Tribunal de grande instance de Paris, Référés, 29 décembre 2017, n° 17/60667

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Chronologie de l’affaire

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Sur la décision

Référence :	TGI Paris, réf., 29 déc. 2017, n° 17/60667
Juridiction :	Tribunal de grande instance de Paris
Numéro(s) :	17/60667

Sur les parties

Avocat(s) :
Hervé LETELLIEREric SAGALOVITSCH
Cabinet(s) :
SYMCHOWICZ-WEISSBERG & ASSOCIESLONQUEUE - SAGALOVITSCH - EGLIE-RICHTERS & ASSOCIES
Parties :
S.A. ICF HABITAT LA SABLIERE, S.A.R.L. ABAX

Texte intégral

T R I B U N A L

D E GRANDE

I N S T A N C E

D E P A R I S

■

N° RG :

17/60667

N° : 1/MP

Assignation du :

04 Décembre 2017

ORDONNANCE EN LA FORME DES RÉFÉRÉS

rendue le 29 décembre 2017

par B C-D, Vice-Président au Tribunal de Grande Instance de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal,

Assistée de Z A, Greffier.

DEMANDERESSE

[…]

[…]

représentéE par Maître Hervé LETELLIER de la SELARL SYMCHOWICZ-WEISSBERG & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS – #R0254

DÉFENDERESSES

S.A. ICF HABITAT LA SABLIERE

[…]

représentée par Maître Eric SAGALOVITSCH de la SCP SARTORIO LONQUEUE SAGALOVITSCH & ASSOCIE, avocats au barreau de PARIS – #P0482

S.A.R.L. ABAX

[…]

représentée par le gérant Monsieur X Y présent à l’audience

DÉBATS

A l’audience du 13 Décembre 2017, tenue publiquement, présidée par B C-D, Vice-Président, assistée de Z A, Greffier,

EXPOSE DU LITIGE

La société ICF Habitat la Sablière est un acheteur au sens des articles 9 et 10 de1'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

Elle est une filiale d’ICF HABITAT qui a pour mission de répondre au besoin de logement social de l’état, des collectivités locales et des salariés SNCF, via le 1% logement.

Au titre de son patrimoine immobilier, elle possède notamment trois tours à Paris 18^e et 14^e et à Ermont (95120).

Dans ce contexte, la société ICF HABITAT La Sablière a lancé une procédure d’appel d’offres restreint pour désigner un prestataire pour procéder à la gestion du Service de Sécurité Incendie dans les Immeubles de Grande Hauteur (IGH) d’ICF La Sablière, le précédent marché arrivant à expiration le 31 décembre 2017.

La société MCTS Parisiens, candidat sortant, a participé à la procédure de dévolution.

Par exploit du 4 décembre 2017, La société MCTS Parisiens a assigné la société ICF Habitat la Sablière et la Société ABAX SARL devant le Président du Tribunal de grande instance de PARIS, saisi en la forme des référés au visa des articles 11 à 20 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et des article 1441-3 et suivants du code de procédure civile, aux fins de :

— enjoindre à la société ICF Habitat la Sablière de communiquer les motifs de son choix et de l’éviction de la société MCTS Parisiens, ainsi que le rapport d’analyse des offres ;

— enjoindre à la société ICF Habitat la Sablière de suspendre l’exécution du contrat pendant la durée de l’instance ;

— annuler ou résilier le contrat conclu entre la société ICF Habitat la Sablière et la société ABAX ;

— condamner la .société ICF Habitat la Sablière à lui verser la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, la société MCTS Parisiens expose principalement :

— qu’alors même qu’elle n’a été destinataire d’aucune décision de rejet de sa candidature, elle a été informée par courrier en date du 21 novembre 2017 par la société ABAX que celle-ci avait été déclarée attributaire du marché ;

— que selon la société ICF Habitat La Sablière, une décision d’éviction lui aurait été communiquée par courrier du 2 novembre 2017, décision dont elle n’a toutefois jamais eu connaissance ;

— que de nombreuses irrégularités affectent la procédure d’attribution, alors que le marché avec la société ABAX a été signé le 17 novembre 2017 ;

— qu’elle est donc fondée en vertu des textes précités, à se prévaloir de la nullité du contrat.

L’affaire a été évoquée à l’audience du 13 décembre 2017.

A cette audience, la Société MCTS Parisiens a déposé des conclusions, développées oralement, dans lesquelles elle a maintenu ses demandes.

La société ICF Habitat La Sablière a déposé des conclusions, développées oralement , aux termes desquelles elle sollicite :

— que l’ensemble des demandes de la société MCTS Parisiens soit rejeté ;

— subsidiairement, qu’il lui soit infligé une pénalité financière d’un euro symbolique et que la demanderesse soit condamnée aux dépens ;

— en tout état de cause, de condamner la Société MCTS Parisiens à lui verser la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, elle fait valoir principalement :

— que la notification de rejet de son offre à la société MCTS Parisiens a bien été effectuée dans les délais,

— que les dispositions des articles 16 et 18 de l’ordonnance du 7 Mai 2009 , invoquées par la demanderesse à l’appui de sa demande de nullité du contrat, ne peuvent recevoir application en l’espèce ;

— qu’à supposé de telles irrégularités avérées, elles n’entraînent pas nécessairement la nullité du marché et que d’autres sanctions peuvent intervenir, notamment lorsqu’il existe des raisons impérieuses d’intérêt général.

La Société ABAX SARL , représentée par son gérant, a présenté ses observations ;

Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé (article 455 du code de procédure civile).

La décision a été mise en délibéré au 29 décembre 2017.

MOTIFS

1) Sur l’injonction de communiquer

La demanderesse demande qu’il soit enjoint à la société ICF Habitat la Sablière de communiquer les motifs de son choix et de l’éviction de la société MCTS Parisiens, ainsi que le rapport d’analyse des offres.

Ces documents ont été produits et sont versés aux débats .

Cette demande est donc sans objet et il n’ y a pas lieu en conséquence de statuer sur cette demande d’injonction .

2) Sur l’injonction de suspendre l’exécution du contrat pendant la durée de l’instance

Le contrat litigieux prend effet le 1^er janvier 2018. La date de délibéré de la présente décision étant le 29 décembre 2017, cette demande est donc sans objet et il n’ y a pas lieu en conséquence de statuer sur cette demande.

3) Sur la nullité du contrat sur le fondement de l’article 18 de l’ordonnance N° 2009-515 DU 7 MAI 2009

L’article 18 de l’ordonnance précitée dispose :

Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article 4 ou à l’article 8 de la présente ordonnance, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière.

Aux termes de l’article 101 du décret du 25 mars 2016 :

“ Pour les marches publics passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue au deuxième alinéa du II de l’article 99 et la date de signature du marché public par l’acheteur. Ce délai minimal est porte à seize jours lorsque cette notification n’a pas été transmise par voie électronique ».

En l’espèce

il est constant que les notifications de rejet aux candidats évincés ont été effectuées par la Société ICF HABITAT LA SABLIERE par courrier électronique le 2 novembre 2017 et que le contrat avec la SARL ABAX a été signé le 17 novembre 2017.

La Société ICF HABITAT LA SABLIERE ne conteste pas qu’en ce qui concerne la Société […] , cette notification de rejet n’a pas été envoyée à la bonne adresse, à savoir mcts@wanadoo.fr alors que l’adresse était mctsp@wanadoo.fr .

Elle ne peut considérer sa notification comme régulière aux motifs qu’elle a été téléchargée et lue le 6 décembre 2017 alors que la preuve n’est pas rapportée qu’à cette date, c’est la Société […] qui en a eu connaissance et qui a téléchargé le document.

Il s’en suit que dans la mesure où le contrat a été signé avec la Société ABAX le 17 novembre 2017 et où il n’est pas établi qu’une notification de rejet à la Société […] soit intervenue dans le respect des délais, les dispositions de l’article 18 de l’ordonnance N° 2009-515 DU 7 MAI 2009 sont applicables et que l’une des sanction encourues au titre de cet article peut être prononcée, étant rappelé que la nullité n’est pas la seule sanction envisageable.

Dans la mesure où le contrat doit prendre effet le 1^er janvier 2018, où il a trait à la gestion de la sécurité incendie des trois immeubles, et au regard des délais de mise en place dune nouvelle procédure de mise en concurrence , une annulation du contrat s’avère une mesure inappropriée au regard de l’enjeu et disproportionnée économiquement alors qu’aucune intention maligne s’agissant de l’irrégularité concernant la notification n’est établie.

Il convient en conséquence à titre de sanction de prononcer une pénalité financière, dans les conditions prévues à l’article 20 de l’ordonnance du 7 mai 2009.

La Société ICF HABITAT LA SABLIERE sera condamnée à ce titre à payer au Trésor Public une pénalité de 10 000 € .

4) Sur la nullité du contrat sur le fondement de l’article 16 de l’ordonnance N° 2009-515 DU 7 MAI 2009

L’article 16 de l’ordonnance précitée dispose :

Est nul tout contrat conclu lorsque aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite.

Est également nul tout contrat conclu en méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.

Le juge prononce de même la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article 4 ou à l’article 8 ci-dessus si, en outre, deux conditions sont réunies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d’exercer le recours prévu par les articles 2 et 5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat.

Il ressort de ces dispositions que trois conditions sont nécessaires pour que la nullité du contrat soit encourue sur le fondement de ces dispositions :

— que le délai entre la notification de rejet et la signature du contrat n’ait pas été respecté;

— que la méconnaissance de cette obligation ait privé le demandeur d’exercer le recours prévu aux articles 2 et 5 de l’ordonnance,

— que soit établie une méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat.

En l’espèce, il apparaît que les deux premières conditions sont remplies puisque :

— il a été précédemment démontré que la notification de rejet n’avait pas été effectuée dans le délai de 11 jours requis,

— que du fait de ce défaut de notification, la Société […] n’a pas été en mesure d’exercer une procédure de référé pré-contractuel et s’est vue ainsi privée de la possibilité d’user de cette procédure.

S’agissant de la troisième condition, il appartient à la Société […] d’établir une méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence affectant ses chances d’obtenir le contrat.

Elle fait valoir en premier lieu une violation des dispositions de l’article 99 du Décret du 25 mars 2016 , en ce que l’acheteur n’a transmis que les notes du perdant et du gagnant alors qu’auraient dû être transmises les notes obtenues par chaque candidat sur les critères et les sous-critères qui avaient été fixés.

Sur ce point, l'article 99 du décret du 25 mars 2016, en l’espèce invoqué, impose à l’acheteur un certain nombre d’obligations :

— indiquer au candidat évincé les motifs du rejet de son offre,

— indiquer les motifs qui ont conduit au choix de l’offre de l’attributaire.

En outre, l’acheteur doit communiquer au soumissionnaire évincé, à sa demande, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue lorsque le marché a été attribué.

En l’espèce , aux termes de la notification de rejet du 2 novembre 2017, il a été indiqué à la Société […] les notes qu’elle a obtenues pour chacun des critères (qualité et prix), le classement de son offre (4^e position) et la note globale obtenue par l’attributaire du marché.

A la suite de sa demande, la Société ICF HABITAT LA SABLIERE lui a transmis par courrier, daté du 7 décembre 2017 l’ensemble des précisions qu’elle demandait sur les motifs du rejet de son offre ainsi que le rapport d’analyse des offres.

Dans ce courrier, elle précise s’agissant du critère N° 1(valeur technique), son classement, sa note et la note de l’offre retenue ainsi que le détail des notes obtenues pour chaque sous critère pour les deux candidats.

Il est fait de même pour le critère N° 2 (prix) et est également précisé le montant forfaitaire global du marché attribué.

Enfin, sur le rapport d’analyse des offres, figure le détail des analyses pour chaque candidat.

Il s’en suit que les prescriptions de l’article 99 du décret du 25 mars 2016 ont bien été respectées.

La Société […] fait valoir en second lieu une violation des dispositions de l’article 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 , en ce que les critères doivent toujours être liés à l’objet du marché et être non discriminatoires, ce qui ne serait pas le cas s’agissant du premier des sous-critères techniques intitulé “présentation des étapes concernant la reprise du personnel”

L’article 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 dont elle se prévaut dispose :

“ Le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs précis et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution .”

En l’espèce, l’objet du marché est la gestion de la sécurité incendie dans les trois immeubles , qui incombe à du personnel dont il n’est pas contesté qu’il doit faire l’objet d’une reprise par le candidat choisi . Au regard d’une contrainte de reprise du personnel au 1^er janvier 2018, il était nécessaire que les candidats détaillent dans leur offre les modalités à mettre en oeuvre pour assureur une effectivité du transfert.

Ainsi, il ne peut être considéré que cet axe n’était pas lié à l’objet du marché.

Il ne peut pas plus être considéré que ce critère était discriminant à l’encontre de la Société […] , alors qu’il s’avère qu’elle a obtenu sur ce critère la meilleure note, 10/10 alors que l’attributaire a obtenu la note de 6/10.

Enfin, en tout état de cause, il n’est pas démontré en quoi ces “irrégularités” auraient été de nature à affecter les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat .

En troisième lieu , la Société […] dénonce certaines “ambiguïtés “ dans la procédure menée, ayant trait à l’imprécision du cahier des charges concernant le découpage du marché en lots, celle concernant également l’évaluation des prestations complémentaires et celle enfin relative à la prise en compte de variantes.

Si elle ne semble pas reprendre ces contestations dans ses dernières écritures, il apparaît surtout qu’elle ne démontre pas en quoi les ambiguïtés qu’elle dénonce auraient été de nature à affecter ses chances personnelles d’obtenir le contrat . Ce moyen n’est donc pas fondé.

En quatrième lieu, la Société […] évoque l’irrégularité de la décision d’attribution du marché à la Société ABAX pour trois raisons :

— la société ABAX ne disposerait pas des capacités techniques et financières pour exécuter le marché, alors que par application de l’article 55 du décret du 25 mars 2016, l’acheteur devait contrôler les garanties professionnelles techniques et financières des candidats à l’attribution du marché.

— il y aurait un doute sur la régularité de l’offre retenue,

— le processus d’analyse des offre aurait été transféré à un tiers.

Force est de constater que la Société […] se livre à des supputations bien insuffisantes pour démonter l’existence d’irrégularités, se limitant notamment à s’interroger sur la capacité de la société ABAX a pourvoir assurer le marché dans l’ignorance de son chiffre d’affaire.

En outre, elle ne rapporte pas la preuve des irrégularités qu’elle invoque, si ce n’est par d’insuffisantes allégations, soutenant notamment que la société ABAX ne dispose d’aucune référence d’exploitation pour un marché de ce type et qu’elle ne dispose pas du nombre de salariés suffisants sans justifier d’aucun élément précis et probant.

S’agissant de la non conformité affectant le mémoire technique, il ressort du rapport des analyses de offres qu’elle a bien été prise en compte par la Société ICF HABITAT LA SABLIERE.

En tout état de cause, la demanderesse qui se limite à “lister” des irrégularités, n’apporte pas de démonstration concrète et cohérente de ce que les irrégularités qu’elle dénonce seraient de nature à affecter ses chances d’obtenir le contrat , au sens de l’article 16 de l’ordonnance du 7 mai 2009.

Il en est de même concernant l’assistance par l’acheteur d’un mandataire dans la phase d’analyse des offres, dont il n’est pas démontré au demeurant l’irrégularité, si ce n’est, toujours, par d’insuffisantes allégations.

Il s’en suit qu’il n’est pas justifié d’éléments de nature à légitimer le prononcé de la nullité du contrat dans le cadre d’une action en référé contractuel et au sens des dispositions de l’article 16 de l’ordonnance du 7 mai 2009.

La Société ICF HABITAT LA SABLIERE, qui succombe en partie, sera condamnée aux dépens.

Elle sera également condamnée à payer à la Société […] une somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Statuant en la forme des référés, par remise au greffe le jour du délibéré, après débats en audience publique, par décision contradictoire et en dernier ressort ;

Disons que la demande d’injonction à la société ICF Habitat la Sablière de communiquer les motifs de son choix et de l’éviction de la société MCTS Parisiens, ainsi que le rapport d’analyse des offres est sans objet, ces documents ayant été produits et disons en conséquence qu’il n’y a pas lieu de statuer sur cette demande d’injonction ;

Constatons que la demande d’injonction à la société ICF Habitat la Sablière de suspendre l’exécution du contrat pendant la durée de l’instance est sans objet et disons en conséquence qu’il n’y a pas lieu de statuer sur cette demande ;

Condamnons la Société ICF HABITAT LA SABLIERE à payer au Trésor Public une pénalité financière de 10 000 € au titre des articles 18, 19 et 20 de l’ordonnance du 7 mai 2009 ;

— Déboutons la Société […] du surplus de ses demandes,

— Condamnons la Société ICF HABITAT LA SABLIERE aux dépens.

— Condamnons la Société ICF HABITAT LA SABLIERE à payer à la Société […] la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Fait à Paris le 29 décembre 2017

Le Greffier, Le Président,

Z A B C-D

Copies exécutoires

délivrées le:

Textes cités dans la décision

Code de procédure civile