige et de reprendre, pour les lots litigieux, la procédure de passation d’un nouveau marché ;

3°) de mettre à la charge du département du Gers une somme de 3 000 € au titre B…'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le pouvoir adjudicateur ne justifie pas de la publication au JOUE et dans une revue spécialisée ;

- la procédure est irrégulière dans la mesure où, en application B…'article 35 II du code des marchés publics, des marchés complémentaires imprécis sont prévus et ont donc des conséquences sur les prix ;

- le dossier de consultation des entreprises est entaché d’ambiguïtés : le CCTP et le prix forfaitaire et global sont contradictoires en ce qui concerne la mise en place des moyens matériels et en personnels ;

- le principe d’égalité entre les candidats et l’article 53 du code des marchés publics ont été méconnus dans la mesure où le critère relatif à l’âge des véhicules a été appliqué, notamment pour les lots n° 82 et n° 89, avec une liberté de choix inconditionnée par le département ;

- la méthode de notation retenue par le département du Gers axée sur l’offre économiquement la plus avantageuse a été neutralisée dès lors que tous les candidats ont obtenu la note maximale sur l’un des quatre critères de la consultation ;

- l’article 55 du code des marchés publics a été méconnu dans la mesure où ont été retenues des offres anormalement basses ;

- le manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence l’a lésée.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 26 décembre 2014 et 22 juin 2015, le département du Gers conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de condamner la société requérante à lui verser une somme de 3 000 € au titre B…'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la procédure suivie est régulière et l’avis de publicité du marché a été régulièrement publié ;

- le recours à un marché complémentaire, prévu au CCAP, n’est qu’éventuel et vise seulement à informer le titulaire du marché d’une telle possibilité ;

- le département n’a pas l’obligation de communiquer la méthode de notation ;

- le dossier de consultation est dénué d’ambiguïté ;

- la décomposition du prix global et forfaitaire a pour seul but de décomposer un prix et non d’apprécier les moyens matériels et humains mis en place par le candidat, qui s’effectue lors B…'analyse de la candidature ou B…'offre ;

- le département n’avait pas à préciser la méthode d’appréciation du sous-critère « âge des véhicules » du critère de la valeur technique B…'offre ;

- le critère B…'âge a été apprécié notamment au regard de la première mise en circulation et de la taille du véhicule ;

- il n’y a pas eu violation du principe d’égalité entre les candidats dès lors qu’à l’article 4 du CCTP, le département a fourni ses attentes détaillées en ce qui concerne l’âge des véhicules et le coefficient de pondération du critère B…'âge (20 %) ;

- en tout état de cause, la requérante n’aurait pas remporté le marché, compte tenu du différentiel de points avec l’attributaire ;

- le département n’a pas attribué une note maximale à tous les candidats pour le critère du mémoire technique ;

- l’article 55 du code des marchés publics n’a pas été méconnu dès lors que le département a attribué les lots pour lesquels la requérante n’a pas été retenue à sept titulaires différents ;

- la société ne démontre pas que les niveaux de prix constatés étaient de nature à caractériser des offres anormalement basses.

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

- le code des marchés publics ;

- le code des transports ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour B…'audience.

Ont été entendus au cours B…'audience publique :

- le rapport de M. A… ;

- les conclusions de M. S, rapporteur public ;

- et les observations de M^e B…, substituant le cabinet Richer et associés, pour le département du Gers.

1. Considérant qu’il résulte B…'instruction que le département du Gers a lancé une consultation sous la forme d’un appel d’offres ouvert, comportant 184 lots géographiques et ayant pour objet le renouvellement des marchés de services de transport scolaire pour la desserte des établissements d’enseignement conformément au calendrier scolaire pour les années 2014- 2015 ; que, par des lettres du 6 juin 2014, le département du Gers a informé la société X Y qu’elle était retenue pour les lots 161 et 173 et du rejet de ses offres s’agissant des 13 autres lots pour lesquels elle avait postulé ; que, par la présente requête, la société X Y demande l’annulation du marché des transports scolaires du Gers conclu pour la période relative aux années 2014 et 2015 et, en conséquence, d’enjoindre au département que la procédure de passation du marché soit reprise ;

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Considérant, en premier lieu, que conformément aux dispositions du 2° du III B…'article 40 du code des marchés publics, le département du Gers a publié l’avis d’appel public à la concurrence correspondant au marché alloti en cause par avis d’appel public à la concurrence publié le 29 mars 2014 au journal officiel B…'union européenne (JOUE) ainsi qu’au bulletin officiel d’annonce des marchés publics (BOAMP) ; qu’en outre, et en tout état de cause, la société requérante, qui a présenté des offres, n’est pas fondée à soutenir avoir été lésée par un manquement aux obligations de publicité ;

3. Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes B…'article 35 du code des marchés publics : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous.(…) II.- (…) 5° Les marchés complémentaires de services ou de travaux qui consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution du service ou à la réalisation B…'ouvrage tel qu’il est décrit dans le marché initial, à condition que l’attribution soit faite à l’opérateur économique qui a exécuté ce service ou réalisé cet ouvrage » ;

4. Considérant que la société requérante soutient que l’objet du marché, tel que défini dans l’article 1.3 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), inclut une possibilité large de recours à un marché complémentaire sans que le département ait précisé les prestations à effectuer, et leurs conditions de mise en œuvre ; qu’il résulte B…'instruction que cette clause contractuelle, faisant référence à la possibilité de conclure des marchés complémentaires, a pour objet d’informer l’ensemble des candidats B…'éventualité de passation de marchés complémentaires ; qu’en l’espèce, le marché en litige concerne 36 attributaires différents et ceux-ci n’ont pas tenu compte dans la présentation de leurs offres d’un hypothétique marché complémentaire futur ; que le département n’a pas davantage tenu compte de tels marchés complémentaires dans l’analyse de ces offres dès lors que ces marchés n’ont été cités qu’à titre d’information dans l’avis de publicité ; que, dès lors, cette circonstance ne saurait constituer par elle-même un manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence ;

5. Considérant, en troisième lieu, que la société X Y soutient que la décomposition du prix global et forfaitaire que devaient renseigner les candidats ne faisait pas apparaître la prise en compte imposée par le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) des moyens matériels et en personnels destinés à assurer la sécurité des personnes transportées ;

que, toutefois, le cahier des clauses techniques particulières, annexé aux lots en cause, détaille très clairement, en ses articles 4.3 à 5.3, les obligations B…'attributaire relatives aux règles de sécurité s’agissant des moyens en personnel et des moyens matériels ; que ces exigences devaient donc nécessairement être prises en compte dans l’établissement des offres sans que le département doive exiger des candidats que le coût de la mise en œuvre de ces règles apparaisse en tant que tel dans la décomposition du prix forfaitaire et global ; qu’ainsi, la collectivité publique n’a pas méconnu ses obligations de mise en concurrence dans la définition du prix global et forfaitaire et la décomposition de celui-ci ;

6. Considérant, en quatrième lieu, qu’aux termes des dispositions B…'article 53 du code des marchés publics : « I.-Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection B…'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits B…'agriculture, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution, la sécurité d’approvisionnement,

l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ; 2° Soit, compte tenu B…'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. II.- Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l’écart maximal est approprié. Le pouvoir adjudicateur qui estime pouvoir démontrer que la pondération n’est pas possible notamment du fait de la complexité du marché, indique les critères par ordre décroissant d’importance. Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation III.- Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L’offre la mieux classée est retenue. (…) » ;

7. Considérant qu’il résulte B…'instruction, notamment B…'article 5 du règlement de la consultation, qu’il devait être procédé au jugement des offres sur le critère du prix (70 %) et sur celui de la valeur technique B…'offre (30 %) ; que le critère de la valeur technique intégrait lui- même, à concurrence de 20 % de la note globale, l’âge des véhicules affectés au service et, pour

10 %, le mémoire technique, comportant notamment les mesures que l’entreprise met en œuvre pour assurer la continuité du service ;

8. Considérant, d’une part, que la requérante soutient que le département n’a pas indiqué aux candidats ses attentes en ce qui concerne l’âge des véhicules, afin que ceux-ci adaptent leurs offres à ses besoins, et que cette absence d’indication donne à la collectivité publique un pouvoir inconditionné dans l’appréciation de ce critère qui aboutit à une violation du principe d’égalité ; qu’il résulte toutefois B…'instruction, que l’article 4-1 du cahier des clauses techniques particulières établit précisément, en fixant des limites d’âge aux véhicules, un lien entre leur ancienneté et leur capacité que le département a d’ailleurs mis en œuvre dans l’appréciation de ce sous-critère pour lequel il n’était pas tenu de préciser sa méthode de notation ; que, pour le lot

82, le département du Gers a attribué une note de 4 sur 4 à la société requérante, bien que celle-ci ait proposé un véhicule de 34 places au lieu d’un véhicule demandé de 25 places ; que, pour le lot 89, la société X Y relève une notation de son offre sur ce critère fixée à 3,8 sur 4 et non la note maximale de 4 ; que si le département reconnait une erreur de 0,2 pour ce lot, une telle circonstance n’a pas été de nature à léser la société requérante au regard B…'écart constaté

entre l’offre B…'attributaire du lot et sa propre offre ; qu’en outre, la société requérante n’a pas été lésée de ce fait pour les autres lots pour lesquels elle s’est portée candidate ;

9. Considérant, d’autre part, que la circonstance alléguée que dans tous les lots pour lesquels elle s’est portée candidate, la société X Sabayon a obtenu la note de 2/2 au sous- critère du mémoire technique comme les sociétés attributaires, n’a pas été, en tout état de cause de nature à la léser ;

10. Considérant, en cinquième lieu, qu’aux termes B…'article 1er du code des marchés publics : « II.- Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code. » ; qu’aux termes B…'article 53 du même code : « I.- Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché (…) 2° Soit, compte tenu B…'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. / (…) III.- Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L’offre la mieux classée est retenue (…) » ; et qu’aux termes B…'article 55 du ce code : « Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies (…)  » ;

11. Considérant que le principe B…'égalité de traitement entre les candidats consacré par les dispositions précitées B…'article 1er du code des marchés publics, fait obstacle à ce qu’un pouvoir adjudicateur choisisse une offre anormalement basse à l’issue d’une procédure de mise en concurrence sans avoir, au préalable, exigé du candidat qu’il apporte des précisions et vérifié les justifications fournies ; qu’à défaut d’un tel examen, le pouvoir adjudicateur manque à son obligation de vérifier de façon suffisamment sérieuse la qualité B…'offre qui lui est soumise, et notamment la sincérité du prix de cette dernière eu égard à la nature des prestations exigées, faisant ainsi obstacle au jeu d’une saine concurrence entre les candidats ; qu’il entre, dès lors, dans l’office du juge du plein contentieux d’apprécier si le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation en qualifiant ou en omettant de qualifier une offre d’anormalement basse ;

12. Considérant que la société X Y se borne à faire état, pour soutenir que certains lots auraient été attribués à des entreprises ayant présenté des offres anormalement basses, « à de forts soupçons quant à la présence » de telles offres ; qu’elle produit un tableau comparant, pour neuf lots, les prix B…'offre B…'attributaire et ceux de sa propre offre et qui fait apparaître des écarts allant de 11,68 % à 44,49 % ; que certains de ces écarts peuvent s’expliquer par une offre de la requérante surdimensionnée en terme de capacité de véhicule proposé ou par une mutualisation de dessertes par certains attributaires ; qu’elle n’établit pas, en outre, par le seul tableau précité, qu’il y avait lieu pour l’administration de constater la présence d’offres anormalement basses et de solliciter auprès de leur auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé en application B…'article 55 du code des marchés publics ; qu’elle n’est, par suite, pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation en ne rejetant pas certaines offres comme anormalement basses ;

13. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins d’annulation et d’injonction, présentées par la société X Y, doivent être rejetées ;

Sur les conclusions présentées au titre B…'article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Considérant qu’il résulte des dispositions B…'article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte B…'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, ou pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

15. Considérant que ces dispositions font obstacle aux conclusions dirigées contre le département du Gers qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; que dès lors les conclusions présentées sur ce fondement par la société X Y doivent être rejetées ; qu’en revanche il y a lieu de mettre à la charge de la société X Y, une somme de 1 000 € à verser au département du Gers au titre des frais exposés par celui-ci à l’occasion du litige ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête n° 1401848 est rejetée.

Article 2 : La société X Y versera une somme de 1 000 € (mille euros) au département du Gers au titre B…'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société X Y et au conseil départemental du Gers.

Délibéré à l’issue B…'audience du 17 décembre 2015, où siégeaient :

M. R, président, M. A…, premier conseiller, M^me B, conseiller.

Lu en audience publique le 29 décembre 2015.

Le rapporteur, Le président,

Signé Signé

H. C É. R

Le greffier,

Signé

J-P. M

La République mande et ordonne au préfet du Gers en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme : Le greffier, Signé

J-P. M