Tribunal de grande instance de Paris, 3e chambre 2e section, 10 mars 2017, n° 14/15016

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 10 mars 2017

3^e chambre 2^e section N° RG: 14/15016

Assignation du 11 juillet 2014

DEMANDERESSES Société INDIBA SA C/Moianés 13 Pol. Ind. Casablancas- 08192 Sant Quirze del Vallès BARCELONE (ESPAGNE)

Société INDIBA FRANCE SAS […] Asteropolis Sophia-Antipolis 06600 ANTIBES représentées par M^e Jean-François GUILLOT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #D1166

DÉFENDERESSES Société WINBACK SAS […] 06270 VILLENEUVE-LOUBET

Société WINBACK EUROPE (anciennement dénommée MEDIMOUV) SAS Twins 2 […] 06270 VILLENEUVE-LOUBET représentées par M^e Benjamin MAIRESSE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #R0265 M^e Laurent R, avocat au Barreau de NICE

COMPOSITION DU TRIBUNAL François A, Premier Vice-Président adjoint Françoise BARUTEL, Vice-Présidente Aurélie JIMENEZ, Juge assistés de Jeanine R, Faisant fonction de Greffier,

DÉBATS À l’audience du 27 janvier 2017 tenue en audience publique devant François A, Françoise BARUTEL, juges rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu seuls l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en ont rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile.

JUGEMENT Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe

Contradictoire en premier ressort FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES La société INDIBA SA (ci-dessous désignée « la société INDIBA »), dont le siège est à Barcelone, se présente comme appartenant au groupe international INDIBA, spécialisé depuis plus de 30 ans dans la recherche, le développement et la commercialisation d’équipements médicaux, et notamment de dispositifs électro-médicaux utilisés en matière de médecine du sport et de physiothérapie.

Elle est titulaire d’un brevet européen n°0 893 140 (ci-après n° 140) désignant la France, concernant un appareil pour électrothérapie dont la demande a été déposée le 15 juillet 1998, dont mention de la délivrance a été publiée le 19 avril 2006 au Bulletin européen des brevets, et qui a fait l’objet le 28 janvier 2011 d’une décision devenue définitive de la division de l’opposition de l’Office Européen des Brevets ayant rejeté les oppositions et maintenu la revendication 1 sans modification.

La société INDIBA FRANCE est une filiale à 100% de la société INDIBA SA, crée en 2013 pour assurer la distribution des produits et services du groupe sur le territoire français.

La société MEDIMOUV, société commerciale constituée en 2009, ancien distributeur exclusif en France des produits INDIBA, est devenue ensuite la société GLOBALCARE, pour se nommer à nouveau MEDIMOUV en 2013 puis désormais la société WINBACK EUROPE. Cette dernière est aujourd’hui concurrente de la société INDIBA en ce qu’elle distribue depuis avril 2013 des produits médicaux et paramédicaux de técarthérapie sous la marque communautaire WINBACK dont la société WINBACK est titulaire.

Les sociétés INDIBA et MEDIMOUV ont conclu plusieurs contrats de distribution exclusive relatifs à des équipements de radiofréquence fabriqués par la société INDIBA, le premier en date du 11 décembre 2009, le dernier en date du 2 janvier 2012. Le 11 décembre 2012 la société INDIBA a notifié à la société GLOBALCARE la résiliation dudit contrat. Les parties ont ensuite conclu le 24 janvier 2013, un "'protocole transactionnel de résiliation amiable d’un contrat de distribution exclusive1' aux termes duquel notamment la société MEDIMOUV s’engageait à cesser immédiatement la distribution de produits INDIBA, cédait les marques G CARE et GLOBALCARE ainsi que les noms de domaine attachés à ces marques, et recevait en contrepartie une indemnisation forfaitaire de 450.000 euros.

Ayant estimé que la société MEDIMOUV ne respectait pas ses obligations issues du protocole du 24 janvier 2013, et dénonçant des actes de concurrence déloyale en ce que la société

GLOBALCARE/MEDIMOUV commercialisait des dispositifs d’importation coréenne concurrents des produits INDIBA qu’elle distribuait antérieurement, la société INDIBA a saisi le juge des référé du tribunal de grande instance de Grasse le 31 mai 2013, qui par ordonnance du 25 septembre 2013 a rejeté ses demandes. Ayant ensuite découvert que les sociétés MEDIMOUV et WINDBACK commercialisaient sous la marque WINBACK une gamme d’équipements pour électrothérapie comprenant notamment un modèle dit « Back3 » ou « Therma B Plus » et un modèle dit « Back 3S » ou « Therma B Pro » contrefaisant selon elles la revendication 1 du brevet européen n°140, après avoir fait procéder à trois procès-verbaux de constat sur internet en date des 9 avril et 28 mai 2014, puis à une saisie-contrefaçon autorisée par ordonnance présidentielle du 6 juin 2014 ayant eu lieu dans les locaux de la société WINBACK EUROPE le 11 juin 2014, les sociétés INDIBA et INDIBA FRANCE ont saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris d’une demande d’interdiction provisoire qui a été rejetée par ordonnance du 16 septembre 2014, puis ont assigné en contrefaçon de brevet devant le présent tribunal les sociétés WINBACK et MEDIMOUV par acte du 11 juillet 2014. Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 6 janvier 2017, la Société INDIBA SA et la société S.A.S INDIBA FRANCE (ci-après les sociétés INDIBA) demandent au Tribunal de : Déclarer la société Indiba SA recevable et bien fondée en sa demande en contrefaçon fondée sur le brevet européen n° 0 893 140.

Y faisant droit, Dire et juger que les sociétés Winback et Winback Europe se sont rendues coupables d’actes de contrefaçon de la revendication 1 du brevet européen n° 0 893 140,

Dire et juger que les sociétés Winback et Winback Europe se sont en outre livrées, en toute hypothèse, à des actes de concurrence déloyale, distincts des actes de contrefaçon, au préjudice des sociétés demanderesses, Interdire aux sociétés Winback et Winback Europe de poursuivre la fabrication, l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation, l’importation, l’exportation, le transbordement, ou la détention aux fins précitées, des appareils pour électrothérapie de références WINBACK et BACK 3S / THERMA B PRO, et de références WINBACK et BACK 3 / THERMA B PLUS, ainsi que de tous autres appareils ayant la même structure, à compter de la signification du jugement à intervenir, sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée, et par appareil,

Ordonner le rappel, la confiscation et la remise à la société Indiba SA à fin de leur destruction, aux frais des sociétés Winback et Winback Europe, in solidum, de tous les produits contrefaisants qui seraient en circulation en France, dans les huit jours suivant la signification du jugement à intervenir, sous astreinte de 10 000 € par jour de retard ; Condamner les sociétés Winback et Winback Europe, in solidum, à payer à la société Indiba SA, à titre de dommages intérêts provisionnels, en réparation du préjudice subi du fait des actes de contrefaçon, et sauf à parfaire, les sommes de :

- 2 331 200 euros, en prenant en compte les conséquences négatives résultant des actes de contrefaçon ;

- 100 000 euros au titre de son préjudice moral ; Dire et juger que les actes de contrefaçon constituent, à l’égard de la société Indiba France, distributeur exclusif des produits brevetés de la société Indiba SA, des actes de concurrence déloyale dont elle est recevable et fondée à obtenir réparation de son propre préjudice et, en conséquence, condamner les sociétés Winback et Winback Europe, in solidum, à payer à la société Indiba France, à titre de dommages intérêts provisionnels, et sauf à parfaire, la somme de 3 875 000 euros. Ordonner aux sociétés Winback et Winback Europe de communiquer à la société Indiba S.A. tous documents ou informations détenus par les sociétés Winback et Winback Europe, afin de déterminer l’origine des produits et les réseaux de distribution des appareils argués de contrefaçon, et notamment :

- les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, ainsi que le prix de revient de ces produits, et ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard passé un délai d’un mois à compter de la signification du jugement à intervenir, Ordonner aux sociétés Winback et Winback Europe, sous la même astreinte, de communiquer à la société Indiba SA, par écrit et sous forme appropriée (divisée en trimestres de l’année calendaire), les documents comptables indiquant l’étendue des actes de contrefaçon précités commis par les défenderesses au cours des trois dernières années, en indiquant précisément :

- les livraisons individuelles (avec présentation des factures clients et bons de livraison) ;

- les quantités livrées aux clients, les dates de livraison et les prix ; – les marques des produits pertinents et tous les éléments d’identificationdes produits tels que la désignation, le nom de l’article et le numéro de série du produit ;

- les offres individuelles (avec présentation des offres écrites) indiquant : o les quantités offertes, les dates et les prix, o les marques des produits pertinents et tous les éléments d’identification des produits tels que la désignation, le nom de l’article et le numéro de série du produit,

— les bénéfices réalisés par rapport au prix de revient par produit. Condamner les sociétés Winback et Winback Europe, in solidum, à payer, à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de leurs entiers préjudices subis du fait des actes de concurrence déloyale, distincts des actes de contrefaçon, et sauf à parfaire :

- à la société Indiba SA, la somme de 1 165 000 euros et
- à la société Indiba France, la somme de 1 938 500 euros. Désigner tel expert qu’il plaira au Tribunal avec pour mission, notamment, de lui fournir tous éléments de nature à évaluer l’entier préjudice subi par les sociétés Indiba SA et Indiba France, et le montant total de leurs dommages-intérêts respectifs, du fait des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale non prescrits, et dire que l’expert se fera remettre tous les documents comptables lui permettant de remplir sa mission,

Dire et juger que les condamnations porteront sur tous les faits non prescrits commis jusqu’à la date de la décision à intervenir qui se prononcera au vu du rapport qui sera déposé par l’expert désigné par le Tribunal,

Ordonner, au besoin à titre de complément de dommages et intérêts, la publication du jugement à intervenir dans trois revues ou périodiques au choix des sociétés demanderesses, et aux frais des sociétés Winback et Winback Europe, in solidum, sans que le coût global de ces insertions n’excède toutefois 35 000 € HT, Ordonner, dans les huit jours suivant la signification du jugement à intervenir, la publication par extraits dudit jugement, en caractères très apparents, sur la page d’accueil du site Internet www.winback.com, en français et en anglais, et sur celle de tous autres sites Internet émanant des sociétés Winback et Winback Europe, pendant une durée ininterrompue de six mois, sous astreinte de 5 000 € par jour, pour chaque manquement constaté, Se réserver, en application de l’article L. 131-3 du Code des procédures civiles d’exécution, le pouvoir de liquider les astreintes. Débouter les sociétés Winback Europe et Winback de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, Condamner les sociétés Winback et Winback Europe, in solidum, en tous les dépens de l’instance, en ce compris les frais de la saisie- contrefaçon du 11 juin 2014, et autoriser Maître Jean-François Guillot, avocat aux offres de droit, à les recouvrer directement conformément à l’article 699 du Code de procédure civile,

Condamner les sociétés Winback et Winback Europe, in solidum, à payer aux sociétés Indiba SA et Indiba France la somme globale de

100.000 €, sauf à parfaire, en application de l’article 700 du Code de procédure civile, Ordonner Inexécution provisoire du jugement à intervenir, nonobstant appel et sans constitution de garantie. Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 6 décembre 2016, la Société WINBACK et la société WINBACK EUROPE (ci-après les sociétés WINBACK) demandent au Tribunal, au visa des articles L.613-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, de l’article 1382 du code civil et des articles 83, 123 et 128 de la Convention sur le brevet européen, de :

CONSTATER que diverses antériorités flagrantes s’opposent au brevet EP 89 3140 B1 revendiqué par les sociétés INDIBA (notamment ouvrage DIATHERMY du D^r B, les documents GB 2 274 593 et US 1 681 708), CONSTATER s’agissant la période d’examen du brevet européen d’INDIBA, que le recours formé par les sociétés INDIBA contre la décision de la Division d’Opposition de l’Office Européen des Brevets n’a pas abouti à une décision sur le fond, CONSTATER que le brevet revendiqué par les sociétés INDIBA est manifestement sujet à annulation par application des dispositions de l’article 123 de la Convention sur le brevet européen, une demande de brevet européen ne pouvant aucunement faire l’objet de modification et voir son objet étendu au-delà de la demande déposée, CONSTATER au visa des dispositions des articles 83 et 138 de la Convention sur le brevet européen, que le brevet revendiqué par la société INDIBA est manifestement sans valeur et sujet à annulation, ce brevet européen n’exposant manifestement pas l’invention de façon suffisamment claire et complète, aucune méthode d’utilisation de l’appareil n’est décrite notamment quant à l’ordre de pose ou retrait des électrodes,

CONSTATER que le brevet objet du débat est dépourvu de caractère inventif et de validité,

En conséquence,

PRONONCER la nullité du brevet EP 89 3140 B1 sur lequel INDIBA fonde son action, À titre surabondant,

CONSTATER que l’action et les demandes des sociétés INDIBA France et PNDIBA SA n’établissent pas la réalité ou la vraisemblance d’une contrefaçon et d’une atteinte aux droits du breveté,

à titre surabondant,

CONSTATER en tout état de cause l’absence de concurrence déloyale par les sociétés WINBACK et WINBACK EUROPE (ANCIENNEMENT MEDIMOUV) contre les sociétés INDIBA, à titre surabondant, CONSTATER que les sociétés WINBACK et WINBACK EUROPE (ANCIENNEMENT MEDIMOUV) ne sont pas, en outre, les fabricants des produits argués de contrefaçon par la société INDIBA,

DEBOUTER les sociétés INDIBA France et INDIBA SA de toutes leurs demandes, fins et prétentions, CONDAMNER les sociétés INDIBA France et INDIBA SA, in solidum, à verser à WINBACK EUROPE la somme de 571.200 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier subi du fait du manque à gagner sur les ventes des appareils WINBACK / MEDIMOUV pour l’exercice 2014, CONDAMNER en outre les sociétés INDIBA France et INDIBA SA, in solidum, à verser à WINBACK EUROPE la somme complémentaire de 10.500 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier subi du fait de la saisie d’une machine en date du 11 juin 2014 et de l’indisponibilité de ladite machine depuis lors, CONDAMNER en outre les sociétés INDIBA France et INDIBA SA in solidum à verser aux sociétés WINBACK et WINBACK EUROPE la somme de 500.000 euros à titre de dommages et intérêts du préjudice d’image subi du fait des actes et pratiques commerciales déloyales ; DIRE et JUGER que cette condamnation sera versée au bénéfice solidaire de WINBACK et WINBACK EUROPE, CONDAMNER les sociétés INDIBA France et INDIBA SA in solidum au paiement de la somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, au bénéfice solidaire de WINBACK et WINBACK EUROPE, CONDAMNER les sociétés INDIBA France et INDIBA SA aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de Maître Benjamin MAIRESSE, Avocat au Barreau de PARIS.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 12 janvier 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l’absence de validité du brevet européen n°0 893 140 pour défaut d’activité inventive

La société WINBACK oppose en premier lieu l’antériorité « Diathermy » qui suffît selon elle à détruire l’activité inventive. Elle fait valoir que l’ouvrage d’électrothérapie « DIATHERMY » du Dr. B, médecin et physicien anglais, dont la première édition date de 1939, suivie d’une seconde en 1951, et qui est une référence dans le domaine médical, présente une méthode consistant à appliquer trois électrodes sur le corps. Elle ajoute que comme dans le procédé INDIBA se trouvent une électrode active, une électrode neutre de retour, et une électrode métallique, le travail en haute fréquence, la présence d’un transformateur, d’un enroulement primaire, d’un enroulement secondaire, et la recherche du résultat consistant à éviter le danger d’étincelles nuisibles au patient. Elle soutient qu’elle s’est livrée à une analyse détaillée de cet ouvrage, qu’il est directement lié au domaine technique du brevet litigieux puisqu’il traite d’électrothérapie, et qu’elle produit un rapport du cabinet HAUTIER, conseil en propriété industrielle, qui procède à la comparaison entre ladite antériorité et la revendication du brevet litigieux. Elle soutient qu’en suivant le découpage de la revendication du brevet n°140, il est démontré que l’antériorité divulgue toutes les caractéristiques du brevet, et que l’homme du métier, qui cherche à employer pour des patients des techniques résistive ou capacitive, aurait sans difficulté associé ces fonctionnements au sein d’un même machine, la réalisation d’une machine permettant les deux types de fonctionnement résistif et capacitif étant totalement évidente pour lui. Elle fait valoir que l’ouvrage synthétise les techniques qui étaient accessibles dès 1939 simultanément pour l’homme du métier, présente ainsi plusieurs modes de réalisation et/ou plusieurs variations techniques de l’activité inventive concernée, et que cet ouvrage a permis la divulgation de la machine THERMOSET. Elle rajoute que l’ouvrage peut ne pas avoir été découvert par l’OEB, qui en tout état de cause ne garantit pas l’exhaustivité dans ses travaux de recherches, qu’il appartient aux juridictions de l’ordre judiciaire de dire et juger la validité d’un titre de propriété intellectuelle, et que la combinaison d’antériorités relatives pour certaines à des techniques capacitives et pour d’autres à des capacités résistives est tout à fait logique pour apprécier si l’activité est inventive ou pas. Les sociétés INDIBA rétorquent que l’ouvrage ne peut constituer une seule antériorité, en ce qu’il est constitué de neufs extraits épars situés au sein de l’ouvrage, sans relations entre eux, et que ce n’est que par combinaison de différents éléments se rapportant à des dispositifs différents, que les sociétés défenderesses prétendent que les extraits cités du document ne constitueraient une seule antériorité, alors que le docteur B ne fait que présenter un catalogue de machines et de dispositifs existants, ne suggérant nulle part de les combiner pour parvenir à la solution revendiquée par le brevet INDIBA. Elles rappellent qu’il ne suffit pas de citer les antériorités, et qu’il convient d’établir les raisons pour lesquelles l’homme du métier aurait été incité à les combiner, ce que les sociétés WINBACK ne font pas. Elles soutiennent qu’il n’y a rien d’évident pour l’homme du métier à faire

appel à un document ancien remontant à 1951. Elles contestent le fait que le document BEAUMONT divulgue la caractéristique b) de la revendication 1 alors que la figure 45 n’illustre que deux bornes de branchement disponibles et non pas trois comme revendiqué, qu’il n’y a pas de borne intermédiaire mais une borne mobile, et qu’il n’est pas prévu une troisième borne de branchement à l’autre extrémité de l’enroulement. Elles font observer que la figure 47 présente trois bornes de sortie mais sans branchement d’une borne en partie intermédiaire d’un enroulement secondaire de transformateur de haute tension, la borne présentée par les défenderesses comme centrale étant en fait connectée à l’autre extrémité de l’enroulement du transformateur et non entre les première et seconde extrémité comme dans l’invention. Elles prétendent aussi que la figure 48 du document BEAUMONT ne comporte que deux bornes de sortie et ne suggère en rien à l’homme du métier d’effectuer un branchement à trois bornes de trois électrodes selon le circuit revendiqué, et font observer que les défenderesses combinent des figures 45 et 48 qui se rapportent à des appareils différents et non compatibles. Elles contestent aussi que le document BEAUMONT divulgue les caractéristiques c), d) et e) de l’invention en ce qu’il est question soit de deux électrodes connectées sur deux bornes différentes, soit trois électrodes dont deux d’entre elles sont sur une seule et même borne, ce qui n’est pas la solution revendiquée, et que la seconde borne de l’enroulement secondaire n’est pas reliée à une électrode. Elles ajoutent que la traduction partielle de l’ouvrage par les défenderesses ne permet pas de conclure à la présence d’une électrode métallique non isolée électriquement, et soutient qu’en tout état de cause rien n’est dit dans BEAUMONT relativement au branchement d’une électrode non isolée et d’une électrode isolée, respectivement à la seconde borne et à la première borne du secondaire du transformateur. Elles prétendent enfin que la caractéristique f) n’est pas davantage divulguée puisque n’évoquant pas la question d’une électrode métallique non isolée électriquement.

Sur ce. Il ressort de l’article L. 614-12 du code de la propriété intellectuelle que la nullité du brevet européen est prononcée en ce qui concerne la France par décision de justice pour l’un quelconque des motifs visés à l’article 138 paragraphe 1 précité de la Convention de Munich.

L’article 138 paragraphe 1 de ladite convention stipule que : « Sous réserve de l’article 139, le brevet européen ne peut être déclaré nul, avec effet pour un État contractant, que si : a) l’objet du brevet européen n’est pas brevetable en vertu des articles 52 à 57; b) le brevet européen n’expose pas l’invention de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter ; c)l’objet du brevet européen s’étend au-delà du contenu de la demande telle qu’elle a été déposée ou, lorsque le brevet a été délivré

sur la base d’une demande divisionnaire ou d’une nouvelle demande déposée en vertu de l’article 61, si l’objet du brevet s’étend au-delà du contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée ; d) la protection conférée par le brevet européen a été étendue ; ou e) le titulaire du brevet européen n’avait pas le droit de l’obtenir en vertu de l’article 60, paragraphe L » En outre, selon l’article 56 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur la délivrance de brevets européens « une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une activité évidente de l’état de la technique ». Il ressort de ces articles que pour apprécier l’activité inventive d’un brevet, il convient de déterminer le problème technique objectif à résoudre et enfin d’examiner si l’invention revendiquée, en partant de l’état de la technique et du problème technique objectif, aurait été évidente pour l’homme du métier.

En l’espèce, l’invention concerne un appareil pour électrothérapie destiné au traitement de parties du corps. La partie descriptive du brevet expose que l’état de la technique connaît des appareils pour électrothérapie se fondant sur des courants à haute fréquence, composés de deux électrodes métalliques dont l’une, active, ayant une dimension plus réduite que l’électrode de retour, cette différence de dimension créant un effet d’augmentation de l’impédance qui combiné avec le générateur amplificateur de puissance, produit l’augmentation nécessaire de la température de traitement. Il est cependant exposé que la puissance de travail de ces appareils doit être réduite à un minimum lorsque l’électrode est appliquée, et que des étincelles et/ou des brûlures sur les zones traitées peuvent être provoquées. Il est ainsi expliqué qu’afin d’éviter ces inconvénients et d’assurer sécurité et confort, l’invention proposée comporte en plus des bornes d’extrémité pour relier l’électrode neutre ou de retour et une électrode métallique active à un revêtement d’isolation, une borne intermédiaire servant à relier une électrode métallique active sans revêtement d’isolation dont la borne est dotée d’une impédance adéquate très réduite, les étincelles étant ainsi éliminées lors de la pose ou du retrait des électrodes. Le problème technique à résoudre est donc d’assurer la sécurité et le confort du patient lors de l’utilisation d’un appareil d’électrothérapie en évitant les étincelles et les brûlures sur les zones traitées. Pour démontrer l’absence d’activité inventive, les sociétés WINBACK soutiennent que l’ouvrage « DIATHERMY», qui est une référence dans le domaine médical, présente la combinaison des éléments revendiqués à savoir : une méthode consistant à appliquer trois électrodes sur le corps, l’utilisation ou les caractéristiques desdites électrodes (une électrode active, une électrode neutre de retour, une

électrode métallique), le travail en haute fréquence, la présence d’un transformateur, d’un enroulement primaire et d’un enroulement secondaire, la recherche du résultat consistant à éviter le danger d’étincelles nuisibles au patient, de sorte que l’homme du métier aurait abouti sans activité inventive à l’invention revendiquée. Il ne peut être soutenu comme le font les sociétés INDIBA pour contester la pertinence de cette antériorité, que l’ancienneté de cet ouvrage paru en 1951 aurait empêché l’homme du métier de le consulter. En effet cet ouvrage intitulé « Diathermy », rédigé sous la direction du docteur William B dont il n’est pas contesté qu’il est médecin et physicien anglais, directeur du département de physique médicale de l’hôpital de Westminster et de la société de Physiothérapie« , et dont le sous-titre peut être traduit en français »thérapie par ondes courtes, thermothérapie par induction et thérapie par longues ondes" et qui a été publié une première fois en 1939 avant d’être réédité en 1951, est directement lié au domaine technique traité par le brevet à savoir l’électrothérapie, de sorte que l’homme du métier, qui est en l’espèce un spécialiste des appareils d’électrothérapie, connaît un tel ouvrage compte tenu de sa relative notoriété dans ce secteur, ou à tout le moins, sera naturellement porté à le consulter, la circonstance de ce qu’il n’a pas été cité lors de l’examen par l’OEB étant sans effet, l’Office européen ne garantissant pas l’exhaustivité de ses travaux de recherches.

Il convient de rappeler que le brevet litigieux comporte l’unique revendication suivante :» Appareil pour électrothérapie comprenant un transformateur (2) relié de manière fonctionnelle à un amplificateur de haute fréquence, ledit transformateur incorporant un enroulement primaire (3) et un enroulement secondaire (4), ledit enroulement secondaire ayant des première et seconde bornes (5) et (6) au niveau des première et seconde extrémités et une borne intermédiaire (9) située entre lesdites première et seconde extrémités ; une électrode active (7) avec un revêtement d’isolation électrique reliée de manière fonctionnelle à ladite première borne (5) ; une électrode neutre de retour (8) reliée de manière fonctionnelle à ladite seconde borne (6) ; et une électrode métallique (10) sans revêtement d’isolation, reliée de manière fonctionnelle à ladite borne intermédiaire (9), ladite borne intermédiaire (9) ayant une impédance moyenne très réduite adaptée uniquement aux différentes tailles de l’électrode métallique utilisée (10) ; dans lequel des étincelles sont éliminées lors de la pose ou du retrait desdites électrodes pendant leur application sur le corps du patient et ainsi la possibilité de brûlure de celui-ci est évitée ».

Il n’est pas contesté que les appareils d’électrothérapie fonctionnant en haute fréquence étaient déjà connus, l’ouvrage opposé définissant en page 1 la diathermie comme « un procédé par lequel de la chaleur est développée dans le corps humain par le passage d’un courant électrique » et précisant dans la même page "afin d’éviter le danger et l’inconfort dus à l’excitation des nerfs des tissus musculaires et de

produire des effets électrolytiques il est essentiel que le courant soit alterné dans le corps humain et que la fréquence soit élevée, généralement au-dessus de 500.000 cycles par seconde« . Il n’est pas davantage contesté que les appareils connus dans l’état de la technique comprennent un transformateur lequel incorpore un enroulement primaire et un enroulement secondaire ainsi que le représente notamment la figure 48 de l’ouvrage DIATHERMY relative au diagramme de l’appareil dénommé »Novotherm 300« . Il est également avéré que la même figure représente dans la partie »output« un enroulement dont les deux extrémités sont deux bornes à connecter avec deux électrodes. La figure 45 de l’antériorité opposée relative au plan de l’appareil dénommé »Schall Generator« représente quant à elle une borne située entre les extrémités de l’enroulement, cette position intermédiaire étant permise par le fait qu’il s’agit d’une borne mobile, le nombre de spires utilisées pouvant être ainsi modifiées. Cette figure est ainsi commentée »il y a un contact mobile sur l’enroulement du résonateur, et le nombre de tours utilisés dans ce circuit peut être modifié de cette manière. Cela a l’avantage que l’oscillateur et le résonateur adoptent une position fixée avec moins de danger d’étincelles passant entre eux« . En outre la figure 47 du même ouvrage relative au diagramme théorique du »Thermoset Diathermy« divulgue un appareil comprenant trois bornes de sortie. Ainsi, l’homme du métier qui sait que l’on peut réaliser une borne intermédiaire située entre les extrémités de l’enroulement permettant de n’utiliser qu’une partie des spires, qui a également connaissance de ce qu’un appareil peut comprendre trois bornes de sortie, et qui cherche à assurer la sécurité et le confort du patient en évitant les étincelles et les brûlures, sera naturellement conduit sans activité inventive à prévoir trois bornes auxquelles sont reliées trois électrodes, deux au niveau des extrémités et une troisième intermédiaire entre les extrémités, sachant que le placement d’une électrode à un point intermédiaire de l’enroulement secondaire limite la tension et donc nécessairement les risques d’arc électrique, ce qui est une donnée triviale en électricité. Les électrodes dites »actives« ou »capacitives« revêtues d’un matériel isolant sont divulguées dans l’ouvrage BEAUMONT. Ainsi en page 115 est présenté un nouveau type d’électrode qui est »intégrée dans une couverture isolante« . L’ouvrage divulgue aussi les électrodes métalliques notamment citées en page 127, le brevet litigieux ne contenant pas d’autre précision que »électrode métallique sans revêtement d’isolation". En outre comme le reconnaissent les société INDIBA le commentaire en page 25 de la figure 20 de l’ouvrage DIATHERMY envisage

l’hypothèse d’utilisation de trois électrodes, deux reliées à une borne de l’appareil, la troisième dont la surface est supérieure à la surface totale des deux autres, est connectée à l’autre borne.

Ainsi l’homme du métier qui sait que l’on peut réaliser trois bornes dont une intermédiaire, qui a connaissance des différents types d’électrodes, notamment métalliques ou pourvues d’un revêtement d’isolation, et de leur fonction résistive ou capacitive également connues, et des différentes configurations de sortie, et ce sur des machines très voisines à savoir de haute fréquence, avec un transformateur et des sorties pour électrodes multiples, ayant pour but de faire passer du courant dans un corps humain à des fins thérapeutiques, sera naturellement conduit sans activité inventive à prévoir, outre l’électrode neutre de retour, une électrode revêtue d’une isolation électrique reliée à la première borne et une électrode métallique reliée à la borne intermédiaire afin d’employer pour le patient alternativement une technique résistive ou capacitive. Il n’est pas davantage démontré le caractère inventif des caractéristiques de la revendication 1 relatives à une « impédance moyenne très réduite de la borne intermédiaire adaptée uniquement aux différentes tailles de l’électrode métallique utilisée » et à la propriété de l’appareil dans lequel les étincelles sont éliminées lors de la pose ou du retrait des électrodes, alors d’une part qu’il n’est donné aucune mesure du caractère réduit de l’impédance, et d’autre part qu’ainsi qu’il a déjà été dit la figure 45 du document BEAUMONT prévoit une borne mobile sur l’enroulement dont le nombre de tours utilisés dans le circuit peut être modifié pour éviter le danger d’étincelles. Il ressort de ces éléments que l’unique revendication 1 du brevet européen n°0 893 140 ne peut être considérée comme le fruit d’une activité inventive, et qu’il y a lieu en conséquence d’annuler le brevet de ce chef.

Sur la contrefaçon

Le brevet n°0 893 140 ayant été annulé, les demandes formées au titre de l’atteinte portée aux droits de la société INDIBA sur ledit brevet sont irrecevables.

Sur les actes de concurrence déloyale et parasitaire Les sociétés INDIBA reprochent en premier lieu à la société MEDIMOUV devenue WINBACK des communications dans lesquelles elle s’attribue de manière déloyale les innovations des équipements fondés sur le principe TECAR. Elles prétendent que la société MEDIMOUV, qui a fait le minimum pour respecter son obligation de présentation de clientèle contenue dans le protocole transactionnel, est ensuite revenue vers ces clients en se présentant de façon mensongère comme le créateur d’une nouvelle technologie basée sur

le même principe TECAR alors que le caractère innovant de ces produits résulte des efforts de recherche de la société INDIBA, et qu’elle n’est pas davantage le créateur des appareils d’électrothérapie coréens qu’elles commercialise depuis 2013.

Elles font aussi grief à la société MEDIMOUV d’avoir illicitement utilisé les dénominations GLOBAL CARE et GCARE alors qu’elle s’était engagée à cesser toute utilisation et à modifier sa dénomination sociale GLOBALCARE. Elles font ainsi valoir que le procès-verbal dressé sur internet par huissier de justice le 26 mars 2013 montre que les pages Facebook et Youtube utilisées par Monsieur BUEE, Président de la société MEDIMOUV, font toujours référence aux marques G CARE et GLOBALCARE. Elles ajoutent que ce n’est que le 26 mars 2013 que l’assemblée générale de la société a voté le changement de dénomination sociale et de nom commercial, et qu’il a fallu attendre le 3 mai 2013 pour que ces changements soient publiés de sorte que cette dénomination n’a pas été abandonnée dans les 30 jours de la signature du protocole comme celui-ci le stipulait. Elles considèrent que ces faits illicites sont constitutifs d’actes de concurrence déloyale.

En troisième lieu les sociétés INDIBA reprochent aux sociétés WINBACK des références illicites aux marques INDIBA et INDIBA Activ dans les publicités de la société Medimouv pour les produits WINBACK. Elles soutiennent qu’il ressort du procès-verbal d’huissier de justice dressé le 21 mai 2013 que le site internet winback- medical.com faisait référence à la technologie Indiba, qu’une plaquette diffusée aux kinésithérapeutes mentionne à deux reprises Indiba activ. Elles prétendent que les défenderesses entretiennent ainsi un risque de confusion afin de s’approprier indûment la réputation de la technologie INDIBA. Elles soutiennent que ces usages illicites subsistent en ce qu’en juillet 2015 elle a constaté l’existence d’un lien sponsorisé adwords renvoyant à son propre site internet avec la mention « indiba officiai website winback.com ». Elles prétendent aussi avoir fait constater le 3 mars 2016 que la société MEDIMOUV continue à se présenter comme le distributeur exclusif des produits Indiba en France sur le site internet reeduca.fr qui est le site du plus grand salon spécialisé. Les sociétés INDIBA considèrent en outre que la démission d’une employée 8 jours après la reprise de son contrat de travail par la société INDIBA France, suivie de son retour chez son ex-employeur, la société MEDIMOUV, dès la fin de son préavis, caractérisent des manœuvres déloyales. En cinquième lieu, les sociétés INDIBA reprochent aux défenderesses une présentation trompeuse du produit Back3S ainsi que des faits de publicité comparative illicite. Elles soutiennent que la société WINBACK a adressé un mailing à ses anciens clients le 12 décembre 2013 en présentant les produits WINBACK comme « la nouvelle génération » de l’équipement de type TECAR de sorte que les

anciens clients pouvaient naturellement attribuer à ce nouvel équipement la même origine que F équipement TECAR. Elles ajoutent qu’en affirmant dans ce mailing « Dans tous les points la BACK 3S a surclassé ses concurrents, mobilité, ergonomie, facilité d’utilisation, fonctionnalité et accessoires » la société MEDIMOUV s’est livrée à une publicité comparative illicite, cette comparaison, n’étant étayée par aucun élément, étant dépourvue de toute objectivité et ne portant pas sur des caractéristiques essentielles vérifiables. Elles font enfin grief aux sociétés WINBACK de ne pas justifier de la certification lui donnant le droit d’apposer le marquage CE sur ses produits. Elles font valoir que la mise sur le marché par une entreprise d’appareils non conformes porte préjudice à ses concurrents respectueux de la réglementation en créant une rupture d’égalité dans la concurrence. Elles font valoir que la société MEDIMOUV n’a jamais fourni aucun justificatif de certification du produit Therma B Plus du fabricant DAEYANG qu’elle commercialise, seul l’équipement Therma B Pro étant mentionné sur le certificat, outre que le maintien en vigueur du certificat visant certains produits était subordonné à un audit de surveillance devant avoir lieu avant le 25 juillet 2014 dont il n’est pas justifié. Elles ajoutent que l’un des équipements importés et vendus en France par les défenderesses à savoir le Therma B Pro présente plusieurs non-conformités à la norme EN 60601 applicable en ce que le rapport d’analyse du laboratoire en date du 10 décembre 2014 établit plus de 15 non-conformités dont certaines sont de nature à mettre en danger la sécurité des utilisateurs. La société WINBACK rétorque que les actes prétendument argués de concurrence déloyale par la société INDIBA sont majoritairement des faits anciens datant de 2012-2013, qu’ils ont tous été préalablement jugés et rejetés dans le cadre de la procédure de référé initiée devant le TGI de GRASSE qui a donné lieu à l’ordonnance du 25 septembre 2013, sans que les sociétés INDIBA ne relèvent appel de la décision rendue, puis par le juge des référés du présent tribunal qui les a écartés selon ordonnance du 16 septembre 2014. Elle ajoute que la société INDIBA n’est pas propriétaire des technologies médicales utilisant un courant à haute fréquence qui est la technologie que vendent les sociétés INDIBA et MEDIMOUV. Concernant le changement de dénomination sociale elle justifie qu’elle est bien intervenue à compter du 26 mars 2013 avec un léger retard imputable à Monsieur Marc M, ancien actionnaire de la société GLOBALCARE, devenu le directeur général de la société INDIBA, et qui a voulu négocier la cession de ses actions avant tout vote en assemblée générale. S’agissant des pages Facebook et youtube de Monsieur BUEE incriminées, ainsi que cela a été retenu par le juge des référés, elles ont été enregistrées le 20 janvier et le 22 novembre 2012 à une époque où la société MEDIMOUV distribuait les produits INDIBA. S’agissant du dépliant mentionnant la technologie Indiba Activ, la société WINBACK indique qu’il s’agit d’une erreur dont il ne peut être tiré aucun caractère fautif, n’ayant aucun intérêt à vanter les produits de son concurrent, outre qu’il a été imprimé en 500

exemplaires et qu’elle a pris la décision de ne pas le distribuer. Elle soutient aussi que son courriel envoyé en décembre 2013 dans lequel elle vante banalement les qualités de ses produits n’a rien de déloyal, que le fait d’utiliser la marque d’un concurrent comme mot clé n’a rien d’illicite en l’absence de tout risque de confusion dans la présentation de l’annonce, outre que ledit mot clé a été retiré, et que la mention sur le site du salon Reeduca ne lui est pas imputable, outre qu’elle est intervenue pour la faire supprimer. Elle produit les certifications des produits fabriqués par la société DAEYANG qu’elle commercialise, et conteste tout défaut de certification, le produit THERMA B PLUS commercialisé dans le circuit des centres esthétiques n’ayant pas besoin de la certification médicale. Elle conclut au débouté et fait valoir en tout état de cause qu’aucun des griefs qui lui sont reprochés n’est actif à ce jour.

Sur ce.

Il résulte des articles 1240 et 1241 du code civil (anciennement 1382 et 1383 du code civil) que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à la réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait mais encore par sa négligence ou par son imprudence. Il est également établi que le principe est celui de la liberté du commerce, et que ne sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale que des comportements fautifs tels que ceux visant à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, ou ceux, parasitaires, qui tirent profit sans bourse délier d’une valeur économique d’autrui lui procurant un avantage concurrentiel injustifié, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements. En l’espèce, au soutien de leurs demandes les sociétés INDIBA produisent en premier lieu un courrier à entête de la société WINBACK signé par Monsieur Christophe BUEE aux termes duquel il indique « Grâce à l’introduction réussie du principe T.E.C.A.R. depuis plus de trois ans, l’équipe WINBACK MEDICAL innove à nouveau sur ce projet en créant BACK3, une technologie de pointe qui va profondément révolutionner l’expertise manuelle de votre métier ». Les sociétés INDIBA, qui ne justifient d’aucun droit de propriété intellectuelle sur ce principe T.E.C.A.R. (qui signifie Transfert Electrical Capacitive résistive), ne démontrent pas la faute qu’aurait commise la société MEDIMOUV, qui n’a pas contracté envers la société INDIBA un engagement de non-concurrence ou de non- démarchage des clients. Il ne peut davantage être déduit aucun comportement fautif de ce que les pages Facebook et youtube de Monsieur BUEE font la promotion de produits Indiba et de produits vendus sous la marque G-Care, alors

qu’ainsi qu’il n’est pas contesté et que l’a relevé le juge des référés dans son ordonnance du 25 septembre 2013, ces articles ont été enregistrés entre le 20 janvier et le 22 novembre 2012 à une époque où la société MEDIMOUV devenue GLOBALCARE distribuait les produits Indiba. En outre, s’il est avéré qu’aux termes du protocole du 24 janvier 2013 Monsieur BUEE s’engageait à réunir une assemblée générale des associés aux fins de changement de dénomination sociale et à effectuer les formalités dans les 30 jours, outre le fait que l’inexécution d’un tel protocole n’est susceptible d’engager qu’une responsabilité de nature contractuelle, il est justifié d’une part de ce que l’assemblée générale a été reportée du fait de la nécessité de produire notamment un état financier certifié par le commissaire aux comptes, comme le savait parfaitement Monsieur M, directeur général de la société INDIBA, à l’origine du courrier demandant la production de pièces nécessaires à la bonne tenue de l’assemblée générale, d’autre part de ce que ce changement est bien intervenu le 26 mars 2013 et a fait l’objet d’une publication le 3 mai 2013, de sorte que la preuve du caractère déloyal du retard dans le changement de dénomination n’est pas rapportée. Par ailleurs, la circonstance de ce qu’une seule salariée, libre d’engagement et non soumise à une clause de non-concurrence ait finalement choisi de démissionner de la société INDIBA pour rejoindre finalement la société WINBACK, ne suffit pas à caractériser des actes fautifs déloyaux de la part de cette dernière. De même, s’il n’est pas contesté que la société WINBACK a imprimé en avril 2013 en 500 exemplaires un dépliant à son entête destiné à présenter la description, la posologie les indications et contre- indications du principe TECAR et que ce document contient à deux reprises, dans le corps des paragraphes, la mention « INDIBA ACTIV », il n’est cependant pas démontré le caractère déloyal de ces mentions qui relèvent d’évidence d’une erreur matérielle, la société WINBACK dont il n’est pas contesté qu’elle commercialise désormais ses produits sous sa propre marque WINBACK n’ayant aucun intérêt à faire ainsi la promotion des produits INDIBA ACTIV de son concurrent, lequel ne justifie au surplus d’aucun préjudice. Il ne peut davantage être reproché à la société MEDIMOUV d’apparaître sur le site salonreeduca.com, dont elle n’est pas l’éditeur, comme le distributeur exclusif « Indiba pro Recovery » alors qu’il n’est ni prétendu ni démontré qu’elle continue à vendre des produits Indiba ni à utiliser lesdites marques pour commercialiser des produits médicaux concurrents, et que la société WINBACK verse au contraire un courriel qu’elle a adressé le 11 juin 2013 à son interlocuteur du salon Reeduca en précisant « en aucun cas les noms de INDIBA ou GLOBAL CARE ou HUMAN TECAR ne doivent apparaître sur notre enseigne (…) Nous apparaissions sans notre accord avec un logo GLOBAL CARE et en tant que distributeur de la marque INDIBA. ».

Il ne peut non plus être fait grief à la société WINBACK d’avoir utilisé la marque Indiba comme mot clé dans le système de référencement Google alors qu’une telle utilisation n’est pas en soi illicite si la présentation de l’annonce qui apparaît à la suite de la saisie du mot clé permet à l’internaute de savoir si l’annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque et ne crée pas ainsi une confusion quant à l’origine des produits en cause, et qu’en l’espèce l’annonce litigieuse

renvoie vers une adresse url winback.com qui ne reprend pas la mention indiba, de sorte que l’internaute ne peut pas croire que les produits qu’il va trouver sur ce site sont ceux de la marque Indiba et ce d’autant moins que les deux autres annonces qui apparaissent à l’écran après avoir saisi le mot clé Indiba, renvoient sur des sites indiba.com ou indibactiv.com, l’internaute comprenant sans risque de confusion qu’il va trouver les produits indiba sur lesdits sites. Au surplus, la société WINBACK justifie, ce qui n’est pas contesté, que le mot clé Indiba a été supprimé dès le mois d’août 2015. La société INDIBA est également défaillante à établir que la société WINBACK aurait effectué des actes de publicité comparative illicite. En effet l’article L. 122-1 du code de la consommation qui énonce les conditions de licéité d’une publicité comparative la définit comme mettant « en comparaison des biens ou services, en identifiant, implicitement ou explicitement un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ». En l’espèce, l’allégation générale dans un courriel indiquant « dans tous les points, la BACK 3S a surclassé ses concurrents » ne peut être considérée comme une publicité comparative, compte tenu de la généralité de l’affirmation et de l’absence d’identification même implicite du concurrent ou des produits vendus par les concurrents. Si cette allégation n’est en effet soutenue par aucune donnée et étude chiffrée explicitant les performances prétendument supérieures du produit sur chacune de ses caractéristiques, la société INDIBA ne démontre cependant pas en quoi elle serait susceptible de lui porter préjudice en altérant le comportement économique du consommateur concerné à savoir les professionnels kinésithérapeutes, ces derniers particulièrement avisés ne se contentant pas d’une telle allégation générale non démontrée pour prendre une décision d’acquisition ou de changement de leur matériel. La société INDIBA échoue également à démontrer l’existence de pratiques commerciales déloyales qui résulteraient de l’absence de justification de la certification des produits commercialisés. En effet, pour justifier des certifications la société WINBACK a produit :

- les certifications de la société coréenne DAEYANG MEDICAL CO attestant qu’elle remplit les conditions exigées en termes de fabrication par les nonnes ISO 9001 et ISO 13485 ;

— la certification CE en date du 30 mai 2008 au titre des exigences de la Directive 2005/95/EC, du modèle Therma B Plus qu’elle distribue et qui est fabriqué par la société coréenne DAEYANG MEDICAL CO ;

- la certification CE relative aux appareils médicaux, conformément à la directive 93/42/EEC, des modèles BACK 3SE, BACK 3S, BACK 1S, BACK 1E et MABEL6 commercialisés en France par la société WINBACK et fabriqués par la société coréenne DAEYANG MEDICAL CO, certificat valable jusqu’au 4 décembre 2019 ;

- la certification CE relative aux appareils médicaux, conformément à la directive 93/42/EEC, de 20 modèles fabriqués par l’entreprise coréenne DAEYANG MEDICAL CO, parmi lesquels notamment les modèles THERMA G PLUS et THERMA B PRO, certificat valable jusqu’au 13 janvier 2017 ;

- les accusés de réception de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé relatifs à la communication de mise en service de dispositifs médicaux, en date du 21 mai 2013 pour le produit THERMA B PRO WINBACK BACK3, et du 21 mai 2015 pour les produits BACK 1 S, BACK 3S et BACK 3SE.

S’il n’est pas contesté par les défenderesses que le produit THERMA B PLUS fabriqué par la société coréenne DAEYANG MEDICAL CO ne bénéficie pas de la certification CE de la directive 93/42/EEC relative aux appareils médicaux, ce seul élément n’est cependant pas suffisant à établir que cette prétendue carence place la société WINBACK dans une situation de concurrence plus avantageuse en créant une rupture d’égalité entre concurrents, alors d’une part qu’il s’agit d’un produit à destination des salons de beauté, la demanderesse ne prouvant pas le contraire et indiquant dans son courrier du 13 décembre 2013 à ses clients que ce produit est commercialisé dans des instituts esthétiques, de sorte qu’il ne relève pas de la directive relative aux appareils médicaux, d’autre part, que les machines ER42 et ER45 de ce segment de marché vendues par la société INDIBA sous la dénomination INDIBA DEEP BEAUTY n’ont pas davantage la certification CE des appareils médicaux. Enfin la société INDIBA, qui a introduit la présente instance en contrefaçon de brevet, qui prétend que les appareils BACK 3S, THERMA B PRO, BACK3, THERMA B PLUS commercialisés par la société WINBACK reproduisent littéralement les caractéristiques du brevet dont elle était titulaire, et qui prétend en outre qu’elle peut justifier de plusieurs dizaines d’essais cliniques et d’études démontrant les effets thérapeutiques de ses produits, ne peut sérieusement prétendre sans se contredire que les qualités thérapeutiques revendiquées par la société WINBACK pour les produits qu’elle commercialise, ne sont pas justifiées conformément aux prescriptions du code de la santé publique et qu’elles seraient donc déloyales.

Il s’ensuit que l’ensemble des demandes des sociétés INDIBA formées sur le fondement de la concurrence déloyale seront également rejetées. Sur les demandes reconventionnelles pour dénigrement et pratiques commerciales déloyales La société WINBACK prétend que la société INDIBA s’est livrée à plusieurs reprises à son encontre à une campagne de dénigrement déloyal en multipliant des accusations péremptoires fautives qui lui ont causé un préjudice financier de diminution de ses ventes, ainsi qu’un préjudice d’image.

La société INDIBA rétorque qu’elle n’a fait que répondre aux courriers adressés aux clients par la société WINBACK sur la prétendue moindre qualité et performance de ses produits ainsi que pour éviter toute confusion relativement à la filiation des produits commercialisés. Elle indique que les faits relatés relatifs à l’histoire des relations entre les parties au moment de la fin du contrat de distribution sont objectifs, et qu’elle n’a jamais porté d’accusation de contrefaçon, de sorte que les actes de dénigrement ne sont pas établis.

Sur ce.

Il résulte des articles 1240 et 1241 du code civil (anciennement 1382 et 1383 du code civil) que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à la réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

En l’espèce, le courrier du 13 décembre 2013 que la société INDIBA a adressé à ses clients en réaction au mailing envoyé par la société MEDIMOUV à l’ensemble du fichier client, comporte des éléments, et notamment l’accord entre les parties relatif à la résiliation du contrat, la décision de Monsieur BUEE de ne pas rejoindre la société INDIBA. son choix de commercialiser des produits fabriqués par une société coréenne, qui sont des éléments objectifs de l’histoire entre les parties, et ne sont pas fautifs compte tenu du contexte des relations entre les parties et de ce qu’à la suite de la résiliation du contrat, la société MEDIMOUV s’est adressée à ses anciens clients sans exposer clairement ne plus commercialiser les produits INDIBA et avoir choisi un nouveau fournisseur coréen. Les allégations relatives à la moindre qualité des produits commercialisés par la société WINBACK ne peuvent pas davantage être considérées comme fautives d’une part parce qu’elles constituent une réponse à l’allégation de la société WINBACK dans son courrier adressé aux clients selon laquelle « Dans tous les points la BACK 3S a surclassé ses concurrents, mobilité, ergonomie, facilité d’utilisation, fonctionnalité et accessoires », mais aussi parce que la société INDIBA justifie d’une analyse technique,

non contredite par la société WINBACK, relevant les point faibles des produits WIN-BACK 3 et WIN-BACK 3S. Enfin la lettre de mise en connaissance de cause adressée à certains clients par le conseil en propriété intellectuelle des sociétés ENDIBA en application de l’article L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle compte tenu de l’action en contrefaçon de brevet, n’est pas davantage fautive.

Il s’ensuit que faute de caractériser des actes fautifs de dénigrement et de pratiques déloyales, les demandes reconventionnelles des sociétés WINBACK à ce titre seront rejetées. Il sera fait droit en revanche à la demande d’indemnisation de la société WINBACK EUROPE d’une somme de 10.500 euros correspondant au prix de la machine saisie rendue indisponible depuis le 11 juin 2014.

Sur les autres demandes Il y a lieu de condamner les sociétés INDIBA, parties perdantes, aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. En outre, elles doivent être condamnées à verser aux sociétés WINBACK qui ont dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir leurs droits, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme globale de 80.000 euros. Il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire.

PAR CES MOTIFS Le tribunal, statuant en premier ressort, par décision contradictoire, mise à disposition au greffe,

PRONONCE la nullité du brevet N°0 893 140 dont la société INDIBA S.A. est titulaire ; DIT que la présente décision, une fois celle-ci définitive, sera transmise, à l’initiative de la partie la plus diligente, à l’Office européen des brevets, aux fins d’inscription au registre européen des brevets ; DECLARE irrecevables en conséquence, l’ensemble des demandes des sociétés INDIBA S.A. et INDIBA FRANCE sur le fondement de la contrefaçon ; DEBOUTE les sociétés INDIBA S.A. et INDIBA FRANCE de leurs demandes sur le fondement de la concurrence déloyale ; CONDAMNE in solidum les sociétés INDIBA S.A. et INDIBA FRANCE à payer à la société WINBACK EUROPE la somme de 10.500 à titre

de dommages et intérêts en réparation de F immobilisation de la machine saisie ;

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ; CONDAMNE in solidum les sociétés INDIBA S.A. et INDIBA FRANCE à payer aux sociétés WINBACK et WINBACK EUROPE la somme globale de 80.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE in solidum les sociétés INDIBA S.A. et INDIBA FRANCE aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire.