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Sur la décision
| Référence : | Aut. conc., déc. n° 18-DCC-95 du 14 juin 2018 |
|---|---|
| Numéro(s) : | 18-DCC-95 |
| Identifiant ADLC : | 18-DCC-95 |
Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
Décision n° 18-DCC-95 du 14 juin 2018 relative à la prise de contrôle exclusif d’une partie du pôle plats cuisinés ambiants du groupe Agripole par la société Financière Cofigeo L’Autorité de la concurrence (section I B), Vu le dossier de notification adressé au service des concentrations le 19 mai 2017, déclaré complet le 27 octobre 2017, relatif à l’acquisition par la société Financière Cofigeo SAS du contrôle exclusif de certains actifs du pôle plats cuisinés ambiants du groupe Agripole ; Vu le livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et notamment ses articles L. 430-1 à L. 430-7 ; Vu la décision n° 17-DEX-03 du 4 décembre 2017 d’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier alinéa du III de l’article L. 430-5 du code de commerce ; Vu les observations présentées par les représentants de Financière Cofigeo, le 3 mai 2018 en réponse au rapport des services d’instruction du 11 avril 2018 ; Vu les engagements présentés le 16 mai 2018 et modifiés en dernier lieu le 11 juin 2018 par Financière Cofigeo ; Vu les observations présentées par les représentants de Financière Cofigeo en date des 11 et 12 juin 2018 en réponse à la communication du projet de décision ; Vu les autres pièces du dossier ; Les rapporteurs, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants de Financière Cofigeo entendus au cours de la séance du 14 mai 2018 ; Les représentants des sociétés […], Groupe Carrefour, ITM Alimentaire International, Groupe Panzani, du comité interministériel de restructuration industriel et de Me Abitbol conciliateur judiciaire, entendus sur le fondement des dispositions de l’article L. 430-6, alinéa 3 du code de commerce ;
Adopte la décision suivante :
Résumé1
Le 12 juin 2017, la société Financière Cofigeo (ci-après, « Cofigeo ») a notifié à l’Autorité de la concurrence l’acquisition de certains actifs du pôle plats cuisinés ambiants du groupe Agripole (société William Saurin et certaines de ces filiales). Les parties sont toutes deux principalement actives sur les marchés de la production et de la commercialisation à la grande distribution (GMS) de plats cuisinés appertisés (PCA). Cette opération s’inscrit dans le cadre du démantèlement du groupe Financière Turenne Lafayette (FTL), holding de tête du groupe contrôlé par Mme Piffaut qui détenait notamment William Saurin et ses filiales. Elle a bénéficié d’une dérogation au caractère suspensif du contrôle des concentrations le 12 juillet 2017. Considérant l’existence de risques sérieux d’atteinte à la concurrence, l’Autorité de la concurrence a ouvert une procédure d’examen approfondi (phase 2) le 4 décembre 2017. À l’issue de l’opération, et sans remède, la nouvelle entité deviendrait leader sur de nombreux marchés des PCA, avec des positions supérieures à 70 % sur les marchés de la production et la commercialisation de plats cuisinés italiens (PCI) et exotiques (PCE), éventuellement segmentés entre marques de fabricants (MDF) et marques de distributeurs (MDD). Par ailleurs, la nouvelle entité détiendra l’ensemble des marques notoires du marché des PCA conditionnés en boîtes et bocaux (William Saurin, Panzani –exploitée sous licence, Garbit, Raynal & Roquelaure, Zapetti), lesquelles jouent un rôle déterminant dans le choix des consommateurs. Enfin, l’étude des documents internes et les analyses économiques (portant notamment sur les ratios de diversion et les indices GUPPI entre les parties) ont montré la forte proximité concurrentielle des produits des parties et l’existence d’un risque de hausses de prix importantes à l’issue de l’opération. Compte tenu de ces éléments, l’Autorité de la concurrence a considéré que l’opération est de nature à générer des effets significatifs sur les prix des produits PCI et PCE commercialisés par les parties en France et qu’aucun contre-pouvoir ne permettra de discipliner la nouvelle entité. Premièrement, alors que la partie notifiante alléguait que l’application de hausses de prix sur les produits de la nouvelle entité pourrait rendre certains de ses sites de production déficitaires, ce qui serait de nature à la dissuader d’augmenter ses prix, l’Autorité de la concurrence a constaté que ce risque n’était pas établi par la partie notifiante, (qui n’avait pas tenu compte dans ses analyses de la hausse de la marge unitaire résultant d’une hausse de prix de ses produits). Deuxièmement, les opérateurs présents sur le marché ne disposent pas de capacités de production disponibles significatives sur les marchés des PCI et des PCE, lesquels se caractérisent par ailleurs par une très faible probabilité d’entrée sur le marché d’un nouvel opérateur actif sur un marché connexe (comme la fabrication de produits frais ou surgelés ou de boîtes et de bocaux de légumes, par exemple). De plus, les opérateurs étrangers ne représentent pas une source de pression concurrentielle de nature à discipliner la nouvelle entité, compte tenu des difficultés d’accès au marché français. Du fait de la faiblesse des capacités de production disponibles des concurrents des parties, de la concentration des marques au sein de la nouvelle entité et de l’absence de pression concurrentielle potentielle, l’Autorité de la concurrence a considéré que les enseignes de la grande distribution ne disposeront plus d’alternative crédible à l’issue de l’opération. Elle
1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.
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a donc écarté l’existence d’un contre-pouvoir de la demande sur les marchés des PCI et des PCE. La partie notifiante a invoqué par ailleurs l’exception de l’entreprise défaillante pour justifier l’autorisation de l’opération, sans remède, en application des critères dégagés par la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne et du Conseil d’État (arrêt Seb/Moulinex). Pour admettre cette exception, trois critères cumulatifs doivent être remplis. S’il est avéré en l’espèce que le groupe FTL aurait fait faillite à court terme en l’absence de reprise dans le courant de l’année 2017, l’analyse détaillée du processus de cession a permis d’établir qu’il existait au moins une offre de reprise alternative crédible et moins dommageable pour la concurrence. Dès lors, le deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante n’est pas rempli. Au regard de l’ampleur des effets horizontaux induits par l’opération, qui aboutit à la création d’un quasi-monopole sur les marchés de la production de PCI et de PCE, et du risque d’effets congloméraux sur les marchés des plats cuisinés français (PCF) et des barquettes micro-ondables, susceptibles d’évincer les concurrents de la nouvelle entité, l’Autorité de la concurrence a considéré que seuls des remèdes structurels portant sur des cessions de marques et de capacités de production seraient de nature à répondre aux préoccupations de concurrence soulevées par l’opération notifiée. Or, l’engagement proposé in fine par Cofigeo, qui consistait principalement à proposer à tout opérateur tiers la conclusion d’un contrat de sous-traitance industrielle pour la production de plats cuisinés appertisés PCI ou PCE sous MDF, sans cession ou licence d’une marque exploitée par la nouvelle entité, a été considéré comme insuffisant pour remédier aux risques anticoncurrentiels identifiés. L’Autorité de la concurrence a notamment relevé que les marques jouent un rôle important dans le choix des consommateurs sur ce marché et sont une source de rentabilité essentielle pour les opérateurs. L’Autorité de la concurrence a donc décidé de faire usage de son pouvoir d’injonction afin d’autoriser l’opération. Elle a, au contraire, écarté l’option d’interdire dans son ensemble l’opération, en considérant que le renforcement, certes significatif, de la position de Cofigeo sur le marché des PCF ne conduisait pas à une dégradation trop forte de la concurrence. Du fait de la structure des actifs détenus par la nouvelle entité (qui ne détient pas en propre la marque Panzani) à l’issue de l’opération, l’Autorité de la concurrence enjoint à Cofigeo de céder la marque Zapetti, active sur les marchés des PCI et des PCE, accompagnée de capacités de production permettant son exploitation par un nouvel opérateur sur ces deux marchés. La nouvelle entité détenant, à l’issue de l’opération, deux sites de production pouvant permettre d’exploiter la marque Zapetti, l’Autorité de la concurrence a considéré qu’il était possible de laisser Cofigeo déterminer lequel de ces deux sites serait cédé. La cession de ces actifs [Confidentiel] permettra de préserver une structure de marché à deux opérateurs et ainsi d’écarter les préoccupations de concurrence établies au cours de l’instruction. Sous réserve du respect de ces injonctions, l’Autorité de la concurrence a donc autorisé l’opération.
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SOMMAIRE I. Les parties et l’opération ………………………………………………………………………… 7 A. Les entreprises concernées …………………………………………………………………………………… 7 B. L’opération ………………………………………………………………………………………………………… 8 II. Les marchés pertinents …………………………………………………………………………… 9 A. Marchés de la fabrication et de la commercialisation de plats cuisinés appertisés 9 1. Segmentation du marché de la fabrication et de la commercialisation de PCA selon le canal de commercialisation ………………………………………………………………………… 10 2. Segmentation du marché de la fabrication et de la commercialisation de PCA conditionnés en boîtes et bocaux aux GMS ……………………………………………………………… 10 a.Segmentation selon l’origine géographique des recettes ………………………………………….. 10 (i) Rappel de la pratique décisionnelle des autorités de concurrence ……………….. 11 (ii)Appréciation au cas d’espèce……………………………………………………………………………… 11 (iii) Conclusion sur la segmentation du marché des PCA selon l’origine géographique des recettes ………………………………………………………………………………………. 13 b. Sous-segmentation selon le positionnement commercial des produits…………. 13 (i) Rappel de la pratique décisionnelle des autorités de concurrence ……………….. 13 (ii) Position de la partie notifiante ……………………………………………………………….. 14 (iii) Appréciation au cas d’espèce…………………………………………………………………. 14 3. Marché de la fabrication et de la commercialisation aux GMS de PCA conditionnés en barquettes micro-ondables ………………………………………………………………. 17 4. Les marchés géographiques …………………………………………………………………… 17 5. Conclusion générale sur la définition du marché des PCA ………………………… 18 B. Marchés de la fabrication et de la commercialisation de pâtés …………………… 18 C. Marchés de la fabrication et de la commercialisation des sauces chaudes ……. 19 D. Marchés de la fabrication et de la commercialisation des légumes appertisés . 19 III. Analyse concurrentielle ………………………………………………………………………… 21 A. Effets horizontaux sur les marchés des PCA conditionnés en boîtes et bocaux 21 1. Positions de la nouvelle entité et de ses principaux concurrents …………………. 22 a. Estimation des parts de marché ……………………………………………………………… 22 (i) Sur le marché des PCF ………………………………………………………………………….. 23 (ii) Sur le marché des PCI…………………………………………………………………………… 23 (iii) Sur le marché des PCE …………………………………………………………………………. 24 (iv) Synthèse des positions de la nouvelle entité …………………………………………….. 25 b. Concentration des marques au sein de la nouvelle entité …………………………… 26 c. Analyse de la proximité concurrentielle entre Cofigeo et les sociétés cibles avant l’opération 27 4
2. Éléments quantitatifs d’appréciation des hausses de prix pouvant résulter de l’opération 31 a. Analyse des indices GUPPI résultant des réponses des distributeurs au test de marché dédié 31 (i) Définition 31 (ii) Application au cas d’espèce…………………………………………………………………… 32 b. Analyse de l’étude économique soumise par la partie notifiante ………………… 34 (i) Méthodologie ………………………………………………………………………………………. 34 (ii) Résultats de l’étude ………………………………………………………………………………. 36 (iii) Analyse de l’Autorité de la concurrence …………………………………………………. 37 c. Conclusion sur les éléments quantitatifs d’appréciation des hausses de prix pouvant résulter de l’opération ……………………………………………………………………………….. 43 3. Analyse des arguments de la partie notifiante relatifs aux éléments susceptibles de discipliner le comportement concurrentiel de la nouvelle entité à l’issue de l’opération 43 a. Sur le caractère disciplinant de la rentabilité limitée des sites de production de la nouvelle entité 43 (i) Position de la partie notifiante ……………………………………………………………….. 43 (ii) Appréciation au cas d’espèce…………………………………………………………………. 43 b. Sur le caractère disciplinant de la pression concurrentielle exercée par les concurrents sur la nouvelle entité ……………………………………………………………………………. 44 (i) Sur la concurrence exercée par les acteurs actuellement présents sur le marché des PCA sur la nouvelle entité (concurrence actuelle) ……………………………………………….. 44 (ii) Sur la pression concurrentielle exercée par les concurrents potentiels sur la nouvelle entité (concurrence potentielle) …………………………………………………………………. 47 c. Sur le contre-pouvoir de la grande distribution ………………………………………… 48 (i) Position de la partie notifiante ……………………………………………………………….. 48 (ii) Appréciation au cas d’espèce…………………………………………………………………. 49 (iii) Conclusion sur le contre-pouvoir de la grande distribution………………………… 53 B. Effets horizontaux générés par l’opération sur d’autres marchés ………………… 53 1. La fabrication et la commercialisation de PCA conditionnés en barquettes micro- ondables aux GMS ……………………………………………………………………………………………….. 53 2. La fabrication et la commercialisation de PCA à la RHF ………………………….. 54 3. La fabrication et la commercialisation de pâtés et de préparations diverses à base de porc aux GMS ………………………………………………………………………………………………….. 54 C. Effets congloméraux …………………………………………………………………………….. 54 D. Conclusion de l’analyse concurrentielle ………………………………………………….. 57 IV. Les contributions au progrès économique ……………………………………………….. 57 V. L’exception de l’entreprise défaillante ……………………………………………………. 59 A. Critères d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante ……………….. 59 5
B. Application au cas d’espèce…………………………………………………………………… 61 1. Sur le risque de disparition rapide de la société cible en l’absence de l’opération (premier critère) ……………………………………………………………………………………………………. 61 2. Sur l’absence d’offre alternative moins dommageable pour la concurrence, portant sur la totalité ou une partie substantielle de l’entreprise (deuxième critère) ……….. 62 a. Description de la procédure de cession suivie en l’espèce …………………………. 62 b. Position de la partie notifiante ……………………………………………………………….. 64 c. Appréciation au cas d’espèce…………………………………………………………………. 64 3. Conclusion ………………………………………………………………………………………….. 70 VI. Les remèdes aux atteintes à la concurrence identifiées ……………………………… 71 A. Appréciation des mesures correctives adaptées ………………………………………… 71 B. Appréciation de l’engagement proposé par la partie notifiante …………………… 72 1. Proposition initiale d’engagement ………………………………………………………….. 73 a. L’engagement proposé………………………………………………………………………….. 73 b. Appréciation de l’engagement proposé …………………………………………………… 73 (i) Position de la partie notifiante ……………………………………………………………….. 73 (ii) Analyse au cas d’espèce ……………………………………………………………………….. 73 2. Proposition d’engagement modifié …………………………………………………………. 74 a. L’engagement proposé………………………………………………………………………….. 74 b. Appréciation de l’engagement proposé …………………………………………………… 75 (i) Position de la partie notifiante ……………………………………………………………….. 75 (ii) Analyse au cas d’espèce ……………………………………………………………………….. 75 3. Conclusion sur les propositions déposées par la partie notifiante ……………….. 77 C. Les mesures correctives retenues par l’Autorité ……………………………………….. 78 1. Rappel des atteintes à la concurrence identifiées ……………………………………… 78 2. Nature des remèdes retenus par l’Autorité de la concurrence …………………….. 78 a. Les objectifs poursuivis par les remèdes …………………………………………………. 78 b. Position de la partie notifiante ……………………………………………………………….. 81 c. Conclusion sur la nature des remèdes retenus par l’Autorité de la concurrence .. 81 3. Les remèdes retenus ……………………………………………………………………………… 82 (i) Proposition par Cofigeo ………………………………………………………………………… 87 (ii) Approbation ou rejet par l’Autorité ………………………………………………………… 87 (iii) Nouvelle proposition par Cofigeo ………………………………………………………….. 88 (iv) Mandataire(s) désigné(s) par l’Autorité de la concurrence ………………………… 88 (i) Devoirs et obligations du Mandataire chargé du Contrôle …………………………. 88 (ii) Devoirs et obligations du Mandataire chargé de la Cession ……………………….. 89
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I. Les parties et l’opération A. LES ENTREPRISES CONCERNEES 1. Financière Cofigeo (ci-après, « Cofigeo ») est une société spécialisée dans la fabrication et la commercialisation de plats cuisinés appertisés2 (ci-après, « PCA »), de légumes cuisinés appertisés et de conserves de viandes, à destination de la grande distribution (ci-après, « GMS » pour grandes et moyennes surfaces) et, de manière marginale, de la restauration hors foyer (ci-après, « RHF »). Ses produits sont commercialisés sous marques de fabricant (ci-après, « MDF ») parmi lesquelles les principales sont : Raynal & Roquelaure, Zapetti, Rio et Liberty. Cofigeo approvisionne également les GMS en produits sous marques de distributeur (ci-après, « MDD »). Cofigeo est contrôlée conjointement par MBO Partenaires et Société Générale Capital Partenaires3. 2. Cofigeo détient trois sites de production situés à Capdenac (production plats cuisinés français sous MDF et MDD), à Camaret (production de plats cuisinés italiens et exotiques sous MDF et MDD et de sauces tomate) et à Sainte Livrade sur Lot (production de plats cuisinés en barquettes micro-ondables et de pâtés). Elle détient également un entrepôt logistique situé à Capdenac. 3. Les sociétés cibles regroupent l’activité de fabrication et de commercialisation de PCA du groupe Agripole, anciennement détenu par Mme Piffaut. Le groupe détenu par Mme Piffaut contrôlait de nombreuses sociétés agroalimentaires françaises, telles que William Saurin, Madrange, Paul Prédault, Union Biscuit, Tradition Traiteur, Som Baker, Montagne Noire, Pâtes Fraiches Luison, Lorenzi, Choucroute de Campagne, Gringoire etc. Après le décès de Mme Piffaut et après la découverte d’anomalies financières dans la gestion du groupe, celui- ci a été séparé en différents pôles d’activité, successivement repris par de nouveaux opérateurs afin d’assurer leur continuité. L’Autorité de la concurrence a notamment autorisé la reprise du pôle charcuterie salaison par la société Cooperl Arc Atlantique4. L’activité reprise dans le cadre de la présente opération est constituée par les sociétés William Saurin, Julien Mack, Soulié Restauration et Choucroute de Campagne (ci-après, « les sociétés cibles » ou « la cible »). Elles sont actives dans la production et la commercialisation de PCA aux GMS et en RHF. Leurs produits sont commercialisés auprès des GMS sous MDF (William Saurin, Julien Mack, Panzani, Garbit, Petitjean et Marcel Buffle) et sous MDD. 4. La cible détient deux sites de production situés à Lagny-sur-Marne (production plats cuisinés français sous MDF et MDD) et à Pouilly-sur-Serre (essentiellement production de plats cuisinés italiens et exotiques sous MDF et MDD). Elle détient également un entrepôt logistique situé à Château-Thierry. 5. Les marques William Saurin, Julien Mack, Petitjean, Garbit et Marcel Buffle sont détenues en propre par les sociétés cibles. 6. Jusqu’à la fin de l’année 2017, la marque Panzani était exploitée dans le cadre d’un contrat de licence de marque5 conclu le 29 juin 2001 entre les sociétés William Saurin et Panzani. Par courrier[Confidentiel], la société Panzani a résilié ce contrat de licence,[Confidentiel].
2 L’appertisation est un processus thermique permettant la conservation des aliments à température ambiante. 3 Décision de l’Autorité de la concurrence n° 13-DCC-182 du 13 décembre 2013 relative à la prise de contrôle conjoint de Compagnie des Minquiers par MBO Partenaires et Société Générale Capital Partenaires. 4 Décision n° 17-DCC-169 du 20 octobre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de l’activité charcuterie salaison de la société Financière Turenne Lafayette par la société Cooperl Arc Atlantique. 5 Ce contrat autorise le licencié à apposer sur les produits qu’il commercialise la marque concédée en licence, pour une durée déterminée, en l’échange du versement d’une redevance et sous réserve des spécifications définies par le concédant. 7
7. À l’issue de négociations tenues dans le courant de l’année 2017, William Saurin Production, filiale de Cofigeo, et Panzani ont conclu, en fin d’année 2017 et après l’octroi par l’Autorité de la concurrence à Cofigeo d’une dérogation à l’effet suspensif du contrôle des concentrations, un nouveau contrat de licence de marque exclusive [Confidentiel]. 8. Compte tenu des éléments qui précèdent, les activités liées à la commercialisation de PCA sous marque Panzani par William Saurin Production sont intégrées dans l’analyse concurrentielle menée par l’Autorité de la concurrence. B. L’OPERATION 9. Le 12 juin 2017, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société William Saurin. 10. Le 13 juin 2017, le juge commissaire du tribunal de commerce a rendu une ordonnance autorisant la location-gérance des fonds de commerce des sociétés cibles par Cofigeo. 11. Le 12 juillet 2017, en application de l’article L. 430-4 du code de commerce qui dispose, au deuxième alinéa : « En cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander à l’Autorité de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. L’octroi de cette dérogation peut être assorti de conditions. », l’Autorité de la concurrence a accordé à Cofigeo une dérogation à l’effet suspensif du contrôle des concentrations afin qu’elle puisse procéder à la réalisation effective de l’acquisition des sociétés cibles, dans l’hypothèse où son offre de reprise serait retenue par le tribunal de commerce. L’Autorité de la concurrence a en effet considéré, conformément à sa pratique6, que les conditions d’application du deuxième alinéa de l’article L. 430-4 précité étaient remplies en l’espèce dès lors qu’en l’absence de dérogation, Cofigeo aurait pu se trouver automatiquement, du fait du jugement du tribunal de commerce, en infraction vis-à-vis de l’article L. 430-4. 12. Le 3 octobre 2017, le tribunal de commerce de Paris a prononcé un jugement arrêtant la cession des sociétés cibles à Cofigeo ainsi que la cession des sociétés Conserverie du Languedoc SAS et CCA Périgord SAS7, qui étaient également des filiales du groupe Agripole, à la société Arterris. 13. En ce qu’elle se traduit par la prise de contrôle exclusif d’une partie du pôle plats cuisinés ambiants du groupe Agripole par Cofigeo, l’opération notifiée constitue une opération de concentration, au sens de l’article L. 430-1 du code de commerce. 14. Les entreprises concernées réalisent ensemble un chiffre d’affaires total sur le plan mondial de plus de 150 millions d’euros (Cofigeo8 : [> 150 millions] d’euros pour l’exercice clos le 31 décembre 2016 ; les sociétés cibles : [> 150 millions] d’euros pour le même exercice). Chacune de ces entreprises a réalisé, en France, un chiffre d’affaires supérieur à 50 millions d’euros (Cofigeo : [> 150 millions] d’euros pour l’exercice clos le 31 décembre 2016 ; les sociétés cibles : [> 150 millions] d’euros pour le même exercice). Compte tenu des chiffres d’affaires réalisés par les entreprises concernées, l’opération ne relève pas de la compétence de l’Union européenne. En revanche, les seuils de contrôle mentionnés au I de l’article L. 430-2 du code de commerce sont franchis. Cette opération est donc soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du code de commerce relatifs à la concentration économique.
6 Voir en ce sens le paragraphe 127 des Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations. 7 Ces sociétés fabriquent et commercialisent des PCA français, notamment sous la marque La Belle Chaurienne. 8 Ce chiffre d’affaires tient compte du chiffre d’affaires des sociétés-mères de Cofigeo, à savoir MBO Partenaires et Société Générale. 8
II. Les marchés pertinents 15. Les parties sont simultanément actives sur le marché de la fabrication et de la commercialisation de PCA à destination des GMS (sous MDF et sous MDD) et de la RHF (A.). Les parties commercialisent également des pâtés (B.). 16. Cofigeo est active sur les marchés connexes de la fabrication et de la commercialisation des sauces pour pâtes (C.) et des légumes appertisés (D.). A. MARCHES DE LA FABRICATION ET DE LA COMMERCIALISATION DE PLATS CUISINES APPERTISES 17. La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence9 distingue le marché de la fabrication et de la commercialisation de PCA de ceux de la fabrication et de la commercialisation de plats cuisinés frais et surgelés, du fait de différences dans les technologies de production (absence de substituabilité du côté de l’offre) et dans les usages de ces produits par le consommateur final (absence de substituabilité du côté de la demande). 18. La partie notifiante a par ailleurs indiqué, lors de la séance du 14 mai 2018, que les produits qu’elle commercialise (notamment sur le marché des PCI, voir ci-dessous), se trouveraient en concurrence notamment avec les pâtes sèches pouvant être cuisinées avec des sauces (commercialisées séparément). À cette fin, elle s’est notamment appuyée sur une comparaison des prix des PCA et des pâtes sèches exprimés en euros pour 100 kilocalories. 19. Il ne ressort pas des tests de marché réalisés au cours de l’instruction que des produits du type pâtes sèches ou raviolis frais soient considérés comme des substituts aux produits commercialisés par la partie notifiante et la cible. De plus, ces produits sont vendus dans des rayons distincts par les distributeurs et ne correspondent pas aux mêmes finalités d’usage. Plusieurs distributeurs considèrent que du fait de leur usage spécifique que les PCA constituent des produits incontournables, comme par exemple Auchan qui a indiqué : « Ces produits sont également incontournables. Ils répondent à une habitude de consommation ancrée chez les français. Cette solution repas est importante pour les familles. Elle permet de dépanner (produits “fond de placard” à longue DLC conservés à température ambiante) ». 20. En ce qui concerne plus spécifiquement les pâtes sèches, l’Autorité de la concurrence considère qu’il existe entre le secteur des PCA et celui des pâtes sèches des différences significatives de processus de production (le processus d’appertisation est spécifique au PCA) et d’usages (plats complets pour les PCA ou « à assembler » pour les pâtes sèches à la sauce, temps de préparation, présence de viande dans la recette, le cas échéant) établissant une absence de substituabilité de l’offre ou de la demande entre ces deux types de produits. Au demeurant, l’assimilation alléguée entre les deux catégories de produits a été notamment infirmée par le représentant de Panzani qui a indiqué que les pâtes sèches et les PCA « n’appartiennent pas au même univers et ne répondent pas à la même logique ». Enfin, l’Autorité note que le raisonnement en euros pour 100 kilocalories n’est pas, de l’aveu même de la partie notifiante, un mode de raisonnement usuel pour les produits alimentaires à destination des clients finaux du canal GMS. Elle n’apparaît pas, ce faisant, comme un élément déterminant dans le choix des consommateurs. 21. Cette distinction a été confirmée par les tests de marché réalisés au cours de l’instruction.
9 Lettre du ministre de l’économie du 10 janvier 2003 au conseil de la société Cofigeo relative à une concentration dans le secteur de la fabrication et commercialisation de plats cuisinés appertisés. 9
22. Selon la pratique décisionnelle constante de l’Autorité de la concurrence, le marché de la fabrication et commercialisation de PCA est segmenté selon le canal de commercialisation (1.). Le canal de la commercialisation aux GMS, correspondant à la consommation à domicile, peut lui-même être sous-segmenté selon l’origine géographique des recettes (français, italien et exotique) et le positionnement commercial des produits (MDF et MDD) (2.). Enfin, l’instruction a mis en évidence l’existence d’un marché spécifique des plats cuisinés conditionnés en barquettes micro-ondables commercialisés aux GMS, distinct du marché des PCA conditionnés en boîtes métalliques et bocaux en verre (3.). Ces différents marchés sont de dimension nationale (4.). 1. Segmentation du marché de la fabrication et de la commercialisation de PCA selon le canal de commercialisation 23. La pratique décisionnelle des autorités nationales de concurrence distingue les canaux de distribution à destination de la consommation à domicile (GMS), la restauration hors foyer (RHF) qui recouvre à la fois la restauration collective (cantines scolaires, hôpitaux, maisons de retraite,…) et la restauration commerciale (cafétérias, restaurants,…)10 et l’industrie agro- alimentaire (IAA). Au cas d’espèce, les parties commercialisent leurs produits via les canaux GMS et RHF. 24. S’agissant du canal GMS, l’Autorité de la concurrence considère qu’il inclut également la distribution des produits en « hard discount » (HD). Par ailleurs, le canal GMS est entendu comme l’ensemble des volumes vendus aux groupes de la grande distribution, quel que soit le mode de distribution auquel ceux-ci ont ensuite recours pour leur commercialisation auprès du client final (notamment, vente en hypermarchés ou supermarchés, par le biais de leurs plates-formes de vente en ligne ou de leurs supérettes). 25. S’agissant du canal RHF, l’Autorité de la concurrence a envisagé une segmentation du marché de la production de produits alimentaires par type de clients (clients « grands comptes » et clients de taille plus réduite)11. 26. En l’espèce, l’analyse concurrentielle sera menée en distinguant ces deux canaux de distribution (GMS et RHF), conformément à la pratique décisionnelle que les éléments du dossier n’ont pas remise en cause et que la partie notifiante ne conteste pas. 2. Segmentation du marché de la fabrication et de la commercialisation de PCA conditionnés en boîtes et bocaux aux GMS 27. L’Autorité de la concurrence considère que le marché de la fabrication et de la commercialisation de PCA à destination des GMS est segmenté selon l’origine géographique des recettes (a.). Une segmentation supplémentaire selon le positionnement commercial des produits a également été envisagée (b.). a. Segmentation selon l’origine géographique des recettes 28. Les autorités nationales de concurrence ont envisagé une segmentation du marché des PCA en trois marchés distincts, en fonction de l’origine géographique des recettes (i). Cette segmentation est pertinente au cas d’espèce (ii).
10 Lettre du ministre de l’économie du 10 janvier 2003 et décision n° 13-DCC-182 précitées. 11 Décision de l’Autorité de la concurrence n° 15-DCC-190 du 28 décembre 2015 relative à la prise de contrôle exclusif de Sobraquès Distribution par le groupe Even. 10
(i) Rappel de la pratique décisionnelle des autorités de concurrence 29. Sur le marché des PCA, la pratique décisionnelle des autorités nationales de concurrence distingue trois familles de recettes, en fonction de leur origine géographique : les plats cuisinés français (ci-après, « PCF »), les plats cuisinés italiens (ci-après, « PCI ») et les plats cuisinés exotiques (ci-après, « PCE »). 30. La lettre du ministre du 10 janvier 2003 précitée indique ainsi : « Ces trois catégories de produits correspondent en effet, d’une part, aux pratiques des producteurs, qui ne sont pas forcément actifs sur l’ensemble des segments de l’appertisé, et qui ne positionnent jamais une marque importante sur plusieurs segments de l’appertisé, et, d’autre part, à celles des distributeurs, dans l’organisation de leurs linéaires. On constate en outre que les prix moyens varient de manière importante d’un segment à l’autre. Il existe donc des indices importants permettant de considérer que ces trois familles de recettes constituent des marchés distincts. » 31. Dans sa décision n° 13-DCC-182 du 13 décembre 2013 précitée, l’Autorité de la concurrence a mené son analyse en retenant, sur le marché des PCA, les trois segments envisagés dans la décision du ministre : PCF, PCI et PCE. 32. Ainsi, la pratique décisionnelle retient une segmentation du marché des PCA par famille de recettes en fonction de son origine géographique. (ii) Appréciation au cas d’espèce 33. L’instruction a confirmé la pertinence d’une segmentation par origine géographique de recettes, que la quasi-totalité des opérateurs de marché, clients et concurrents des parties interrogés ont corroborée12. Analyse de la substituabilité du côté de l’offre 34. S’agissant de la substituabilité des PCI par rapport aux PCF et PCE, l’Autorité de la concurrence relève que la production de raviolis13 requiert des outils de production spécifiques permettant la production de pâtes farcies (raviolatrices) qui représentent un investissement ad hoc significatif14. Il ressort des informations fournies par la partie notifiante relatives au coût des équipements nécessaires à la production des différentes familles de recettes de PCA que l’acquisition de raviolatrices est l’investissement le plus onéreux pour fabriquer ce type de plats (en €/tonne). Par ailleurs, les deux autres outils ayant des coûts proches (intégration de la charcuterie et dosage associatif – dispositif permettant le dosage et le pesage des ingrédients pour une recette donnée –) sont moins spécifiques15 que les raviolatrices. 35. La substituabilité de l’offre entre la production de PCF et de PCE d’une part et celle de PCI d’autre part apparaît donc limitée. 36. Par ailleurs, l’organisation effective des outils de production des opérateurs de PCA reste marquée par une spécialisation par origine géographique de recettes. S’agissant des parties, sur […] chaînes de production, réparties sur 4 sites industriels, seules […] chaînes sont mixtes (c’est-à-dire qu’elles produisent effectivement des plats de plusieurs familles de
12 La partie notifiante a proposé des sous-segmentations alternatives sur les marchés des PCF et des PCE qui n’ont pas été confirmées par les éléments du dossier. 13 La production de raviolis représenterait environ 88 % du segment des PCI en volume (estimation réalisée à partir des données 2016 fournies par la partie notifiante). 14 Entre 200 000 et 250 000 euros par raviolatrice selon les informations fournies par la partie notifiante. 15 Ces outils peuvent être utilisés pour produire plusieurs types de produits : plusieurs recettes contiennent des produits de charcuterie (choucroute, cassoulet,…) et les équipements de dosage peuvent être utilisés pour différentes recettes. 11
recettes). Les concurrents des parties disposent également, en général, d’outils de production spécialisés par origine géographique de recettes. 37. Le constat selon lequel « [les] producteurs, […] ne sont pas forcément actifs sur l’ensemble des segments de l’appertisé, et […] ne positionnent jamais une marque importante sur plusieurs segments de l’appertisé », déjà relevé par le ministre dans sa décision de 2003 précitée, reste donc pertinent, ainsi qu’il est démontré ci-dessous. 38. Plusieurs opérateurs, qui produisent notamment des PCF, ne sont actifs que sur ce seul segment et mettent en avant, dans leur communication, l’image de marques « terroir » spécifique au segment des PCF, qui n’est pas exportable aux autres segments du marché. C’est par exemple le cas de la société Charles Christ qui a déclaré : « nous avons très vite élargi notre savoir-faire sur les plats cuisinés français […]. Vous retrouverez dans un bocal le plaisir gourmand inspiré du terroir. »16 La société Maison Rivière précise pour sa part : « la Maison Rivière signe aujourd’hui une gamme complète d’authentiques cuisines de terroir. Févoulet, petit salé, confits et gésiers sont méticuleusement confectionnés dans nos ateliers pour continuer à ravir les papilles des amoureux de la gastronomie du Sud-Ouest et bien au-delà. »17 39. De plus, les opérateurs qui interviennent sur plusieurs segments du marché disposent de marques spécialisées par origine géographique de recettes. Ainsi, la cible, leader du marché sur les trois segments, s’est constituée dans une logique conglomérale par acquisitions successives, tout en conservant des marques spécialisées (William Saurin pour les PCF, Panzani sous licence pour les PCI et Garbit pour les PCE). Cette stratégie témoigne de l’importance attachée par les opérateurs à l’association d’une marque, généralement puissante, à un seul segment. Il peut être relevé que la cible, bien que le groupe Agripole dispose de capacités de production importantes en PCI18, a choisi d’exploiter une marque dédiée aux PCI sous licence (Panzani), plutôt que de supporter les coûts de lancement d’une nouvelle marque ad hoc détenue en propre ou de commercialiser des PCI sous ses propres marques (William Saurin ou Garbit). 40. S’agissant des autres acteurs de ces marchés, seuls deux opérateurs utilisent des marques identiques pour des segments différents : Cofigeo (Zapetti en PCI et PCE) et Covi (Paul et Louise en PCF et PCE). 41. Toutefois, les représentants de Cofigeo ont déclaré en cours d’instruction :[Confidentiel]19 La marque Zapetti est donc considérée principalement comme une marque de PCI, même si elle est également utilisée sur le segment des PCE. Par ailleurs, la présence de la marque Paul et Louise sur le segment des PCE est très limitée. Covi reste majoritairement un opérateur MDD sur ce segment, alors qu’il est un opérateur MDF sur le segment des PCF. Ces deux cas particuliers sont donc d’importance limitée. 42. Ainsi, les marques et l’image de marque constituent des investissements spécifiques à chaque origine géographique de recettes dont les bénéfices ne peuvent pas être aisément transférés à sur des marchés correspondant à des recettes d’une autre origine. 43. En conséquence, l’analyse du côté de l’offre confirme la pertinence de la segmentation par famille de recettes. Analyse de la substituabilité du point de vue de la demande
16 Source : charles-christ.fr/charles-christ. 17 Source : maisonriviere.com/notre-marque/#3. 18 [Confidentiel]. 19 Soulignement ajouté. 12
44. L’analyse de la substituabilité des PCA du côté de la demande corrobore ce constat. La segmentation entre origines géographiques des recettes se retrouve en particulier dans l’organisation des linéaires des GMS, qui distinguent clairement et systématiquement les rayons PCF, PCI et PCE. 45. Par ailleurs, l’analyse des reports des distributeurs en cas d’augmentation des prix ou d’indisponibilité des produits des parties confirme la très faible substituabilité du côté de la demande. En effet, sur les 11 distributeurs interrogés dans le cadre de l’instruction, seuls 2 évoquent des possibilités de report (partiel) entre origines géographiques de recettes en cas de hausse de prix de l’une ou l’autre marque des parties. 46. En conséquence, il existe une substituabilité limitée du côté de la demande entre les différentes origines géographiques de recettes de PCA. (iii) Conclusion sur la segmentation du marché des PCA selon l’origine géographique des recettes 47. Compte tenu de ce qui précède, une segmentation du marché de la fabrication des PCA conditionnés en boîtes et bocaux commercialisés aux GMS en fonction de l’origine géographique des recettes (PCF, PCI et PCE) est pertinente20. b. Sous-segmentation selon le positionnement commercial des produits 48. La pratique décisionnelle des autorités de concurrence a envisagé une segmentation supplémentaire des marchés de la fabrication et de la commercialisation de PCA en fonction de leur positionnement commercial (MDF ou MDD) (i). La partie notifiante a proposé de retenir des marchés regroupant les MDF et les MDD (ii). En l’espèce, la question peut être laissée ouverte puisqu’elle est sans incidence sur les résultats de l’analyse concurrentielle (iii). (i) Rappel de la pratique décisionnelle des autorités de concurrence 49. Dans la lettre du ministre du 10 janvier 2003 précitée, la question d’une segmentation des marchés de la fabrication et de la commercialisation de PCA aux GMS en fonction du positionnement commercial des produits a été écartée. 50. Cette lettre précise : « La pratique communautaire […] et nationale […] du contrôle des concentrations envisage parfois une segmentation des marchés en distinguant les produits MDF et MDD. En l’espèce, une telle segmentation n’apparaît pas justifiée, dans la mesure où, sur ce secteur relatif à des produits de consommation courante, il apparaît que ces deux catégories de produits sont en concurrence directe. En effet, bien que des différences de prix puissent être constatées, il apparaît qu’aux yeux du consommateur les MDD et les MDF sont, pour ce type de produits, très largement substituables. On peut en outre relever que, même si, souvent, ces produits appartiennent à des gammes différentes (plutôt ''haut de gamme'' pour les MDF, plutôt moyenne ou entrée de gamme pour les MDD), les boîtes de conserves sont généralement d’une qualité relativement comparable, et sont d’ailleurs parfois produites via les mêmes chaînes de fabrication. On constate enfin que les principaux fabricants de plats cuisinés appertisés, détenteurs de marques reconnues, sont par ailleurs les principaux fournisseurs de plats cuisinés appertisés MDD. […] En conséquence, il n’apparaît pas nécessaire, à ce stade, de distinguer les MDD des MDF. »
20 Dans le cadre de l’instruction, la partie notifiante a également envisagé des segmentations alternatives (par gamme sur le segment des PCF ; par recettes sur le segment des PCE). Toutefois, les éléments recueillis lors de l’instruction n’ont pas confirmé la pertinence de telles segmentations. 13
51. Le ministre a donc procédé à une analyse des effets de l’opération sur les différents segments du marché des PCA, sans distinguer entre MDF et MDD. 52. Toutefois, dans une décision ultérieure relative au marché de la fabrication et de la commercialisation de PCA, l’Autorité de la concurrence a envisagé l’existence d’une segmentation de ce marché en fonction du positionnement commercial des produits, tout en laissant la question ouverte21. Elle a ainsi procédé à une analyse des effets de l’opération en distinguant les MDF et les MDD. 53. La pratique décisionnelle antérieure n’a donc pas tranché la question de la segmentation du marché des PCA en fonction du positionnement commercial des produits. (ii) Position de la partie notifiante 54. La partie notifiante considère que le marché des PCA ne devrait pas être segmenté en fonction du positionnement commercial des produits. 55. Elle indique notamment que les fabricants qui fournissent les GMS en MDF et en MDD sont les mêmes, que l’offre en produits MDF et MDD est équivalente et que les produits MDF et MDD sont sensiblement identiques, s’agissant du goût, des emballages ou de la qualité. 56. En outre, la partie notifiante avance que les écarts de prix entre les MDF et les MDD sont généralement faibles et que les reports entre ces deux catégories de produits sont importants, ainsi qu’en attesterait une étude économique qu’elle a soumise. 57. Enfin, la partie notifiante considère qu’il n’existe pas de marques incontournables sur le marché des PCA, en s’appuyant notamment sur le taux de pénétration important des MDD. (iii) Appréciation au cas d’espèce Sur la substituabilité de l’offre entre les produits vendus sous MDF et sous MDD 58. Le test de marché a confirmé que la majorité des opérateurs actifs sur les différents segments du marché des PCA commercialisent leurs produits à la fois sous MDF et sous MDD. 59. En outre, aucun opérateur n’a fait état de processus de production spécifiques propres aux MDF ou aux MDD. La principale différence entre ces deux produits, du point de vue du processus de production, repose sur les ingrédients utilisés et la composition des recettes. 60. Ces éléments plaident donc en faveur d’une analyse regroupant les produits MDF et MDD. 61. Toutefois, malgré des processus de production communs pour les MDF et les MDD, la commercialisation de PCA présente des spécificités de nature à créer une différenciation significative, du point de vue des offreurs, entre ces deux positionnements commerciaux, quelle que soit l’origine géographique des recettes. 62. En effet, les coûts liés au lancement d’une marque apparaissent importants dans ce secteur, rendant peu substituables la fabrication et la commercialisation de PCA sous MDF et sous MDD. Ainsi, la partie notifiante a indiqué que le lancement, en 2005, de la marque Zapetti, en remplacement des marques Buitoni et Maggi saveurs du monde (sous lesquelles elle a commercialisé temporairement respectivement ses PCI et ses PCE, suite à l’acquisition du site de Camaret auprès de Nestlé France22), avait nécessité « des budgets publicitaires
21 Décision n° 13-DCC-182 précitée. 22 Cette licence s’inscrivait dans le cadre de l’opération autorisée par la lettre du Ministre de l’économie du 10 janvier 2003 précité : « Nestlé France, entreprise cédante, s’est engagée à transférer, au profit de Cofigeo, son activité de fabrication de plats cuisinés appertisés actuellement commercialisés sous les marques Buitoni et Maggi-Saveurs du monde : l’opération portera ainsi sur l’usine de production de Camaret, qui sera transférée avec ses actifs, son personnel et sa clientèle. L’ensemble des actifs de l’usine, objet de la cession, est actuellement détenu par Nestlé France, filiale à 100 % de la société de droit suisse Nestlé SA. La présente opération n’emporte pas 14
relativement importants pour le développement de cette marque au cours des trois premières années ([…] en 2005, […] de 2005 à 2007) notamment en spots TV. […] Trois années après sa création, les investissements publicitaires sont revenus à des niveaux plus cohérents avec la moyenne des marques alimentaires, autour de [Confidentiel]. » 63. Par ailleurs, le tableau ci-dessous présente le montant des dépenses de publicité et de sponsoring des parties entre 2014 et 2017, toutes marques confondues :
Dépenses de Cofigeo Dépenses de la cible En million d’euros 2014 2015 2016 2017 2014 2015 2016 2017 Total […] […] […] […] […] […] […] […] Source : données de la partie notifiante.
64. Ainsi, les dépenses de Cofigeo et de la cible destinées à soutenir leurs marques sont supérieures à […] million d’euros par an, [Confidentiel]23. 65. Interrogés au sujet de ces données, les représentants de Cofigeo ont déclaré : « [Confidentiel]. […] Nous avons pour objectif d’augmenter nos dépenses à l’avenir. C’est un objectif pour nous et c’est un impératif. Nous avons recommencé à communiquer sur nos marques depuis le début de l’année. » 66. Cette déclaration montre l’importance des investissements de soutien aux MDF commercialisées par les parties, qui n’existent pas s’agissant des MDD. L’importance des marques est par ailleurs confirmée par cette autre déclaration des représentants de Cofigeo : « notre fonds de commerce ce sont nos marques et notre capacité à produire du ‘bon pas cher’. Si on oublie ceci, on va tuer ce qui reste de notre activité. »24 67. La différence, du point de vue de l’offreur, entre la commercialisation de PCA sous MDF et sous MDD se reflète également dans la marge sur coûts variables par kilogramme générée par l’une ou l’autre de ces catégories de produits. Le tableau ci-après illustre cette différence, pour les parties, pour l’ensemble des PCA, entre 2014 et 2016.
MDD MDF €/kg 2014 2015 2016 2014 2015 2016 Cofigeo […] […] […] […] […] […] Cible […] […] […] […] […] […] Source : données de la partie notifiante.
68. Ces différences de marge entre MDF et MDD s’expliquent en partie par la notoriété importante dans le secteur de certaines marques, notamment celles détenues par les parties.
transfert de propriété des marques précitées et Nestlé SA en conserve la pleine propriété. Ces marques continueront d’ailleurs d’être utilisées pour la commercialisation d’autres produits alimentaires. Cependant, afin de permettre à Cofigeo de préserver et de développer dans les meilleures conditions la valeur des actifs cédés, celui-ci s’est vu octroyer, par Nestlé, une licence temporaire d’utilisation des marques Buitoni et Maggi-Saveurs du Monde, limitée à […] ans(1). » ; « Les parties à l’opération ont enfin conclu, de manière complémentaire à l’accord principal de cession d’actifs, un accord d’utilisation temporaire des marques Buitoni Maggi-Saveurs du monde au profit de Cofigeo. D’après les parties, cet accord est directement lié à la présente opération et est strictement nécessaire à sa réalisation, dans la mesure où il permet à Cofigeo de préserver et développer la valeur des actifs cédés et de bénéficier d’une période suffisamment longue pour pouvoir lancer sa propre marque. » 23 [Confidentiel]. 24 Soulignement ajouté. 15
69. En conséquence, la substituabilité de l’offre entre les PCA commercialisés sous MDF et sous MDD est limitée, en raison notamment de l’importance des dépenses nécessaires pour soutenir les MDF, qui rendent le passage de la fabrication de MDD à celle de MDF à la fois complexe et onéreux. Sur la substituabilité de la demande entre les produits vendus sous MDF et sous MDD 70. Contrairement à ce que soutient la partie notifiante, il existe des écarts de prix de vente aux consommateurs relativement importants entre les PCA vendus sous MDF et ceux vendus sous MDD. Les écarts de prix des produits entre les MDD et les MDF, entre 2014 et 2016, sont en effet de l’ordre de 60 % pour les PCI et PCE, et de 70 % pour les PCF pour les produits fond de rayon. Ils sont de l’ordre de 40 % pour les produits en promotion25 pour les PCE et les PCI et de 50 % pour les PCF. 71. En outre, les éléments obtenus auprès des distributeurs dans le cadre des tests de marché font état de reports relativement faibles voire, pour certains clients, inexistants, vers les MDD en cas de hausse de prix de 10 % ou d’indisponibilité des produits MDF d’une famille de produits donnée de l’une ou l’autre des parties. Quant à l’hypothèse d’une hausse du prix des MDD de 10 %, les résultats obtenus font état de reports vers les MDF quasiment inexistants. 72. Outre les réserves exprimées par la partie notifiante sur la fiabilité et la représentativité des réponses des distributeurs, auxquelles il sera répondu aux paragraphes 159 et suivants de la présente décision, cette dernière, s’appuyant sur son étude économique modélisant le marché des PCA et simulant l’opération 26, soutient que les reports des MDF des parties vers les MDD pourraient être importants. Toutefois, la simulation présentée par la partie notifiante est soumise à plusieurs limites méthodologiques qui invitent à interpréter ses résultats avec prudence, notamment en ce qui concerne l’un des deux modèles envisagés dans la simulation27. S’agissant en particulier des résultats du modèle jugé le plus réaliste par l’Autorité de la concurrence, les ratios de diversion28 des MDF commercialisées par les parties vers les MDD sont calculés avec une incertitude importante, ce que la partie notifiante a reconnu29. Ils pourraient en effet varier entre environ 10 %, ce qui serait cohérent avec une pression concurrentielle des MDD limitée, et 40 %, ce qui impliquerait une contrainte concurrentielle des MDD sur les MDF significative. Compte tenu de cet important intervalle de valeurs possibles des ratios de diversion résultant de la simulation, il n’est pas possible de conclure sur l’intensité de la pression concurrentielle exercée par les produits MDD sur les produits MDF à partir de l’étude économique soumise par la partie notifiante. Conclusion sur la segmentation en fonction du positionnement commercial du produit 73. Compte tenu de la faible substituabilité entre MDF et MDD, sur les marchés des PCA, une segmentation de chacun de ces marchés selon le positionnement commercial des produits ne peut être exclue. 74. Toutefois, la question de cette segmentation peut être laissée ouverte, les conclusions de l’analyse concurrentielle demeurant inchangées, quelle que soit l’hypothèse retenue. Les
25 Ces écarts sont calculés en proportion du prix des MDD. 26 Ces reports résultent de la simulation de fusion qu’elle a produite en cours d’instruction. 27 Voir paragraphes 201 et suivants. 28 Le ratio de diversion d’un produit A vers un produit B indique la fraction des ventes perdues par le produit A à la suite d’une hausse de son prix qui se reportent vers le produit B en cas de hausse de prix légère mais permanente. Plus ce ratio de diversion est élevé, plus les produits sont des substituts proches. 29 Dans ses observations, la partie notifiante explique que « les taux de reports estimés avec le modèle NS2 présentent une variabilité importante. ». 16
effets de l’opération seront donc analysés sur chaque marché des PCA (à savoir PCF, PCI et PCE) regroupant MDF et MDD d’une part, et sur deux segments distincts (MDF, MDD) pour chacun d’entre eux, d’autre part, soit 9 segments au total. 3. Marché de la fabrication et de la commercialisation aux GMS de PCA conditionnés en barquettes micro-ondables 75. La partie notifiante propose de définir un marché spécifique des PCA conditionnés en barquettes micro-ondables en plastique (ci-après « MO »), distinct de celui des PCA conditionnés en boîtes métalliques et en bocaux en verre. Elle ne propose pas, sur ce marché, d’opérer une segmentation par origine des recettes. 76. La partie notifiante avance les arguments suivants : « En premier lieu, les emballages ne concernent pas les mêmes usages : la conserve nécessite un contenant tiers alors que la barquette peut se réchauffer et le plat se consommer à même le contenant. « La barquette micro-ondable, au format individuel, est donc plébiscitée par une population active et privilégiée à l’heure du déjeuner, potentiellement hors domicile, pour des repas rapides mais équilibrés. Plus encore, de nouveaux conditionnements comme le « Doypack », pochette plastique micro-ondable, s’inscrivent dans cet usage, de consommation nomade et individuelle, avec une dimension plus moderne que la barquette micro-ondable. « Au contraire, les plats cuisinés en boîtes de conserve, dont le format est plus important, sont consommés plutôt le soir pour des repas à domicile, individuels ou familiaux. « En second lieu, la pertinence de la distinction est justifiée par les différences de prix au kg :[Confidentiel]. » 77. Plusieurs distributeurs et opérateurs du marché des PCA ont également proposé de retenir une segmentation par type de contenant en distinguant MO et PCA en boîtes. 78. De leur côté, les producteurs de MO ont indiqué que ces produits ne sont pas fabriqués sur les mêmes lignes de production que les PCA en boîtes. 79. Les effets de l’opération seront donc analysés sur un marché des PCA conditionnés en MO distinct de celui des PCA conditionnés en boîtes et bocaux. 80. Les MO étant par ailleurs commercialisés sous MDF et sous MDD, une segmentation en fonction du positionnement commercial du produit pourrait être envisagée, à l’instar de l’analyse menée sur le marché des PCA en boîtes et bocaux. 81. La question de la segmentation exacte du marché de la fabrication des PCA conditionnés en MO commercialisés aux GMS peut toutefois être laissée ouverte, les conclusions de l’analyse concurrentielle demeurant inchangées quelle que soit l’hypothèse retenue. Les effets de l’opération seront donc successivement analysés sur un marché regroupant les MDF et les MDD, d’une part, puis sur d’éventuels segments distincts (MDF d’une part, MDD d’autre part). 4. Les marchés géographiques 82. La pratique décisionnelle constante des autorités nationales de concurrence considère que les marchés des PCA sont de dimension nationale, compte tenu des différences de goûts et des habitudes alimentaires propres à chaque pays. Cette délimitation, qui n’est pas contestée 17
par la partie notifiante, a par ailleurs été confirmée par les tests de marché. Les effets de l’opération seront donc analysés sur un marché de dimension nationale. 5. Conclusion générale sur la définition du marché des PCA 83. Compte tenu de l’ensemble des éléments qui précèdent, l’analyse concurrentielle sera réalisée sur les marchés nationaux suivants :
- fabrication et commercialisation de PCA conditionnés en boîtes et en bocaux aux GMS, segmentés entre les PCF, les PCI et les PCE, éventuellement eux-mêmes sous- segmentés entre MDD et MDF ;
- fabrication et commercialisation de PCA conditionnés en boîtes et en bocaux à la RHF, éventuellement segmenté entre les opérateurs grands comptes et les clients de taille plus réduite ;
- fabrication et commercialisation de PCA conditionnés en MO aux GMS, éventuellement segmenté entre MDD et MDF. 84. Les parties sont actives sur l’ensemble de ces marchés. L’analyse concurrentielle portera, à titre principal, sur les effets horizontaux générés par l’opération sur ces différents marchés ainsi que sur les effets congloméraux entre ces différents marchés. B. MARCHES DE LA FABRICATION ET DE LA COMMERCIALISATION DE PATES 85. Les pâtés constituent des produits de charcuterie salaison qui peuvent être segmentés selon plusieurs critères : la famille à laquelle appartient le produit, le canal de distribution, le mode de distribution (libre-service ou à la coupe) et le positionnement commercial des produits (MDF ou MDD)30. 86. S’agissant de la segmentation par famille de produits, l’Insee, le ministère de l’Agriculture et la Fédération française des industriels charcutiers, traiteurs, transformateurs de viandes (FICT) utilisent une nomenclature qui distingue 23 familles de produits regroupés selon leur mode de préparation (crus ou cuits), la technologie employée (salage, séchage, fumage, cuisson, conserve, surgelés) et la nature de la viande employée (porc, volaille, bœuf, gibier, etc.). 87. L’Autorité de la concurrence a considéré que chacune de ces familles de produits est susceptible de constituer un marché distinct, tout en n’excluant pas l’existence de marchés regroupant plusieurs familles de produits31. 88. En particulier, le marché de la fabrication et de la commercialisation de pâtés et préparations diverses de viandes peut être sous-segmenté selon le type de viande utilisé. L’Autorité de la concurrence a ainsi distingué les pâtés et préparations diverses à base de porc et les pâtés et préparations diverses à base de foie, tout en laissant la question d’une définition plus large du marché ouverte. 89. Les marchés de la fabrication et de la commercialisation de pâtés sont par ailleurs de dimension nationale32.
30 Voir notamment la décision de l’Autorité de la concurrence n° 14-DCC-85 du 20 juin 2014 relative à la prise de contrôle de certains actifs de la société Jean Caby par la société Financière Turenne Lafayette et la décision n° 17-DCC-169 du 20 octobre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de l’activité charcuterie salaison de la société Financière Turenne Lafayette par la société Cooperl Arc Atlantique. 31 Ibid. 32 Ibid. 18
90. En l’espèce, les parties sont simultanément actives sur le segment des pâtés et préparations diverses à base de porc. La position de la nouvelle entité à l’issue de l’opération sur ce marché sera donc analysée au titre de ses effets horizontaux et de ses effets congloméraux. 91. Cofigeo fabrique et commercialise également des pâtés à base de bœuf. Ce marché sera donc analysé au titre des effets congloméraux de l’opération. C. MARCHES DE LA FABRICATION ET DE LA COMMERCIALISATION DES SAUCES CHAUDES 92. La pratique décisionnelle des autorités nationales de concurrence segmente le marché de la fabrication et de la commercialisation de sauces entre les sauces chaudes et les sauces froides33. 93. Les sauces chaudes regroupent les sauces à pâtes (notamment sauce bolognaise et pesto) et les sauces à viande et poisson utilisées en nappage d’un plat. 94. Les sauces froides sont quant à elles segmentées entre (i) le tomato ketchup, (ii) les sauces rouges non émulsionnées, (iii) la mayonnaise, (iv) les sauces émulsionnées, (v) les sauces pour salades et (vi) la moutarde. 95. La pratique décisionnelle des autorités nationales de concurrence considère également qu’une segmentation en fonction du canal de distribution est pertinente en raison de différences de prix, de formats de conditionnement, de méthodes de commercialisation et d’acteurs sur le marché (offreurs et clients) concernant les sauces respectivement destinées aux GMS, à la RHF et à l’IAA. 96. Ces marchés sont de dimension nationale34. 97. Seule Cofigeo est active sur le marché de la commercialisation des sauces chaudes35. Ce marché sera donc analysé au titre des effets congloméraux de l’opération. D. MARCHES DE LA FABRICATION ET DE LA COMMERCIALISATION DES LEGUMES APPERTISES 98. La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence opère une segmentation selon la technologie utilisée pour le traitement des fruits et légumes. Elle distingue ainsi les marchés des fruits et légumes (i) frais, (ii) appertisés, (iii) surgelés, (iv) frais, crus, lavés et épluchés et (v) stérilisés et pasteurisés sous vide36. Cette segmentation repose sur l’existence de différences de prix, de modes de conservation et d’utilisation entre ces différents types de produits. Dans sa décision n° 10-DCC-21 du 15 mars 2010 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Champiloire SA par la société Bonduelle SA, l’Autorité de la concurrence a également envisagé de distinguer, au sein des légumes, différents marchés dont celui des champignons, des tomates, des asperges, artichauts et cœurs de palmiers et celui des légumes verts.
33 Décision de l’Autorité de la concurrence n° 11-DCC-84 du 26 mai 2011 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Gyma France et de ses filiales par les sociétés Liberty et Idia Participations, lettre du ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi C2008- 54 du 31 juillet 2008 au conseil de la société Heinz, relative à une concentration dans le secteur de l’alimentation et lettre du ministre de l’économie C-2008-80 du 28 août 2008 aux conseils de la société Lesieur, relative à une concentration dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de sauces froides. 34 Ibid. 35 La cible dispose également de capacités de production pour être active sur ce marché, [Confidentiel]. 36 Décisions de l’Autorité de la concurrence n° 10-DCC-21 du 15 mars 2010 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Champiloire SA par la société Bonduelle SA et n° 11-DCC-106 du 6 juillet 2011 relative à la prise de contrôle exclusif des activités « fruits et légumes surgelés » de l’Union Fermière Morbihannaise par PinguinLutosa. 19
99. Par ailleurs, l’Autorité de la concurrence considère, de manière constante, que chaque canal de distribution (GMS, RHF et IAA) constitue un marché distinct, en raison notamment de l’existence de besoins variables selon le type d’acheteur concerné. 100. S’agissant des légumes appertisés, elle considère qu’il n’est pas pertinent de segmenter entre les produits commercialisés sous MDF et sous MDD. L’existence d’un marché global résulte de l’absence de différences significatives en termes de goût, de qualité ou d’emballages entre les produits vendus sous MDF et ceux vendus sous MDD. En outre, dans sa décision n° 10- DCC-21 précitée, l’Autorité de la concurrence a relevé qu’il n’existe pas de marque incontournable sur le marché des légumes appertisés et que les MDD représentent entre 70 % et 80 % des ventes totales en GMS37. 101. Ces marchés sont de dimension nationale38. 102. Seule Cofigeo est active sur les marchés de la fabrication et de la commercialisation des légumes appertisés. Ce marché sera donc analysé au titre des effets congloméraux de l’opération.
37 Décision n° 10-DCC-21 précitée. L’Autorité de la concurrence est également arrivée à cette conclusion s’agissant des légumes surgelés dans la décision n° 14-DCC-124 du 25 août 2014 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Dujardin par le groupe Ardo. 38 Ibid. 20
III. Analyse concurrentielle 103. Les effets horizontaux de l’opération seront successivement analysés sur les marchés des PCA conditionnés en boîtes et bocaux (A) ainsi que sur le marché des PCA conditionnés en barquettes micro-ondables et les marchés connexes sur lesquels les parties sont actives (B). Les effets congloméraux de l’opération seront analysés dans un troisième temps (C). L’ensemble des effets anticoncurrentiels générés par l’opération sera résumé à l’issue de la présente analyse concurrentielle (D). A. EFFETS HORIZONTAUX SUR LES MARCHES DES PCA CONDITIONNES EN BOITES ET BOCAUX 104. Conformément aux lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations (ci-après, « les lignes directrices »), l’analyse des effets horizontaux de l’opération sur les marchés de la fabrication et de la commercialisation des PCA conditionnés en boîtes et bocaux s’appuiera sur la position de la nouvelle entité et de ses concurrents à l’issue de l’opération (1.) et, notamment, sur les risques de hausses de prix estimées à partir de plusieurs études quantitatives (2.). Les caractéristiques de ces marchés de nature à discipliner le comportement concurrentiel de la nouvelle entité seront ensuite analysées (3). 105. À titre liminaire, il convient de rappeler que les effets de l’opération doivent être appréciés en référence à un scénario contrefactuel réaliste. Comme le précisent les lignes directrices précitées, « L’Autorité doit caractériser les risques concurrentiels d’une opération à partir d’une analyse prospective tenant compte de l’ensemble de données pertinentes et se fondant sur un scénario économique plausible. En effet, seule la situation antérieure à l’opération est observable et les effets probables de l’opération doivent être présumés. Cette analyse s’appuie sur les caractéristiques du marché et du fonctionnement de la concurrence sur celui-ci, telles qu’elles existent au moment du contrôle mais aussi compte-tenu des évolutions envisageables. »39 106. La partie notifiante considère que, compte tenu de la défaillance avérée de la cible, le scénario contrefactuel pour estimer les positions de la nouvelle entité ne peut pas être la situation avant l’opération. Le scénario privilégié par la partie notifiante serait celui d’une sortie des actifs de production et des marques de la cible des marchés des PCA. 107. Ce scénario ne peut toutefois pas être retenu en l’espèce. En effet, outre l’offre de reprise de Cofigeo, et comme il sera détaillé ci-après (paragraphes 375 et suivants), deux autres offres de reprise de l’ensemble des actifs de la cible avaient été considérées comme crédibles par le conciliateur, l’une de [opérateur 3], l’autre de [opérateur 2]. En l’absence de reprise par Cofigeo, la situation la plus probable aurait donc été la réalisation d’une de ces offres alternatives, et non la disparition de la cible. 108. Dans le cas d’une reprise par [opérateur 2], la structure du marché serait restée identique à la situation avant l’opération, dans la mesure où cette opération aurait constitué un simple changement d’actionnaire de la cible, sans addition d’activités entre les parties. 109. Dans le cas d’une reprise par [opérateur 3], la structure du marché n’aurait pas été sensiblement affectée sur les marchés des PCE et des PCI, étant donnée la présence limitée de ces repreneurs sur ces segments [Confidentiel].
39 Paragraphe 318 des lignes directrices précitées. 21
110. Quant au marché des PCF, une reprise par [opérateur 3] aurait conduit à des additions de parts de marché essentiellement sur les MDD, pour lesquelles il existe d’autres fournisseurs alternatifs qui disposent de capacités de production inutilisées (voir ci-après, paragraphe 245). 111. En tout état de cause, compte tenu des éléments d’analyse concurrentielle qui seront exposés ci-après, la prise en compte de l’un ou l’autre de ces scénarios pour décrire la situation alternative à l’opération ne modifierait pas la conclusion de l’analyse concurrentielle sur les effets de l’opération. 112. Enfin, la partie notifiante a remis en cause la pertinence des parts de marché calculées par l’Autorité de la concurrence, considérant que la politique commerciale agressive mise en œuvre par la cible ces dernières années conduisait nécessairement à majorer sa position sur les marchés examinés. L’utilisation de données de parts de marché calculées à partir des ventes réalisées par la cible avant l’opération conduirait donc, selon elle, à une présentation biaisée de la position respective des opérateurs sur le marché. 113. Toutefois, l’Autorité de la concurrence constate que l’écart entre les positions estimées de la nouvelle entité et de son plus proche concurrent à l’issue de l’opération est tel (plusieurs dizaines de points), notamment sur les segments PCE et PCI, qu’une éventuelle surestimation de la part de marché actuelle de la cible, à la supposer avérée, ne serait, en tout état de cause, pas de nature à remettre en cause les conclusions de l’analyse exposée ci-après. 1. Positions de la nouvelle entité et de ses principaux concurrents a. Estimation des parts de marché 114. L’opération notifiée constitue le rapprochement des deux principaux opérateurs actifs sur les marchés de la fabrication et de la commercialisation de PCA aux GMS. Pour estimer la position des acteurs sur ces marchés, il y a lieu de tenir compte de la totalité de l’activité des opérateurs, et de prendre en compte les ventes qu’ils réalisent sous MDF et sous MDD40. 115. À l’issue de l’opération, la nouvelle entité détiendra une part de marché de [50-60] % (Cofigeo : [10-20] % ; la cible : [30-40] %) sur le secteur des PCA41 conditionnés en boîtes et bocaux42. Son plus proche concurrent, D’Aucy, détiendra une part de marché de [10- 20] %43, suivi par La Belle Chaurienne ([0-5] %) et Covi ([0-5] %). Aucun autre opérateur ne détiendra de part de marché supérieure à [0-5] %. 116. Ces parts de marché globales sur le secteur des PCA se subdivisent de la façon suivante sur les différents marchés identifiés par la pratique décisionnelle.
40 Voir en ce sens la lettre du Ministre du 10 janvier 2003 précitée qui a procédé de la sorte. La partie notifiante proposait d’extourner la part de marché MDD de chaque opérateur pour les regrouper au sein d’un seul opérateur fictif « MDD », minorant ainsi les parts de marché des différents opérateurs commercialisant à la fois des produits suis MDF et sous MDD. N’étant pas représentative de la position effective des opérateurs sur le marché amont où se rencontrent les producteurs et les distributeurs, marché effectivement affecté par l’opération, cette présentation n’a pas été retenue. 41 L’ensemble des parts de marché présentées ci-après sont calculées à partir des données concernant l’acquéreur et la cible pour l’année 2017, communiquées par la partie notifiante. Ces parts de marché correspondent à celles sur le marché aval, où se rencontrent les distributeurs et les clients finals, seul marché permettant d’avoir des données complètes. Elles constituent néanmoins un proxy fidèle du poids des différents opérateurs sur le marché amont. 42 La partie notifiante ne disposant pas des données sur la ventilation des PCA commercialisés en bocaux sous MDD, celles-ci font l’objet d’un retraitement spécifique mentionné dans la présentation des positions de la nouvelle entité sur les différents marchés analysés (voir ci- dessous). 43 La production totale de PCA conditionnés en bocaux commercialisés sous MDD représentant[0-5] % du marché des PCA en valeur, dans l’hypothèse, maximaliste, où l’ensemble de cette production serait assurée par D’Aucy, le plus proche concurrent de la nouvelle entité détiendrait une part de marché de de [10-20] % sur le marché global des PCA commercialisés sous MDF et MDD. 22
(i) Sur le marché des PCF PCF commercialisés sous MDD et MDF 117. À l’issue de l’opération, la nouvelle entité produira environ [40-50] % des PCF commercialisés en France (Cofigeo : [10-20] % ; la cible : [30-40] %). Ses deux plus proches concurrents seront D’Aucy ([10-20] %44), principalement présent en MDD, et La Belle Chaurienne ([5-10] %), principalement présent en MDF. PCF commercialisés sous MDF 118. À l’issue de l’opération, la nouvelle entité produira environ [40-50] % des PCF commercialisés sous MDF en France (Cofigeo : [10-20] % ; la cible : [30-40] %). Son principal concurrent sera La Belle Chaurienne ([5-10] %). 119. Il convient de relever qu’avant le redressement judiciaire de la société William Saurin, l’ancien leader sur ce segment, constitué des sociétés William Saurin et La Belle Chaurienne, disposait d’une part de marché de [40-50] %, alors que la nouvelle entité (William Saurin / Cofigeo auquel a été soustraite la société La Belle Chaurienne reprise par Arterris) disposera d’une part de marché de [40-50] %, soit un incrément lié à l’opération de [0-5] points seulement. PCF commercialisés sous MDD 120. À l’issue de l’opération, la nouvelle entité produira environ [30-40] % des PCF commercialisés sous MDD en France (Cofigeo : [5-10] % ; la cible : [20-30] %). Elle restera confrontée à la concurrence de D’Aucy, leader sur ce segment ([50-60] %45). (ii) Sur le marché des PCI PCI commercialisés sous MDD et MDF 121. À l’issue de l’opération, la nouvelle entité produira [80-90] % des PCI commercialisés en France (Cofigeo : [30-40] % ; la cible : [40-50] %). Tous les autres opérateurs disposeront quant à eux d’une part de marché inférieure à [0-5] % sur ce marché. Son plus proche concurrent, D’Aucy, ([0-5] %46) est principalement présent en MDD. PCI commercialisés sous MDF 122. À l’issue de l’opération, la nouvelle entité produira environ [80-90] % des PCI commercialisés sous MDF en France (Cofigeo : [30-40] % ; la cible : [40-50] %). Tous les autres opérateurs disposeront quant à eux d’une part de marché inférieure à [0-5] % sur ce segment.
44 La production totale de PCF conditionnés en bocaux commercialisés sous MDD représentant [0-5] % du marché des PCF en valeur, dans l’hypothèse, maximaliste, où l’ensemble de cette production serait assuré par D’Aucy, le plus proche concurrent de la nouvelle entité détiendrait une part de marché de de [10-20] % sur le marché des PCF commercialisés sous MDF et MDD. 45 La production totale de PCF conditionnés en bocaux commercialisés sous MDD représentant [0-5] % du segment des PCF commercialisés sous MDD en valeur, dans l’hypothèse, maximaliste, où l’ensemble de cette production serait assuré par D’Aucy, celui-ci détiendrait une part de marché de de [50-60] % sur le segment des PCF commercialisés sous MDD. 46 La production totale de PCI conditionnés en bocaux commercialisés sous MDD représentant [0-5] % du segment des PCI en valeur, dans l’hypothèse, maximaliste, où l’ensemble de cette production serait assuré par D’Aucy, le plus proche concurrent de la nouvelle entité détiendrait une part de marché de de [5-10] % sur le marché des PCI commercialisés sous MDF et MDD. 23
PCI commercialisés sous MDD 123. À l’issue de l’opération, la nouvelle entité produira [80-90] % des PCI commercialisés sous MDD en France (Cofigeo : [40-50] % ; la cible : [40-50] %). Tous les autres opérateurs disposeront quant à eux d’une part de marché inférieure à [10-20] % sur ce segment. À l’exception de D’Aucy ([5-10] %47), aucun opérateur concurrent ne disposera d’une position supérieure à [0-5] %. (iii) Sur le marché des PCE PCE commercialisés sous MDD et MDF 124. À l’issue de l’opération, la nouvelle entité produira [70-80] % des PCE commercialisés en France (Cofigeo : [20-30] % ; la cible : [40-50] %). Tous les autres opérateurs disposeront quant à eux d’une part de marché inférieure à [10-20] % sur ce marché. À l’exception de Covi ([10-20] %48) et de D’Aucy ([5-10] %), principalement présents en MDD, aucun opérateur concurrent ne disposera d’une position supérieure à [5-10] %. PCE commercialisés sous MDF 125. À l’issue de l’opération, la nouvelle entité produira [80-90] % des PCE commercialisés sous MDF en France (Cofigeo : [20-30] % ; la cible : [50-60] %). À l’exception de Covi ([0- 5] %), aucun opérateur concurrent ne disposera d’une part de marché supérieure à [0-5] %. PCE commercialisés sous MDD 126. À l’issue de l’opération, la nouvelle entité produira [50-60] % des PCE commercialisés sous MDD en France (Cofigeo : [20-30] % ; la cible : [20-30] %). Ses principaux concurrents seront Covi ([30-40] %49) et D’Aucy ([10-20] %).
47 La production totale de PCI conditionnés en bocaux commercialisés sous MDD représentant [5-10] % du segment des PCI commercialisés sous MDD en valeur, dans l’hypothèse, maximaliste, où l’ensemble de cette production serait assuré par D’Aucy, le plus proche concurrent de la nouvelle entité détiendrait une part de marché de de [10-20] % sur le segment des PCI commercialisés sous MDD. 48 La production totale de PCE conditionnés en bocaux commercialisés sous MDD représentant [0-5] % du marché des PCE en valeur, dans l’hypothèse, maximaliste, où l’ensemble de cette production serait assuré par Covi, le plus proche concurrent de la nouvelle entité détiendrait une part de marché de [10-20] % sur le marché des PCE commercialisés sous MDF et MDD. 49 La production totale de PCE conditionnés en bocaux commercialisés sous MDD représentant [0-5] % du segment des PCE commercialisés sous MDD en valeur, dans l’hypothèse, maximaliste, où l’ensemble de cette production serait assuré par Covi, le plus proche concurrent de la nouvelle entité détiendrait une part de marché de [30-40] % sur le segment des PCE commercialisés sous MDD. 24
(iv) Synthèse des positions de la nouvelle entité 127. Le tableau suivant récapitule les positions de la nouvelle entité (exprimées en parts de marché en valeur) et de son plus proche concurrent sur les différents marchés et segments analysés ci-dessus.
PCF PCI PCE Taille du Taille du Parts de Taille du Parts de marché Parts de marché marché / marché / marché des marché / des deux des deux
segment (en segment (en deux segment (en principaux principaux K€) K€) principaux K€) opérateurs opérateurs opérateurs [70-80] % [40-50] % [80-90] % Marché (nouvelle (nouvelle entité) (nouvelle entité) MDD+M 335 628 133 932 entité) 61 416 DF [10-20] % [0-5] % [10-20] (D’Aucy) (D’Aucy) (Covi) [80-90] % [40-50] % (nouvelle Segmen (nouvelle entité) [80-90] % 224 242 84 702 entité) 37 963 t MDF [5-10] % (nouvelle entité) [5-10] % (LBC) (Covi) [50-60] % [50-60] % [80-90] % (nouvelle Segmen (D’Aucy) (nouvelle entité) 111 386 49 230 entité) 23 454 t MDD [30-40] % [5-10] % [30-40] % (nouvelle entité) (D’Aucy) (Covi) Source : données de la partie notifiante. Note 1 : la nouvelle entité sera leader sur l’ensemble des segments considérés à l’exception des PCF commercialisés sous MDD. Note 2 : la nouvelle entité ne sera confrontée à aucun concurrent significatif sur le segment des PCI commercialisés sous MDF.
128. Au total, la nouvelle entité sera en position de leader sur 8 des 9 segments des marchés des PCA étudiés. 129. Quelle que soit la segmentation retenue, la nouvelle entité détiendra plus de [80-90] % de parts de marché en matière de PCI et ne fera face à aucune concurrence significative, son plus proche concurrent sur ces segments, le groupe D’Aucy, n’étant par ailleurs présent qu’en MDD. 130. Quelle que soit la segmentation retenue, la nouvelle entité détiendra plus de [50-60] % de parts de marché en matière de PCE. Elle disposera d’une position quasi monopolistique sur le segment des PCE commercialisés sous MDF ([80-90] %), lui assurant par ailleurs une position incontournable sur le marché regroupant MDF et MDD ([70-80] %). Son plus proche concurrent (Covi, [10-20] %) n’est susceptible d’exercer une pression concurrentielle sur la nouvelle entité qu’en matière de fabrication de PCE commercialisés sous MDD (où il détient [30-40] %). 131. Quelle que soit la segmentation retenue, la nouvelle entité détiendra moins de [50-60] % de parts de marché en matière de PCF. Elle fabriquera [40-50] % des PCF, MDF et MDD confondues ([40-50] % pour les MDF et [30-40] % pour les MDD). Elle détiendra certes des positions importantes sur ces marchés, mais elle n’est pas leader sur le segment MDD et restera confrontée, sur le segment MDF, à la concurrence d’opérateurs certes de faible taille 25
mais disposant d’une MDF établie (La Belle Chaurienne) et de capacités de production disponibles (cf. ci-dessous). b. Concentration des marques au sein de la nouvelle entité 132. Outre le renforcement significatif de la position de la nouvelle entité sur la quasi-totalité des segments de marché, l’opération conduit à la concentration en son sein de l’ensemble des marques notoires du secteur des PCA. 133. À titre liminaire, les éléments recueillis dans le cadre de l’instruction démontrent l’importance des marques (entendue comme les MDF) dans les choix de consommation de PCA. 134. Dans le cadre du test de marché réalisé au cours de la première phase d’examen de l’opération, 7 des 9 distributeurs ayant répondu ont cité la marque comme l’un des facteurs ayant une importance dans les choix de consommation de PCA. Selon 5 distributeurs, la marque fait partie des trois critères principaux pris en compte dans le choix du consommateur et 3 d’entre eux considèrent qu’il s’agit du critère principal de détermination du consommateur. Interrogés sur le fait de savoir si les parties détiennent des avantages spécifiques dans l’un des critères principaux de détermination du choix du consommateur, 4 distributeurs ont cité leurs marques. 135. Les concurrents des parties ayant répondu au test de marché confirment également l’importance des marques dans le secteur des PCA, la quasi-totalité des opérateurs ayant répondu sur ce point mentionnant la marque parmi les trois principaux critères de choix des consommateurs. 136. Plusieurs opérateurs ont par ailleurs indiqué que la marque était, pour les consommateurs français, un gage de réassurance particulièrement utile dans un contexte de défiance généré par plusieurs crises alimentaires récentes (viande de cheval). À cet égard, le secteur des PCA connaît une évolution singulière puisque le taux de pénétration des MDD sur ce marché a décru depuis 2013, date de la crise dite de la viande de cheval. 137. Or, avant l’opération, Cofigeo détient principalement deux marques : Raynal et Roquelaure sur le segment des PCF et Zapetti sur les marchés des PCI et des PCE. La cible détient quant à elle William Saurin sur le marché des PCF et Garbit sur le marché des PCE et exploite sous licence la marque Panzani sur le marché des PCI. 138. Il ressort des tests de marché que la quasi-totalité des distributeurs considèrent que l’opération permet à Cofigeo d’acquérir de nouvelles marques « incontournables » du point de vue du consommateur, en particulier sur le segment des PCI. Ce point de vue est partagé par la grande majorité des concurrents des parties. 139. Par ailleurs, l’analyse du déroulement du processus de cession du pôle plats cuisinés ambiants du groupe Agripole atteste de la valeur particulière associée aux marques de la cible au sein de l’ensemble de ses actifs. En effet, les marques détenues par le groupe Agripole ont été placées dans une fiducie50, destinée à garantir les sommes engagées par les banques et l’État pour soutenir les besoins intermédiaires des sociétés détenues par Financière Turenne Lafayette pendant la période de cession. Ce montage confirme que les marques de la cible étaient dotées d’une valeur importante, de nature à convaincre les créanciers de financer l’activité du groupe Agripole jusqu’à la fin du processus de reprise.
50 Une fiducie est un outil juridique permettant de dissocier certains actifs du patrimoine de son constituant. En l’espèce, elle a été utilisée comme sureté, permettant ainsi d’isoler les marques de la cible de son patrimoine afin d’en préserver la valeur, au profit des créanciers, en cas de disparition rapide du groupe Agripole. 26
140. L’acquéreur lui-même a indiqué, au cours de l’instruction, que les marques ont une valeur essentielle et qu’il prévoit d’ailleurs d’investir fortement dans les marques après l’opération. Ceci ressort [Confidentiel] des propos des représentants de Cofigeo lors de leur audition : « notre fonds de commerce ce sont nos marques et notre capacité à produire du ‘bon pas cher’. Si on oublie ceci, on va tuer ce qui reste de notre activité. »
141. À l’issue de l’opération, la nouvelle entité détiendra donc l’ensemble des marques notoires du secteur des PCA, lesquelles constituent un critère de choix déterminant pour le consommateur. c. Analyse de la proximité concurrentielle entre Cofigeo et les sociétés cibles avant l’opération 142. Les gammes de produits proposées sur les différents segments de plats cuisinés appertisés en boîtes et bocaux sont différenciées. En effet, les MDD coexistent avec les MDF, qui elles- mêmes adoptent des positionnements différents, tels que « supérieur » voire « terroir » ou « cœur de marché ». Cette différenciation apparaît notamment dans les prix de ces différents produits, qui sont dispersés. Ainsi, pour les différents segments, les prix des produits MDF sont sensiblement plus élevés que ceux des produits MDD, d’environ 60 % pour les produits dits « fond de rayon », et d’environ 40 % pour les produits en promotion. En outre, les prix des produits PCF de gamme supérieure sont plus de deux fois supérieurs à ceux des produits MDF dits « cœur de marché ». 143. Dans ce contexte, en sus de l’analyse en termes de parts de marché, une analyse de la proximité concurrentielle entre les parties est un élément important pour estimer les effets horizontaux de l’opération. En effet, comme le rappellent des lignes directrices précitées, « lorsque le ou les marchés concernés par la concentration sont des marchés de produits ou de services différenciés, la proximité des offres des parties à l’opération constitue l’un des facteurs susceptibles d’influer sur la probabilité qu’une opération entraîne un risque d’atteinte à la concurrence »51. 144. En l’espèce, plusieurs éléments montrent que les parties sont de proches concurrents, ce qui est un facteur de hausse de prix, puisque la contrainte concurrentielle qu’elles représentaient l’une pour l’autre en l’absence de l’opération disparaît du fait de la concentration. Cette proximité concurrentielle est attestée par plusieurs éléments factuels établis au cours de l’instruction. 145. En premier lieu, la partie notifiante a fait état du déréférencement par Système U, en 2010, des produits de la cible, notamment sous les marques William Saurin et Panzani. Selon elle, ce déréférencement s’est traduit par un « transfert quasiment parfait des volumes entre Panzani et Zapetti chez Système U » ; en d’autres termes, Panzani, la marque de la cible, a été presque intégralement remplacée par Zapetti, la marque de l’acquéreur. En revanche, il n’y a pas eu de transfert notable vers les produits MDD. Cet exemple concret montre que le concurrent le plus proche de la cible est l’acquéreur, au moins sur les PCI, et que la concurrence a joué entre MDF et non entre MDF et MDD. 146. La partie notifiante observe à cet égard que la marque Zapetti était une marque récente en 2010, ce qui démontrerait, selon elle, qu’une marque disposant d’une faible notoriété et de positions limitées serait capable de se substituer à une marque leader sans que cela impacte les volumes de vente. 147. Toutefois, cet argument doit être fortement relativisé compte tenu des circonstances de l’espèce : Zapetti n’était pas une marque à faible notoriété puisqu’elle a succédé à la marque
51 Paragraphe 405 des lignes directrices précitées. 27
Buitoni entre 2005 et 2008, dont elle a progressivement pris la place sur les étiquettes des produits et dans les linéaires, à la suite d’une période de co-marquage. L’introduction de la marque Zapetti s’est donc faite en tirant profit du transfert de notoriété de la marque Buitoni, qui était une marque fortement notoire sur le marché des PCI, et ne démontre nullement qu’une marque nouvelle pourrait facilement être lancée sur un marché de MDF en dehors de ces circonstances particulières. 148. En deuxième lieu, les documents internes communiqués au cours de l’instruction font état de nombreuses références croisées entre les parties, qui comparent leurs performances respectives, y compris lors de leurs négociations avec la grande distribution. Ces documents montrent également que les GMS procèdent à des arbitrages essentiellement entre Cofigeo et les sociétés cibles. 149. Ainsi, plusieurs documents internes des parties comprennent des graphes représentant les parts de marché des principaux opérateurs sur les PCA en général ou sur certaines familles de recettes en particulier. Tous identifient spécifiquement les parts de marché des parties, alors que les autres opérateurs, à l’exception des MDD, sont plus rarement mentionnés [Confidentiel]. Les documents internes permettent en outre de relever l’absence de référence à la concurrence d’autres types de produits (frais, surgelés ou plats en kit, par exemple), lesquels sont, au demeurant, généralement vendus à des prix significativement plus élevés que les PCA. 150. Par ailleurs, les parties procèdent à des comparaisons détaillées de leurs performances respectives avec certains clients, mais aussi de leur positionnement prix et de leur emplacement dans les linéaires, ce qui témoigne de la forte préoccupation de chacune d’elle vis-à-vis des performances de l’autre. 151. Les documents internes témoignent enfin d’arbitrages envisagés par les GMS. [Confidentiel]L’arbitrage, dans ce cas, joue donc uniquement entre Cofigeo et la cible. De plus, les clients GMS, dans certains cas, prennent argument de l’avancée des négociations avec l’une des parties pour exercer une pression sur l’autre dans les discussions commerciales. 152. La partie notifiante objecte que les documents internes démontreraient la réalité de la pression concurrentielle exercée par les MDD sur les produits MDF des parties. Toutefois, le fait que les produits MDD soient évoqués dans plusieurs documents internes ne remet pas en cause l’existence d’une proximité concurrentielle particulièrement forte entre les parties sur leurs produits MDF, ni le fait que certains arbitrages des distributeurs jouent exclusivement entre les produits MDF des parties, sans mettre en jeu des produits MDD. 153. L’Autorité de la concurrence considère donc que les documents internes contribuent à étayer l’existence d’une forte proximité concurrentielle entre les parties, en particulier sur les segments des PCI et des PCE. 154. En troisième lieu, l’analyse des réponses des distributeurs, interrogés dans le cadre des tests de marché, montre cette proximité concurrentielle du point de vue de la demande. En particulier, il a été demandé aux distributeurs si et comment ils adapteraient leur comportement d’achat si l’une ou l’autre des parties augmentait le prix de ses produits MDF appartenant à une famille de recettes donnée (PCF, PCI, PCE). Ces questions permettent d’apprécier les ratios de diversion entre les parties, définis comme la part des ventes perdues par le fabricant ayant augmenté ses prix qui serait captée par l’autre partie à l’opération. Comme le soulignent les lignes directrices précitées (§ 408), ces ratios de diversion permettent d’évaluer le niveau de pression concurrentielle qu’exercent les parties l’une sur 28
l’autre : plus les ratios de diversion sont élevés, plus la proximité concurrentielle entre les parties et le risque d’effet unilatéral sont forts. 155. Une partie des réponses fournies n’étaient, pour diverses raisons52, pas exploitables aux fins de calculs de ratios de diversion. Ces réponses ont donc été neutralisées pour ne conserver que les réponses utilisables dans cette perspective. 156. Les réponses exploitables émanent de 5 principaux distributeurs actifs en France. Il ressort de ces réponses que, parmi les clients qui ajusteraient leur politique d’achat à la suite d’une hausse tarifaire et, en pratique, diminueraient leur approvisionnement auprès du fabricant ayant augmenté les prix de ses produits MDF, tous compenseraient une part importante de cette baisse d’approvisionnement par des achats supplémentaires auprès de l’autre partie à l’opération. Le tableau ci-dessous présente ainsi, pour chacun de ces clients et pour chacune des familles de recettes, les ratios de diversion de Cofigeo (MDF) vers la cible et de la cible (MDF) vers Cofigeo, étant précisé que ces ratios ne prennent en compte que les reports vers les produits MDF de l’autre partie, et non d’éventuels reports vers des produits MDD fabriqués par l’autre partie ; il s’agit donc d’une estimation prudente des possibles reports, qui pourraient être supérieurs en cas de report vers les MDD produites par l’autre partie.
Ratios de 1 2 3 4 5 diversion PCF Cofigeo MDF [60-80] % [40-60] % [80-100] % [40-60] % [60-80] % vers Cible MDF Cible MDF vers [60-80] % [40-60] % [80-100] % [60-80] % [80-100] % Cofigeo MDF PCI Cofigeo MDF [60-80] % [60-80] % [80-100] % [60-80] % [80-100] % vers Cible MDF Cible MDF vers [60-80] % [40-60] % [80-100] % [60-80] % [60-80] % Cofigeo MDF PCE Cofigeo MDF [60-80] % [60-80] % [80-100] % [80-100] % [80-100] % vers Cible MDF Cible MDF vers [60-80] % [40-60] % [80-100] % [60-80] % [60-80] % Cofigeo MDF
Sources : réponses des distributeurs au questionnaire du 24 janvier 2018, calculs des services d’instruction53. Les réponses ont été anonymisées pour préserver la confidentialité des réponses. 157. Pour toutes les familles de recettes (PCF, PCI, PCE), les ratios de diversion entre les parties sont significatifs, tous supérieurs à 40 %. 83 % de ces ratios de diversion sont supérieurs à 60 %. Ces résultats indiquent une forte proximité concurrentielle entre les parties. Par ailleurs, globalement, les ratios de diversion tendent à être plus importants pour les PCI et
52 En particulier, certains distributeurs ne commercialisent pas de produits MDF des parties : ils ne peuvent donc procéder à des reports en cas de hausse de prix des MDF produites par les parties. Également, certains répondants ont déclaré qu’ils ne modifieraient pas leur comportement d’achat en cas de hausse de prix des produits MDF des parties : les réponses de ces distributeurs qui ne procèdent pas à des reports ne peuvent être informatives sur les ratios de diversion entre les parties. Enfin, un distributeur a fourni une indication trop imprécise de l’ajustement de sa politique d’achat en cas de hausse de prix de l’une ou l’autre marque des parties pour que des ratios de diversion puissent être évalués pour ce distributeur. 53 Lorsqu’un client a indiqué des fourchettes, les services d’instruction ont retenu les milieux des fourchettes indiquées pour procéder à leurs calculs. 29
les PCE que pour les PCF, ce qui appuie l’idée que la proximité concurrentielle entre les parties est particulièrement marquée pour les PCI et les PCE. 158. La partie notifiante a évoqué un manque de représentativité et de fiabilité des réponses des distributeurs, qui remettrait en cause ces résultats. 159. Toutefois, l’Autorité de la concurrence considère que ces estimations de ratio de diversion sont suffisamment fiables pour être prises en considération. 160. En premier lieu, les réponses exploitables, certes au nombre de 5, correspondent toutefois à des distributeurs qui représentent, pris ensemble, plus de la moitié de la distribution en France et environ [60-70] % des achats de produits MDF des parties, cette proportion étant du reste sensiblement identique selon la famille de recettes. Dans ces conditions, les réponses exploitables sont de nature à refléter la situation globale pour l’ensemble des clients des parties. 161. En deuxième lieu, les réponses des distributeurs présentent effectivement une certaine marge d’incertitude, conséquence du caractère hypothétique du scénario de hausse de prix et qui se reflète dans le fait que certains distributeurs ont fourni des fourchettes de taux de report et non des valeurs uniques. Toutefois, dans la mesure où même les ratios les plus faibles parmi les réponses des distributeurs sont élevés (plus de 40 %, voire plus de 60 % pour les ratios de diversion de Cofigeo vers la cible en PCI et PCE), et ce alors même qu’ils ne prennent pas en compte d’éventuels reports vers les produits MDD fabriqués par les parties, les ratios de diversion entre les parties sont nécessairement importants. En outre, les résultats de l’analyse sont cohérents avec les autres éléments au dossier, et notamment les documents internes, en particulier pour ce qui concerne le constat de ratios de diversion plus élevés pour les PCI et PCE que pour les PCF. 162. En troisième lieu, les résultats précédents sur les ratios de diversion entre les parties ne sont pas remis en cause par une étude consommateur que la partie notifiante a fait réaliser pour les besoins du dossier et qui porte sur la question des « reports des marques de plats cuisinés appertisés en cas d’indisponibilité produit ou de hausse de prix ». 163. Cette étude repose sur un sondage réalisé auprès de consommateurs de PCA. L’échantillon de consommateurs a été scindé en neuf cibles distinctes (PCF Raynal & Roquelaure, PCF William Saurin, PCF MDD, PCI Zapetti, PCI Panzani, PCI MDD, PCE Zapetti, PCE Garbit, PCE MDD). Pour une cible donnée, les consommateurs ont été interrogés sur leur dernier achat du type de produit cible, puis sur l’éventuelle modification de leur comportement d’achat dans le cas où le produit cible qu’ils ont acheté aurait été indisponible ou plus cher de 10 %. Cette étude était donc potentiellement de nature à apporter des éléments sur la proximité concurrentielle entre les parties à l’opération. 164. Toutefois, seules 513 réponses toutes cibles confondues ont été obtenues (entre 48 et 79 répondants par cible). La faiblesse de ces effectifs des différentes cibles est à l’origine de fortes imprécisions de mesure, la marge d’erreur étant liée à la taille d’échantillon54. Dans ce contexte, l’étude consommateurs ne repose pas sur des échantillons suffisamment larges pour permettre d’aboutir globalement à des conclusions robustes. Ce n’est donc qu’à titre subsidiaire que l’Autorité de la concurrence constate que les résultats de cette étude suggèrent que les parties sont les premiers concurrents l’une de l’autre. 165. Au regard des éléments qui précèdent, l’Autorité de la concurrence considère qu’il existe une forte proximité concurrentielle entre les parties à l’opération.
54 À titre illustratif, lorsqu’une modalité de réponse est choisie par 50 % des répondants parmi un échantillon de 50 personnes, l’intervalle de confiance est de [36 ; 64] %. 30
2. Éléments quantitatifs d’appréciation des hausses de prix pouvant résulter de l’opération 166. Plusieurs éléments permettent d’apprécier de manière quantitative les effets de la concentration sur le risque et les niveaux possibles de hausses de prix consécutifs à l’opération. 167. D’une part, les réponses des clients interrogés permettent de proposer un chiffrage de l’évolution des prix pratiqués par les parties à la suite de l’opération, par le calcul des indices GUPPI. En effet, comme le rappellent les lignes directrices précitées, des niveaux élevés de ces indices (au-delà de 10 %) suggèrent une hausse significative des prix des parties à l’issue de l’opération (a). 168. D’autre part, la partie notifiante a fourni une étude économique qui vise à simuler les « effets prix » de l’opération. Cette étude ne remet pas en cause la vraisemblance d’une hausse significative des prix des parties à l’issue de l’opération (b). 169. À titre liminaire, il convient de revenir sur l’argument de la partie notifiante selon lequel, l’opération ayant déjà été réalisée, ses effets pourraient déjà être observés in concreto au travers des résultats de la campagne des négociations commerciales pour l’année 2018. L’opération a été réalisée sous dérogation, assortie de la condition selon laquelle Cofigeo devait s’abstenir de tout acte définitif de nature à rendre l’opération irréversible. En pratique, l’opération n’a donc pas pris son plein effet, comme en témoignent les négociations commerciales 2018 menées par des équipes commerciales distinctes pour Cofigeo et pour la cible. En outre, les effets sur le marché de cette opération de concentration ont plutôt vocation à se faire sentir progressivement, a fortiori dans le contexte de l’espèce où l’opération n’était pas définitivement autorisée lors des négociations 2018 et où ses conséquences étaient en cours d’analyse par l’Autorité de la concurrence. En tout état de cause, ainsi qu’il sera expliqué aux paragraphes 297 et suivants, le déroulement des négociations commerciales de Cofigeo et de la cible pour l’année 2018 leur a été plutôt favorable et montre que la situation de Cofigeo s’est sensiblement améliorée dans ses négociations commerciales avec les GMS. a. Analyse des indices GUPPI résultant des réponses des distributeurs au test de marché dédié (i) Définition 170. Lorsqu’une entreprise produisant un bien A acquiert une entreprise produisant un bien B, elle est d’autant plus incitée à augmenter ses prix après la concentration qu’une partie importante des ventes qu’elle perdrait en augmentant ses prix serait reportée vers le bien B, générant une marge qui lui reviendra également du fait de l’opération. 171. Pour mesurer cette incitation, on définit l’indice brut de pression à la hausse sur les prix, ou GUPPI (Gross Upward Price Pressure Index) de A vers B, comme la marge réalisée sur les unités reportées vers le bien B, en proportion de la perte de chiffre d’affaires sur A, à la suite d’une hausse de prix de 5 à 10 % de A. 172. Le GUPPI de A vers B s’obtient donc comme le produit :
- du taux de report (ou ratio de diversion) de A vers B, c’est-à-dire la proportion des ventes reportées sur B parmi les ventes perdues à la suite de la hausse de prix de A ;
- du taux de marge sur coûts variables de B ; 31
— et du ratio des prix de B et de A ; soit, exprimé sous forme algébrique :
𝑝 𝐺𝑈𝑃𝑃𝐼 𝐵 𝐴→𝐵 = 𝑅𝐷𝐴→𝐵. 𝑚𝐵. 𝑝 𝐴 173. Comme le rappellent les lignes directrices précitées (§ 413), un indice GUPPI élevé (i.e. supérieur à 5-10 %) indique une forte propension de la nouvelle entité à augmenter ses prix à la suite de l’opération. 174. En outre, cet indice peut être rapproché de l’amplitude de la hausse de prix consécutive à l’opération. En effet, le profit réalisé sur les ventes supplémentaires de B, rapporté au nombre d’unités de A perdues (produit du ratio de diversion et de la marge sur le bien B, soit RDA→B. mB. pB), peut s’interpréter comme un coût d’opportunité pour le producteur de A : toute vente supplémentaire du bien A correspond en effet à une perte d’opportunité de profits sur le bien B, perte proportionnelle aux ventes qui auraient pu être détournées vers B. Du fait de l’opération, le producteur de A devra tenir compte de ce nouveau coût d’opportunité, de la même façon que s’il s’agissait d’une hausse de son coût de production, et il la répercutera dans le prix de A. La hausse de prix qui en résulte dépend alors du taux de répercussion de ces coûts. En l’absence de données permettant d’estimer précisément ce taux, l’hypothèse d’un taux de répercussion compris entre 50 % et 100 % est généralement retenue. Sous ces hypothèses, la hausse de prix est alors comprise entre 0,5 et 1 fois la valeur prise par le GUPPI. 175. L’indice GUPPI peut ainsi permettre d’identifier les opérations susceptibles de générer des effets unilatéraux importants. Les lignes directrices précitées mentionnent une valeur limite de 5 à 10 % des indices GUPPI, au-delà de laquelle l’opération est susceptible d’entraîner des effets unilatéraux importants. (ii) Application au cas d’espèce 176. Le calcul des indices GUPPI doit prendre en compte, au cas d’espèce, le fait que l’acquéreur comme la cible produisent plusieurs types de recettes (PCF, PCI, PCE) et sous différentes gammes (MDF, MDD), ce qui induit de multiples possibilités de report entre les parties. Par exemple, si, à la suite d’une hausse de prix des PCF de Cofigeo, des reports sont constatés à la fois vers des produits PCF MDF et vers des produits PCI MDF de la cible, la formule du GUPPI de l’acquéreur vers la cible comprendra deux termes, le premier correspondant à la marge réalisée sur les ventes supplémentaires de PCF MDF de la cible et le second à la marge réalisée sur les ventes supplémentaires de PCI MDF de la cible, toutes deux rapportées au prix des produits PCF MDF affectés par une hausse tarifaire :
GUPPICofigeo,PCF→cible = RDCofigeo,PCF→cible,PCFMDF. mcible,PCFMDF. pcible,PCFMDF pCofigeo,PCF + RDCofigeo,PCF→cible,PCIMDF. mcible,PCIMDF. pcible,PCIMDF pCofigeo,PCF 177. L’Autorité de la concurrence a ainsi calculé des indices GUPPI en s’appuyant sur les éléments suivants :
- les informations concernant les ratios de diversion obtenues grâce à un questionnaire dédié adressé aux distributeurs, dont les résultats sont exposés supra au paragraphe 156 ; 32
— les marges sur coûts variables de la cible et de Cofigeo telles que résultant des données fournies par la partie notifiante ;
- les prix de vente aux distributeurs des produits de la cible et de Cofigeo, calculés à partir des chiffres d’affaires et des volumes de ventes fournis par les distributeurs dans leur réponse au questionnaire dédié. 178. Un indice GUPPI pour chaque client de la nouvelle entité a été calculé, sur la base du taux de report correspondant à la réponse de chaque client concerné et des prix moyens d’approvisionnement observés pour ce client, s’agissant des produits MDF de Cofigeo et de la cible. Ce calcul d’indice GUPPI par client permet d’obtenir une indication de l’incitation, pour la nouvelle entité, à augmenter le prix pour le client concerné, les prix étant, dans une large mesure, négociés de gré à gré avec chaque client. Il doit être précisé, à nouveau, que les taux de report utilisés pour ce calcul ne prennent en compte que les reports vers les MDF de l’autre partie, et non les reports vers les MDD. Les parties étant des fabricants importants de produits MDD, les taux de report utilisés, et par conséquent les indices GUPPI calculés, sont donc possiblement sous-estimés. 179. Le tableau suivant présente les résultats obtenus :
Indices GUPPI sur la base des réponses de Client 1 Client 2 Client 3 Client 4 Client 5 chaque distributeur PCF Cofigeo MDF vers [15-20] % [10-15] % [30-40] % [15-20] % [20-30] % Cible MDF Cible MDF vers [30-40] % [15-20] % [20-30] % [15-20] % [20-30] % Cofigeo MDF PCI Cofigeo MDF vers [20-30] % [15-20] % [30-40] % [20-30] % [30-40] % Cible MDF Cible MDF vers [30-40] % [15-20] % [20-30] % [20-30] % [20-30] % Cofigeo MDF PCE Cofigeo MDF vers [15-20] % [20-30] % [30-40] % [15-20] % [30-40] % Cible MDF Cible MDF vers [20-30] % [10-15] % [15-20] % [20-30] % [15-20] % Cofigeo MDF
Sources : réponses des distributeurs au questionnaire du 24 janvier 2018, calculs des services d’instruction
180. L’ensemble des indices GUPPI par client dépasse 10 %, soit au-delà du seuil de 5-10 % évoqué dans les lignes directrices précitées au-delà duquel des effets unilatéraux sont jugés importants. 181. En supposant que le taux de répercussion des coûts s’élève à 75 %, et en se basant sur l’indice GUPPI par distributeur le plus faible obtenu sur chaque famille de recettes, la hausse de prix sur les produits des parties à l’issue de l’opération atteindrait, au minimum et sur les clients qui ont fourni une réponse exploitable : [7,5-11,3] % pour les PCF ; [11,3-15] % pour les PCI ; et [7,5-11,3] % pour les PCE. Étant donné que les clients qui ont fourni une réponse exploitable représentent plus de 50 % de la distribution en France et 60% des achats de PCA 33
sous MDF réalisés auprès des parties, ces chiffres peuvent être utilisés comme des références pour le marché dans son ensemble. 182. Ainsi, les indices GUPPI construits sur la base des réponses des distributeurs sont particulièrement élevés et indiquent que les effets sur les prix de l’opération pourraient être très marqués. 183. La partie notifiante considère que l’utilisation d’indices GUPPI ne permet qu’une appréciation peu précise des effets sur les prix des opérations de concentration, puisque la transformation de ces indices en hausses de prix nécessite des hypothèses fortes sur le niveau de répercussion des coûts dans les prix. Elle privilégie donc une approche par simulation de fusion, qui est l’objet de l’étude économique étudiée ci-dessous (paragraphes 188 et suivants). En outre, la partie notifiante propose une évaluation alternative des indices GUPPI, sur la base non plus des réponses des distributeurs, qu’elle considère comme approximatives, mais des ratios de diversion calibrés issus du modèle de son étude économique. Les valeurs des indices GUPPI ainsi obtenues sont, selon la partie notifiante, moins élevées que les valeurs mentionnées précédemment, et, dans certains cas, inférieures à 5 % (GUPPI de la cible vers Cofigeo pour les PCE et les PCF). 184. Les limites avancées par la partie notifiante ne remettent toutefois pas en cause les conclusions de l’analyse réalisée par l’Autorité de la concurrence. 185. En premier lieu, si la conversion des indices GUPPI en hausses de prix est effectivement soumise à certaines hypothèses, il en est de même pour un exercice de simulation de fusion tel que celui proposé dans l’étude économique soumise par la partie notifiante et discuté ci- dessous. En outre, il a été rappelé ci-dessus que le taux de répercussion des coûts dans les prix était généralement compris entre 50 % et 100 %, le taux de 50 % correspondant à la situation d’un monopole faisant face à une demande linéaire, et celui de 100 % à une situation de concurrence parfaite. Quel que soit le taux de répercussion retenu, étant donné les niveaux élevés des plus faibles indices GUPPI résultant des réponses des distributeurs (plus de 10 %, voire plus de 15 %, pour les PCI), les hausses de prix résultant de l’opération seraient sensibles. Dans ces conditions, les réserves de la partie notifiante sur l’utilisation des indices GUPPI résultant des réponses des distributeurs n’apparaissent pas comme pertinentes. 186. En second lieu, et en tout état de cause, les niveaux des indices GUPPI qui résulteraient des ratios de diversion obtenus dans le cadre de la simulation de fusion sont, pour l’essentiel, supérieurs à 5 %. Ainsi, les indices GUPPI de Cofigeo vers la cible dépassent 5 %, quelle que soit la famille de recettes considérée. De plus, l’indice GUPPI de la cible vers Cofigeo dépasse 5 % sur les PCI ; il dépasse 5 % également dans l’un des deux modèles considérés par l’étude pour les PCF. 187. Dans ces conditions, les indices GUPPI calculés tant par l’Autorité de la concurrence que par la partie notifiante démontrent bien un fort risque d’effets unilatéraux de l’opération. b. Analyse de l’étude économique soumise par la partie notifiante 188. La partie notifiante a versé au dossier une étude économique portant sur « [l’]analyse de la demande et des potentiels effets unilatéraux » de l’opération. Cette étude propose dans un premier temps une modélisation de l’offre et de la demande de PCA, puis, dans un second temps, de simuler l’effet de l’opération. (i) Méthodologie 34
189. Cette étude s’appuie principalement sur des données de source IRI 55, qui portent sur les ventes de détail de PCA hebdomadaires par les hypermarchés et supermarchés en France métropolitaine, sur la période de juillet 2016 à juin 2017. Elles ne couvrent pas les ventes de PCA réalisées par les magasins de proximité ou en ligne, et représentent donc environ 80 % des ventes totales de PCA. 190. L’étude procède en deux temps. Elle propose tout d’abord une modélisation de l’offre et de la demande de PCA et détermine des paramètres « plausibles » du modèle choisi (qui induisent les élasticités-prix propres pour chaque marque, les élasticités-prix croisées entre chaque couple de marques, les coûts marginaux des fabricants, etc.). Ensuite, elle simule les modifications de la situation sur le marché induites par l’opération, et notamment des prix, en supposant que Cofigeo et la cible fixent conjointement leurs prix pour maximiser leur profit joint, plutôt que de maximiser leurs profits individuels. 191. L’étude utilise un modèle logit imbriqué (« nested logit ») pour simuler les préférences des consommateurs. Un tel modèle part de l’hypothèse que les produits peuvent être répartis en différents groupes de produits (nœuds ou « nests ») pour refléter la proximité entre les différents produits. Ainsi, selon les termes de cette étude, la structure en nœuds permet de « [prendre] en compte le fait que certains produits sont plus similaires que les autres, et sont donc vraisemblablement plus substituables entre eux qu’avec d’autres produits. » Il en résulte que « quand le prix d’un produit augmente, la substitution est plus forte vers les produits du même nœud que vers les produits des autres nœuds. » 192. L’étude propose deux « structures de nœuds » :
- une première structure de nœuds (NS1), qui se compose d’un seul niveau de nœuds, avec trois nœuds principaux (PCF, PCI, PCE) et un bien externe56. Ce scénario suppose que les produits MDD sont en concurrence frontale avec les produits MDF57 ;
— une deuxième structure de nœuds (NS2), composée de trois nœuds principaux (PCF, PCI, PCE), chacun de ces nœuds contenant deux sous-nœuds comprenant, pour l’un, les produits MDF, et pour l’autre, les produits MDD, et un bien externe. Dans ce scénario, il est supposé que les consommateurs font à la fois une distinction entre les trois segments de PCA, mais aussi, à l’intérieur de chaque segment, entre les produits MDF et les produits MDD. Les plages de paramètres envisagées dans l’étude sont telles que, par construction, au sein d’une famille de produits donnée (PCF, PCI, PCE), la pression concurrentielle exercée par les produits MDD sur les produits MDF
55 IRI (Information Resources Inc.) est un institut de recherche marketing créé en 1979 à Chicago (Etats-Unis). Il propose, entre autre, des études concernant le secteur des Produits de Grande Consommation. 56 Un « bien externe » représente les possibilités de report vers des produits autres que les PCA en boîte, par exemple les barquettes micro- ondables. 57 Dans ce scénario, le caractère MDF ou MDD des produits ne joue pas dans l’arbitrage des consommateurs au sein d’une famille de recettes donnée. 35
est moindre que la pression concurrentielle entre produits MDF (ou entre produits MDD).
193. Dans cette étude, les élasticités-prix de la demande ne sont pas estimées à partir des évolutions de marché, mais sont obtenues par « calibration ». L’étude identifie ainsi des valeurs plausibles de paramètres58 décrivant notamment le degré de substituabilité, du point de vue de la demande, entre les différentes familles de recettes et, pour le seul modèle NS2, le degré de pression concurrentielle des MDD sur les MDF, ainsi que les coûts marginaux des entreprises. De ce fait, plusieurs configurations plausibles du modèle de demande sont obtenues, auxquelles des effets prix différents sont associés. 194. S’agissant de la simulation des effets de l’opération, l’étude simule les prix de détail post- opération en prenant en compte les paramètres plausibles du modèle de demande et les coûts marginaux des entreprises identifiés précédemment, et en déterminant le niveau de prix permettant de maximiser le profit de la nouvelle entité. Les « effets prix » de l’opération indiquent la différence entre les prix après l’opération et les prix avant l’opération. (ii) Résultats de l’étude 195. En premier lieu, l’étude a calculé les ratios de diversion entre les marques des parties et des marques de parties vers les MDD correspondant aux solutions plausibles du modèle. Les ratios de diversion des marques des parties vers les MDD seraient supérieurs (modèle NS1) ou proches (modèle NS2) des ratios de diversion entre les parties, ce qui établirait « l’existence d’une contrainte concurrentielle significative exercée par les MDD sur les MN
[Marques Nationales] ». Ces résultats militeraient pour inclure les MDD dans le même marché de produits que les MDF. 196. En second lieu, l’étude présente les « effets prix » de l’opération. Deux périmètres d’effets prix sont décrits dans les résultats : les effets sur les prix des produits tous fabricants confondus (parties et concurrents des parties, colonnes « tous les produits » dans les tableaux ci-dessous) et les effets sur les prix des produits des seules parties à l’opération (colonnes « produits des parties » dans les tableaux suivants). 197. Les tableaux ci-après présentent les effets prix (en pratique les hausses de prix) tels que présentés dans l’étude, calculés, pour le premier tableau, à partir de la structure de nœuds NS1 (produits MDF et MDD en concurrence directe) et, pour le second tableau, à partir de la structure de nœud NS2 (pression concurrentielle des produits MDD sur les produits MDF plus faible que la pression concurrentielle exercée par les produits MDF entre eux)59 :
58 Concrètement, sont sélectionnés des jeux de paramètres jugés « plausibles » puisqu’impliquant notamment des valeurs de coûts marginaux des entreprises globalement cohérentes avec les données de coûts fournies par la partie notifiante. 59 Les résultats reportés correspondent à ceux de l’étude du 6 mars 2018. La partie notifiante a soumis ultérieurement une version complémentaire de l’étude comprenant des ajustements méthodologiques à la marge devant permettre de mener un test de robustesse 36
Moyenne pondérée des effets prix pour tous les Moyenne pondérée des effets prix pour les Nœud produits produits des parties Moyenne Borne supérieure Moyenne Borne supérieure Exotiques [0-5] % [0-5] % [5-10] % [5-10] % Français [0-5] % [0-5] % [0-5] % [0-5] % Italiens [5-10] % [5-10] % [5-10] % [5-10] %
Moyenne pondérée des effets prix pour tous les Moyenne pondérée des effets prix pour les Nœud produits produits des parties Moyenne Borne supérieure Moyenne Borne supérieure Exotiques [5-10] % [5-10] % [5-10] % [10-15] % Français [0-5] % [0-5] % [5-10] % [5-10] % Italiens [5-10] % [10-15] % [10-15] % [15-20] %
198. L’étude considère que : « la moyenne pondérée des effets prix simulés sur l’ensemble des PCA reste contenue, notamment dans la variante NS1,
- les effets prix associés aux produits PCF sont très limités, dans les deux variantes,
- il existe des effets prix associés aux PCE, dont l’ampleur dépend cependant de la variante,
- les effets prix sont plus importants pour les PCI, sous les deux variantes. »
199. Elle invite également à relativiser ces résultats de simulation « dès lors qu’ils n’intègrent pas plusieurs facteurs déterminants des effets propres à l’opération ». Quatre facteurs sont envisagés : (i) les gains d’efficience ne sont pas pris en compte dans les chiffrages présentés par l’étude alors qu’ils limiteraient les effets prix ; (ii) les simulations n’intègrent pas pleinement le contre-pouvoir de la grande distribution, et singulièrement les possibilités de représailles sur d’autres produits que les PCA également vendus aux GMS par les parties ; (iii) les « effets de repositionnement des produits après l’opération » n’ont pas non plus été intégrés alors qu’ils sont « susceptibles de limiter les effets unilatéraux en distanciant les produits des parties mais en causant le rapprochement des produits des fournisseurs rivaux » ; (iv) le contrefactuel choisi pour effectuer la simulation est la « situation pré- opération (…) [qui] n’était toutefois pas pérenne, puisqu’Agripole aurait selon toute vraisemblance cessé ses opérations en l’absence de reprise par Cofigeo. De fait, la situation contrefactuelle à considérer dans l’estimation des effets prix de l’opération aurait impliqué moins d’acteurs/de marques que dans la situation pré-opération et aurait conduit à des niveaux de prix plus élevés. Les effets propres à l’opération, qui doivent être appréciés vis- à-vis de ces niveaux contrefactuels, seraient réduits d’autant. » (iii) Analyse de l’Autorité de la concurrence Sur la méthodologie mise en œuvre
supplémentaire sur la période des données utilisée. Cette version complémentaire ne remet toutefois pas en cause l’étude du 6 mars 2018, laquelle utilise la période des données comprenant l’information la plus riche (paragraphe 3.31 de l’étude annexée aux observations), et aboutit du reste à des effets prix très proches de ceux de l’étude du 6 mars 2018. 37
200. Le type de méthodologie utilisé dans l’étude est pertinent pour évaluer les effets de l’opération sur les prix. De tels outils ont d’ailleurs été utilisés par la Commission européenne dans plusieurs dossiers de concentration60. Ce type d’exercice est toutefois soumis à certaines limites, qui invitent à la prudence dans l’interprétation des résultats et à considérer ces derniers en tenant compte des autres éléments qualitatifs et quantitatifs du dossier. 201. Au-delà de la limite intrinsèque, selon laquelle toute modélisation de l’offre et de la demande peut par nature ne pas exactement correspondre au comportement des acteurs du marché, trois éléments doivent être soulignés. 202. En premier lieu, le modèle ne prend pas en compte le fait qu’outre les produits MDF, les parties produisent de façon importante des MDD. Ainsi, les effets prix sont simulés sans prendre en compte le fait que les reports des produits MDF vers les produits MDD bénéficient, dans une certaine mesure, aux parties, cette option conduisant nécessairement à sous-estimer les effets prix simulés par l’étude. La partie notifiante ne conteste pas cette limite, mais elle apporte des éléments justifiant que cette sous-estimation doit être relativisée, notamment le fait que la marge réalisée sur les produits MDD est relativement faible. Si ce constat est exact, il n’en demeure pas moins que la forte position de la nouvelle entité en tant que fournisseur de MDD, notamment sur les marchés des PCI et des PCE, induit qu’elle bénéficiera largement des reports vers les produits MDD. 203. En deuxième lieu, le modèle ne prend pas intégralement en compte les contraintes de capacité des concurrents des parties, dont il sera vu infra (paragraphes 244 et suivants) qu’elles sont importantes, en particulier pour les PCI et PCE. La partie notifiante relève qu’elles interviennent dans les stratégies des concurrents avant l’opération et contribuent à expliquer la situation de marché observée. Toutefois, l’étude ne vérifie pas que la situation post-opération simulée est cohérente avec les contraintes de capacité (i.e. les concurrents des parties ont la capacité de production nécessaire pour répondre à la demande supplémentaire qui s’adresse à eux après l’augmentation des prix des produits des parties commercialisés sous MDF). Or, si les concurrents ne sont pas en mesure de produire les volumes supplémentaires qui leur seraient commandés, les possibilités de reports vers les concurrents seraient plus limitées, ce qui pourrait permettre aux parties d’augmenter leur prix au-delà de ce que la simulation prévoit. 204. En dernier lieu, parmi les deux structures de nœuds proposées dans l’étude de la partie notifiante (NS1 et NS2), la structure NS2 apparaît plus réaliste. En effet, sans préjudice de l’existence d’un marché regroupant les MDF et les MDD ou de deux marchés séparés (voir l’analyse exposée précédemment aux paragraphes 58 et suivants), la présence de produits différenciés sur le marché, rappelée supra et l’important rôle joué par les marques impliquent que les clientèles des produits MDF et des produits MDD pourraient être en partie différentes. Dans ces conditions, il est probable que les reports vers les produits MDF et vers les produits MDD ne se fassent pas proportionnellement aux parts de marché constatées de ces deux types de produits. 205. Or, le modèle logit utilisé implique que les reports, au sein de chaque nœud de produits, se font en fonction des parts de marché dans le nœud. Ainsi, dans le modèle NS1, le fait que les produits MDF et MDD figurent dans les mêmes groupes de produits implique mécaniquement, du fait des parts de marché, des taux de report plus élevés d’une MDF des parties vers les MDD que vers les autres MDF. Cette situation diffère sensiblement de ce qui
60 Voir notamment les décisions COMP/M.5658 du 17 novembre 2010, Unilever / Sara Lee et COMP/M.5644 du 6 janvier 2010, Kraft Foods / Cadbury. 38
ressort des réponses des distributeurs ou de l’expérience naturelle du déréférencement de produits de la cible par Système U évoquée supra. 206. À la différence du modèle NS1, le modèle NS2 place les MDF et les MDD dans des sous- nœuds différents : il n’impose donc pas de hiérarchie sur les reports vers les MDF et les reports vers les MDD. Du reste, dans les résultats de NS2, les reports vers les MDF sont plus importants que les reports vers les MDD, ce qui est plus cohérent avec les autres éléments au dossier. 207. L’Autorité considère donc que le modèle NS2 et ses résultats sont plus crédibles que ceux du modèle NS1. 208. En conclusion, la méthode de l’étude économique de la partie notifiante est soumise à certaines limites qui invitent à relativiser l’analyse de ces résultats. En particulier, certains aspects de la méthode retenue pourraient conduire à ce que les effets prix simulés de l’opération soient sous-estimés. Sur les résultats 209. Sous réserve des limites méthodologiques exposées ci-avant, l’Autorité de la concurrence observe que les effets prix mentionnés par l’étude sont, en toute hypothèse, importants, en particulier sur les marchés des PCI et des PCE. Les arguments présentés dans l’étude pour relativiser ces effets prix de l’opération ne conduisent pas par ailleurs à remettre en cause cette conclusion. Sur les effets prix estimés par l’étude 210. Les résultats de l’étude montrent que les effets unilatéraux résultant de l’opération pourraient être majeurs. 211. Dans le modèle NS2, considéré comme le plus pertinent par l’Autorité de la concurrence, les effets prix simulés sont très marqués sur les PCE et les PCI ; ils sont plus limités sur les PCF. 212. Ainsi, les effets sur les prix des produits, tous fabricants confondus, atteignent, en moyenne, sur l’ensemble des solutions plausibles du modèle utilisé, plus de [5-10] % sur les PCE et plus de [5-10] % pour les PCI. Les effets sont plus limités sur les PCF (environ [0-5] % sur les prix des produits tous fabricants confondus). 213. En se référant aux effets sur les prix des produits des seules parties, les hausses de prix sont de l’ordre de [5-10] % sur les PCE et de près de [10-15] % sur les PCI. Les effets prix sur les PCF sont moins forts (environ [5-10] %).
39
214. Ces résultats peuvent être complétés par les effets prix pour chacune des parties à l’opération, reportés dans le tableau ci-après (moyenne sur l’ensemble des solutions jugées plausibles par l’étude)61 :
Effet prix moyen
NS1 NS2 PCE (Garbit) [0-5] % [5-10] % Cible PCF (PetitJean/WS [0-5] % [0-5] % PCI (Panzani) [5-10] % [5-10] % PCE (Zapetti) [5-10] % [10-15] % Cofigeo PCF (Raynal & Roquelaure) [5-10] % [10-15] % PCI (Zapetti) [10-15] % [15-20] %
215. Il peut être observé que les effets prix sur les marques de Cofigeo sont, pour chaque famille de recettes, plus forts que sur les marques de la cible, les parts de marché des marques de la cible étant supérieures à celles des marques de Cofigeo. Ces effets prix sont importants sur toutes les familles de recettes, puisqu’ils sont systématiquement supérieurs à [10-20] % dans le modèle NS2 (moyenne sur les différentes solutions considérées comme plausibles par l’étude). Les effets prix de l’opération pour les marques de la cible sont plus modérés, mais restent importants sur les PCI (près de [5-10] % en moyenne) et les PCE ([5-10] % en moyenne). Sur les PCF, les effets prix sur les produits de la cible sont plus limités. 216. Ces résultats montrent donc que l’opération devrait se traduire par des hausses de prix substantielles, notamment sur les marchés de PCE et des PCI. 217. Ces effets prix sont plus limités pour le marché des PCF. Ces résultats sont cohérents avec ceux obtenus en exploitant les réponses des distributeurs au test de marché réalisé par l’Autorité de la concurrence. Ce constat est renforcé par le fait que les résultats de l’étude sont susceptibles d’être sous-estimés pour les raisons développées précédemment (voir paragraphes 201 et suivants). 218. L’Autorité de la concurrence considère que la spécification NS1 est moins pertinente que la spécification NS2. Néanmoins, même en retenant les résultats de la spécification NS1 rappelés au paragraphe 197, les effets prix simulés restent significatifs, bien qu’inférieurs à ceux obtenus avec la spécification NS2, en particulier pour les PCI et PCE. Par exemple, les effets prix sur les prix des PCE tous fabricants confondus sont de l’ordre de [0-5] % ([5- 10] % pour les prix des produits des seules parties), et ceux sur les prix des PCI tous fabricants confondus de plus de [5-10] % (plus de [5-10] % pour les produits des seules parties). Pour les PCF, les effets prix sont plus faibles, inférieurs à [0-5] % (tous fabricants confondus) ou [0-5] % (produits des parties uniquement). Sur les facteurs d’atténuation des effets prix mentionnés par l’étude 219. Comme indiqué au paragraphe 199, l’étude mentionne plusieurs arguments qui relativiseraient les résultats des simulations. Par ailleurs, la partie notifiante a indiqué que l’analyse des effets unilatéraux devait intégrer le fait que, avant l’opération, la cible aurait pratiqué des prix sans rapport avec ses coûts de production, conséquence d’une politique commerciale et de promotion particulièrement agressive, qui n’aurait pu être maintenue durablement et qui avait conduit à l’érosion de ses marges et finalement à sa défaillance.
61 Les résultats sont obtenus par utilisation des données IRI sur la période juillet 2016-juin 2017 sur la base des programmes informatiques fournis par la partie notifiante avec son étude du 6 mars 2018. 40
Ainsi, la mesure des effets de l’opération sur les prix de l’opération en comparaison avec les niveaux de prix avant l’opération aboutirait nécessairement à surestimer l’ampleur des hausses de prix. Ces arguments avancés par la partie notifiante doivent être écartés. 220. De fait, s’agissant des gains d’efficience, il sera vu infra que la partie notifiante ne démontre pas à suffisance leur ampleur et la probabilité qu’ils seraient répercutés aux clients. En tout état de cause, la partie notifiante a proposé un chiffrage ajusté des effets prix constatés dans l’étude en intégrant des gains d’efficience liés à l’opération. Ce chiffrage montre que les gains d’efficience ne changent que légèrement l’ampleur des hausses de prix présentées supra sur les marchés des PCE et PCI. En effet, dans l’hypothèse la plus élevée de gains d’efficience envisagée, soit une réduction de [0-5] % des coûts variables, les effets prix tous fabricants confondus baissent de moins de […] de pourcentage, ce qui ne remet pas en cause l’ordre de grandeur des effets prix sur les PCE et les PCI. Les effets prix sur les PCF sont en revanche relativement plus réduits (les effets sur les prix tous fabricants confondus deviennent inférieurs à [0-5] % dans le modèle NS2 et à [0-5]% dans le modèle NS1). 221. En ce qui concerne d’éventuels effets de repositionnement des produits après l’opération, il s’agit d’une possibilité purement théorique, comme en témoigne le fait que la partie notifiante n’a pas fourni en réponse à la demande des services d’instruction de documents attestant de cette éventualité dans le cas d’espèce. 222. S’agissant du contrepouvoir de la grande distribution, comme cela sera détaillé ci-après (paragraphes 277 et suivants), les éléments du dossier montrent que les effets unilatéraux générés par l’opération sur les marchés des PCI et PCE ne sont pas susceptibles d’être remis en cause par le comportement des distributeurs, compte tenu notamment de l’absence de fournisseur alternatif crédible sur ces marchés de nature à leur permettre de contrecarrer les demandes formulées par la nouvelle entité dans le cadre des négociations commerciales. 223. S’agissant du contrefactuel, comme rappelé aux paragraphes 104 et suivants, l’hypothèse selon laquelle la cible aurait cessé ses opérations en l’absence de la reprise par Cofigeo, ce qui aurait conduit à la disparition d’outils de production ou de marques, n’est pas le seul scénario alternatif à la reprise de la cible par Cofigeo, ni le scénario alternatif le plus crédible. Au moins deux autres scénarios de reprise par des tiers étaient crédibles, qui auraient conduit à une situation de marché proche de celle avant l’opération. Dès lors, comme expliqué précédemment, le fait de prendre pour référence la situation avant l’opération, comme l’a fait la simulation, ou la situation plus crédible d’une reprise par [opérateur 2] ou par [opérateur 3] ne modifierait pas sensiblement la mesure des effets de l’opération sur les prix et ne pourrait donc remettre en cause la conclusion sur le risque d’effets unilatéraux. 224. Enfin, s’agissant de l’argument de la partie notifiante selon lequel les prix de la cible auraient été, avant l’opération, sans rapport avec ses coûts de production et n’auraient pu être maintenus à ces niveaux, deux éléments doivent être relevés. 225. En premier lieu, l’hypothèse selon laquelle les niveaux de prix de la cible avant l’opération étaient sensiblement inférieurs aux prix qui auraient reflété ses coûts de production est incertaine. D’une part, elle n’est pas démontrée s’agissant des PCA de la cible, et notamment de ses MDF, seuls produits pour lesquels les effets sur les prix sont étudiés. D’autre part, les éléments transmis par la partie notifiante sur sa rentabilité et sur celle de la cible indiquent que les taux de marge sur coûts variables des parties étaient sensiblement équivalents en MDF. Pourtant, si la cible avait pratiqué des prix particulièrement agressifs et sans rapport avec ses coûts de production, il aurait été attendu qu’elle affiche des taux de marge inférieurs à ceux de Cofigeo, ce qui n’est pas le cas. Enfin, si les prix de la cible avaient été exagérément bas avant l’opération, il aurait pu être anticipé un rattrapage sur ces prix après 41
sa reprise; or, ce rattrapage n’a pas eu lieu puisque les évolutions de tarifs 2018 sont très proches pour les marques de Cofigeo et de la cible. 226. En second lieu, à supposer même que les prix de la cible aient été artificiellement bas avant l’opération, une analyse ajustée des éléments quantitatifs n’aurait pas nécessairement conduit à conclure à des effets prix de l’opération de moindre ampleur, contrairement à ce que la partie notifiante soutient. 227. Ainsi, les indices GUPPI n’auraient vraisemblablement pas été significativement inférieurs à ceux présentés aux paragraphes 176-182 si les prix de la cible avaient été plus élevés. En effet, s’il est délicat de déterminer dans quelle direction les ratios de diversion entre les parties auraient été modifiés dans cette situation, les marges sur coûts variables des parties auraient, elles, été plus élevées : la marge sur coûts variables de la cible aurait par hypothèse été supérieure à celle utilisée dans les calculs précédents, de même que, vraisemblablement, celle de Cofigeo qui aurait pu augmenter ses prix et donc sa marge du fait de la moindre compétitivité de la cible. Or, ces marges supérieures auraient contribué à augmenter les indices GUPPI entre les parties, ces indices étant proportionnels à la marge sur coût variable. En tout état de cause, étant donnés les niveaux particulièrement élevés des indices GUPPI les plus faibles résultant des réponses des distributeurs, l’Autorité de la concurrence considère comme non vraisemblable l’hypothèse selon laquelle le caractère « artificiellement bas » des prix de la cible, à la supposer avérée, pourrait remettre en cause la conclusion selon laquelle les indices GUPPI seraient globalement supérieurs au seuil critique de 5-10 % mentionné dans les lignes directrices précitées. 228. S’agissant de la simulation de fusion, la partie notifiante, qui a proposé elle-même d’utiliser cet outil, n’en propose pas une version ajustée pour prendre en compte la prétendue décorrélation entre les prix de la cible et ses coûts de production. Or, si le point de référence de la situation pré-opération était modifié pour prendre en compte le supposé caractère artificiel des prix de la cible avant l’opération, le point d’arrivée représentant la situation après l’opération serait, lui aussi, modifié. En effet, une modification des prix de la cible conduirait les concurrents sur le marché à ajuster leurs propres prix, donnant lieu à un équilibre pré-fusion qui se distingue de celui observé. Dans cette configuration hypothétique, les contraintes concurrentielles qu’exercent les opérateurs sur le marché entre eux se trouveraient modifiées et, à leur suite, le positionnement tarifaire des opérateurs postérieurement à l’opération. Il ne peut donc être conclu a priori, comme le fait la partie notifiante, que « la mesure des effets prix induits par l’opération en comparaison avec les niveaux de prix pré-opération aboutit nécessairement à surestimer l’ampleur des hausses [de] prix susceptibles de résulter de l’opération », ni, a fortiori, que cette surestimation éventuelle serait suffisamment forte pour remettre en cause les conclusions précédentes. 229. Dès lors, le fait que les prix de la cible aient été artificiellement bas, à supposer, ce qui n’est pas démontré, cette hypothèse avérée, ne remet pas en cause la conclusion selon laquelle l’opération pourrait aboutir à des hausses de prix substantielles, en particulier sur les PCI et les PCE. 230. En conclusion sur ce point, l’étude économique présentée par la partie notifiante n’est pas de nature à remettre en cause le constat selon lequel l’opération présente des risques importants d’effets unilatéraux et de hausses de prix significatives sur les PCI et les PCE. 231. Les risques de hausses de prix sur le marché des PCF sont en revanche plus modérés du fait de la position plus limitée de la nouvelle entité sur ce marché, celle-ci étant davantage confrontée à la concurrence d’autres opérateurs, s’agissant à la fois des MDD et des MDF. 42
c. Conclusion sur les éléments quantitatifs d’appréciation des hausses de prix pouvant résulter de l’opération 232. Il ressort de ce qui précède que les différentes travaux quantitatifs proposés tant par l’Autorité de la concurrence que par la partie notifiante, font tous apparaître des effets significatifs de l’opération sur les prix (à la hausse). 3. Analyse des arguments de la partie notifiante relatifs aux éléments susceptibles de discipliner le comportement concurrentiel de la nouvelle entité à l’issue de l’opération 233. Selon la partie notifiante, l’opération n’est pas de nature à générer d’effets unilatéraux compte tenu de la rentabilité très limitée de ses sites de production, qui serait très sensible à une perte de volume de production (a.), de la pression concurrentielle exercée par ses concurrents actuels et potentiels (b) et du contrepouvoir de la grande distribution (c.). a. Sur le caractère disciplinant de la rentabilité limitée des sites de production de la nouvelle entité (i) Position de la partie notifiante 234. La partie notifiante conteste le risque de hausses de prix à la suite de l’opération, en invoquant le fait qu’il serait indispensable de pratiquer des prix bas pour garantir un niveau de demande élevé et assurer la rentabilité des différents sites de production de la nouvelle entité, étant donnée l’importance des coûts fixes de production. En effet, une augmentation des prix pourrait pénaliser certaines usines, alors exposées à des pertes significatives de volumes, qui ne seraient pas compensées par une hausse de la marge unitaire. La rentabilité de ces usines pourrait donc être remise en cause. Or, selon la partie notifiante, il serait difficile, à moyen terme, pour un opérateur de maintenir ses activités sur un site durablement déficitaire. 235. La partie notifiante prend l’exemple [Confidentiel], en simulant son résultat financier (l’Ebitda) dans le cas d’une augmentation de […] % des prix des produits [Confidentiel]. Selon elle, une telle hausse de prix dégraderait le résultat de [Confidentiel], ce qui remettrait en cause sa survie. (ii) Appréciation au cas d’espèce 236. L’argument avancé par la partie notifiante relatif au caractère disciplinant de la rentabilité limitée des sites de production n’est pas convaincant, pour plusieurs raisons. 237. Premièrement, l’hypothèse de départ selon laquelle un opérateur préfèrerait que l’ensemble de ses sites de production soient rentables plutôt que de maximiser son résultat, tous sites confondus, quitte à ce que certains sites de production soient déficitaires, est incertaine et non démontrée. 238. Deuxièmement, et en tout état de cause, la partie notifiante ne démontre pas qu’une augmentation des prix conduirait les résultats de certains sites de production à se détériorerau point de devenir négatifs. En particulier, la méthode utilisée pour simuler l’impact d’une hausse de prix sur l’Ebitda du site [Confidentiel], est incorrecte. 239. En effet, la simulation de la situation de ce site à la suite d’une hausse de prix des produits [Confidentiel] prend en compte la réduction de volume de production consécutive à la hausse de prix, mais occulte le fait, pourtant essentiel et certain, que l’augmentation des prix permet 43
d’augmenter le taux de marge sur coût variable. En effet, le taux de marge sur coût variable utilisé dans la simulation de la partie notifiante est identique, avant et après l’augmentation du prix des produits [Confidentiel]. Or, une hausse des prix pratiquée par une entreprise a deux effets opposés sur son profit. Le premier est un effet volume : l’augmentation des prix se traduit généralement par une perte de volumes, et donc de la marge réalisée sur les volumes perdus ; cet effet est bien pris en compte dans l’analyse de la partie notifiante. Le second est un effet prix : l’augmentation des prix implique une augmentation du taux de marge ; les volumes que l’entreprise continue à vendre génèrent donc une marge plus importante ; cet effet n’est pas pris en compte par la partie notifiante. En ne retenant que l’effet volume, qui dissuade d’augmenter les prix, mais non l’effet prix, qui a la conséquence inverse, la partie notifiante ne pouvait donc conclure de manière incorrecte qu’à l’absence d’incitation de la nouvelle entité à augmenter ses prix. 240. Du reste, en utilisant la simulation de l’opération réalisée par la partie notifiante, l’Autorité de la concurrence constate que le profit pour les [Confidentiel], est plus important après l’opération qu’avant : le site de [Confidentiel] devrait donc jouir d’une meilleure situation financière après l’opération. 241. En conséquence, l’argument de la partie notifiante selon lequel la sensibilité de la rentabilité de ses usines aux volumes exclut toute hausse des prix doit être écarté. b. Sur le caractère disciplinant de la pression concurrentielle exercée par les concurrents sur la nouvelle entité (i) Sur la concurrence exercée par les acteurs actuellement présents sur le marché des PCA sur la nouvelle entité (concurrence actuelle) Position de la partie notifiante 242. Malgré la très forte position de la nouvelle entité sur les marchés affectés par l’opération, la partie notifiante estime qu’elle ne disposera pas, à l’issue de l’opération, d’un fort pouvoir de marché compte tenu de la capacité des concurrents actuels à répondre aux GMS en cas d’augmentation de ses prix. 243. La partie notifiante considère en effet que ses concurrents disposent de capacités de production disponibles, qui seront de nature à discipliner son comportement concurrentiel. Appréciation au cas d’espèce Capacités de production de PCA disponibles en France 244. Les données ci-dessous ont été obtenues auprès des parties et des opérateurs concurrents auxquels un questionnaire a été envoyé. L’Autorité de la concurrence estime qu’au niveau national, toutes origines géographiques de recettes confondues, les capacités de production disponibles sont actuellement d’environ 26 000 tonnes pour un volume de PCA produits de 161 000, soit environ 16 %. 245. Les capacités de production de PCF actuellement disponibles sur le territoire national s’élèveraient à […] tonnes environ, pour un marché dont le volume annuel était, en 2017, de […] tonnes, dont […] tonnes commercialisées par la nouvelle entité. Les capacités de production disponibles des concurrents de la nouvelle entité représentent donc environ [40- 50] % de sa propre capacité de production. 246. Les capacités de production de PCI actuellement disponibles sur le territoire national s’élèveraient à […] tonnes environ, pour un marché dont le volume annuel était, en 2017, de […] tonnes, dont près de […] tonnes commercialisées par la nouvelle entité. Les 44
capacités de production disponibles des concurrents de la nouvelle entité représentent donc environ [0-5] % de sa propre capacité de production. 247. Les capacités de production de PCE actuellement disponibles sur le territoire national s’élèveraient à […] tonnes, pour un marché dont le volume annuel était, en 2017, de […] tonnes, dont […] tonnes commercialisées par la nouvelle entité. Les capacités de production disponibles des concurrents de la nouvelle entité représentent donc environ [20- 30] % de sa propre capacité de production. 248. Des capacités de production disponibles existent donc, dans une certaine mesure, pour les PCF, mais sont limitées pour les PCE et presque inexistantes pour les PCI. 249. Il convient enfin de rappeler que les PCA commercialisés sous MDF et sous MDD sont fabriqués sur les mêmes lignes de production. En conséquence, la faiblesse des capacités de production disponibles pour la fabrication des PCI et des PCE rend peu crédible le risque allégué par la partie notifiante selon lequel « la grande distribution pourrait décider de pousser ses propres MDD pour remplacer les marques nationales de la nouvelle entité ». En outre, l’affirmation selon laquelle la grande distribution pourrait encourager les activités d’autres acteurs qui exploitent des marques nationales avec une certaine notoriété ou qui ont une présence importante en matière de MDD n’est étayée par aucun élément du dossier. Le test de marché confirme que les distributeurs n’interviennent généralement pas pour inciter un opérateur à entrer sur le marché des PCA. En particulier, aucun d’entre eux n’a indiqué avoir participé, notamment financièrement, à une telle entrée au cours des dix dernières années. 250. En conséquence, l’Autorité de la concurrence considère que les producteurs de PCF disposent, ensemble, de capacités de production non utilisées qui représentent près de la moitié des volumes de production de la nouvelle entité. Les producteurs de PCI et PCE ne disposent en revanche que de capacités de production disponibles beaucoup plus limitées. Par ailleurs, aucun élément réuni au cours de l’instruction ne laisse penser que les capacités de production seraient amenées à augmenter à moyen terme. Au contraire, plusieurs des opérateurs interrogés ont souligné l’absence de rentabilité d’investissements de capacité sur un marché déclinant. Capacités de production de PCA disponibles hors de France 251. Les éventuelles capacités de production disponibles des opérateurs étrangers, actuellement actifs sur le marché français, ne leur permettraient pas d’exercer une véritable pression concurrentielle sur la nouvelle entité. 252. En effet, les opérateurs étrangers commercialisent uniquement des volumes limités de PCA en France (de l’ordre de […] tonnes de PCI selon les déclarations des opérateurs concernés, aucun PCE et PCF). La faiblesse des ventes réalisées par les opérateurs étrangers sur le territoire français s’explique notamment par l’existence de normes spécifiques pour la commercialisation des PCA, quelle que soit l’origine géographique des recettes. 253. Les représentants de l’association des entreprises de produits alimentaires élaborés (ADEPALE) ont ainsi déclaré : « Des codes d’usage existent au niveau du syndicat ou du centre technique de la conserve (CTCPA). […] Pour commercialiser des produits en France, même si on n’a pas d’unité de production en France, sous marque ou sous MDD, vous devez respecter les spécifications des codes d’usage professionnel. S’il n’est pas respecté, nous pouvons intervenir ou la DGCCRF peut intervenir. » 254. Le caractère en pratique contraignant des normes du CTCPA pour les opérateurs actifs sur le marché des PCA ressort des déclarations de la plupart des distributeurs interrogés lors de 45
l’instruction, ainsi que de la partie notifiante. Celle-ci a en effet indiqué que « [l]’ensemble des opérateurs souhaitant commercialiser des PCA en France doivent respecter la règlementation en vigueur, en ce compris les décisions du CTCPA ». 255. Ces normes, propres à la France, restreignent de fait l’accès des opérateurs étrangers au marché français. De l’aveu même de l’ADEPALE : « Les usages professionnels sont particulièrement importants pour les produits très franco-français, les plats cuisinés par exemple. Un étranger qui voudrait vendre en France mais qui fabrique à l’étranger doit respecter ces usages. Le contrôle porte sur l’écart significatif à la norme. » 256. Les difficultés occasionnées par ces normes sont confirmées par les deux opérateurs étrangers identifiés par la partie notifiante comme concurrents. La société GreenYard a ainsi décrit les conséquences des normes du CTCPA sur la commercialisation de PCA en France par des opérateurs étrangers : « En théorie, les PCA fabriqués sur le territoire d’autre[s]
Etats-membres de l’Union Européenne, conformes aux réglementations européennes peuvent être vendus sous des marques MDD ou MDF. Mais […] les GMS demandent que leurs produits soient conformes aux normes CTCPA = refus d’achat de la part de la GMS. » La société SAC a également confirmé que les produits destinés au marché français devaient être conformes aux décisions du CTCPA et a indiqué que « le marché de plats cuisinés en France a été toujours fermé [pour] des opérateurs étrangers. Cette opération ne changera pas la situation déjà réelle dans le passé. » 257. Les difficultés d’accès au marché pour les opérateurs étrangers sont enfin confirmées par les concurrents français et les distributeurs qui ne travaillent pas, ou très peu, avec des opérateurs étrangers. 258. Aldi a par exemple indiqué : « [n]otre politique d’achat pour ce type de produit [à savoir les PCA et les barquettes micro-ondables] est réduite à des fournisseurs français ». Système U a également déclaré : « Nous n’avons pas de PCA ou de barquettes MDD fabriqués hors France. Cependant, pour les produits MDD s’ils étaient fabriqués hors France, nous demanderions qu’ils soient conformes à nos exigences enseigne basées sur les normes CTCPA. » 259. Ainsi, l’application des normes du CTCPA rend le marché français des PCA peu perméable aux produits des opérateurs étrangers. 260. Enfin, les difficultés des opérateurs étrangers à pénétrer le marché national ne sont pas liées uniquement aux normes du CTCPA. En effet, d’autres exigences réglementaires ou commerciales sont également de nature à rendre plus complexe l’accès au marché pour les opérateurs étrangers, comme par exemple la composition des contenants et l’origine des ingrédients. Un opérateur a ainsi indiqué que « la mise en application du décret n° 2016- 1137 sur l’Indication de l’origine de la viande et du lait en tant qu’ingrédient, a obligé les opérateurs (MDD et MDF) à indiquer les origines des viandes. Cette obligation réglementaire d’indication d’origine a conduit les opérateurs du marché à faire le choix de l’origine France pour répondre aux attentes des consommateurs. Il est clair que l’exigence sur « l’origine France » oblige les distributeurs à travailler avec des industriels français. » 261. En conséquence, les opérateurs étrangers ne constituent pas une source de pression concurrentielle de nature à discipliner la nouvelle entité, faute d’accès aisé au marché français. Les contraintes réglementaires (normes du CTCPA) et commerciales (cahier des charges des appels d’offres de la grande distribution) créent en effet des barrières significatives à l’entrée sur le marché de ces opérateurs. 46
262. Au surplus, la société SAC a indiqué qu’elle ne disposait pas de capacités de production disponibles susceptibles d’être utilisées pour fabriquer des PCI destinés à être commercialisés sur le territoire français. 263. Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, les opérateurs étrangers actuellement actifs en France ne sont pas susceptibles d’exercer une pression concurrentielle suffisante pour discipliner le comportement concurrentiel de la nouvelle entité. (ii) Sur la pression concurrentielle exercée par les concurrents potentiels sur la nouvelle entité (concurrence potentielle) Position de la partie notifiante 264. La partie notifiante considère que la nouvelle entité sera contrainte par la pression concurrentielle des opérateurs susceptibles de pénétrer le marché français des PCA, notamment français, en particulier compte tenu de ce qu’elle considère comme la faiblesse de ses barrières à l’entrée. Elle considère entre autres que les contraintes pour passer de la production de PCA à la production de légumes cuisinés appertisés ou de plats cuisinés frais ou surgelés sont très faibles, ce qui permettrait, selon elle, à des opérateurs présents sur ces deux marchés connexes de pénétrer facilement le marché des PCA. Appréciation au cas d’espèce 265. En premier lieu, comme analysé aux paragraphes 251 et suivants, il existe, sur les marchés des PCA, des difficultés d’accès qui sont de nature à écarter toute pression concurrentielle significative et durable exercée par les opérateurs étrangers sur la nouvelle entité. 266. En second lieu, l’hypothèse d’une entrée rapide et à une échelle suffisante de nouveaux opérateurs français, actifs sur des marchés connexes, sur les marchés des PCA doit être écartée. 267. La quasi-totalité des distributeurs a ainsi indiqué ne pas avoir constaté d’entrée dans le secteur des PCA au cours des dix dernières années. Ceci s’explique, selon eux, par la faible valeur ajoutée du secteur, son caractère mature et peu « moderne » ainsi que la faible adéquation du marché des PCA avec les nouvelles tendances de consommation. Deux distributeurs ont également mentionné l’ampleur des investissements industriels nécessaires pour pénétrer le marché. L’absence d’entrée récente de nouveaux opérateurs a été confirmée par la quasi-totalité des concurrents en raison, notamment, d’importantes barrières à l’entrée de nature financière, comme les coûts élevés de construction d’une usine de production. 268. En outre, l’entrée, dans le secteur des PCA, d’opérateurs actifs sur les marchés des plats cuisinés frais et surgelés n’a pas été confirmée par l’instruction. À l’exception de la société Marie Surgelés (voir ci-dessous, paragraphe 270), la totalité des opérateurs des marchés des produits frais et surgelés ayant répondu au test de marché ont écarté l’hypothèse d’une entrée sur les marchés des PCA, y compris en cas de hausse des prix constatée sur ces marchés, compte tenu d’une part de la différence d’image entre leurs produits et ceux commercialisés par les parties, et d’autre part de l’ampleur des investissements nécessaires pour pénétrer ce secteur. 269. À titre d’exemple, interrogée spécifiquement sur la hausse minimale de prix des PCA qui rendrait son entrée sur le marché possible, la société Fleury Michon a indiqué : « Ce n’est pas un problème de prix, ce n’est pas la stratégie du groupe qui fabrique du frais et se dirige plutôt vers l’ultra frais. Produits en phase avec notre mission « aider les hommes à manger mieux chaque jour ». » 47
270. Les déclarations de la société Marie Surgelés vont dans le même sens. Elle a ainsi indiqué qu’elle n’envisagerait pas d’entrer sur le marché des PCA en cas de hausse de prix de 5 à 10 %, seuil pris en compte dans le cadre du test du monopoleur hypothétique, puisque : « Ce type de produit n’est pas notre métier. Nos produits ne sont pas dans les mêmes rayons. Les habitudes de consommations ne sont pas les mêmes. La force de vente n’est pas la même. Les équipements industriels non plus. Enfin il s’agit d’un marché trop peu valorisé. » Elle précise cependant que seule une hausse de prix de l’ordre de 40 à 50 % pourrait éventuellement l’amener à envisager la question d’une telle entrée sur le marché. 271. En conséquence, l’argument de la partie notifiante selon lequel les opérateurs actifs sur les marchés des plats cuisinés frais et surgelés constituent des concurrents potentiels n’est pas pertinent en l’espèce, quelle que soit l’origine géographique des recettes. 272. En ce qui concerne les opérateurs actifs sur le marché des légumes appertisés, les principaux opérateurs MDF du secteur sont D’Aucy et Bonduelle62. 273. Les éléments fournis par Bonduelle écartent l’hypothèse de son entrée sur le marché des PCA. En effet, en réponse à la question « quelle serait la hausse de prix des PCA minimale qui rendrait votre entrée sur le marché des PCA possible ? », cette entreprise a répondu « néant ». Bonduelle ne saurait donc être considéré, en l’espèce, comme un entrant potentiel. 274. Quant à D’Aucy, déjà active sur les marchés des PCA, sa part de marché très réduite sur l’éventuel segment MDF des différents marché des PCA ([0-5] %) atteste de la difficulté pour un opérateur de transférer son image de marque d’un marché (en l’espèce, celui des légumes appertisés) à un autre (en l’espèce, celui des PCA). 275. En tout état de cause, les difficultés réglementaires d’accès au marché, combinées à l’importance des marques sur le marché des PCA, rendent peu crédible l’entrée des opérateurs actifs sur le marché des légumes appertisés sur celui des PCA, notamment pour d’éventuels opérateurs actifs uniquement en tant qu’opérateur MDD. 276. En conséquence, il n’existe pas d’entrants potentiels sur le marché des PCA qui seraient de nature à discipliner le comportement concurrentiel de la nouvelle entité. c. Sur le contre-pouvoir de la grande distribution 277. Lorsqu’elle analyse les effets non-coordonnés d’une opération horizontale, l’Autorité de la concurrence analyse la puissance d’achat des clients de la nouvelle entité. 278. Les lignes directrices précitées reviennent spécifiquement sur l’appréciation de la puissance d’achat des enseignes de la grande distribution par rapport à leurs fournisseurs. Elles précisent, au paragraphe 431, que : « [l]’exercice d’un contre-pouvoir des distributeurs vis- à-vis de leurs fournisseurs n’est […] pas absolu. […] Le contre-pouvoir de la demande n’existe que dans la mesure où celle-ci est en mesure de menacer de se tourner, dans un délai raisonnable, vers des sources alternatives d’approvisionnement, si le fournisseur décide d’augmenter ses prix. » (i) Position de la partie notifiante 279. La partie notifiante estime que, quelle que soit sa position sur les marchés, l’opération n’est pas susceptible de produire de problème de concurrence dans la mesure où la nouvelle entité ne disposera d’aucun pouvoir de marché compte tenu de la taille significative de ses clients,
62 Outre les opérateurs MDD, les autres acteurs du marché des légumes appertisés détiennent une part de marché inférieure à 3 % – revue LSA du 13 juillet 2017, les conserves s’ouvrent à de nouveaux usages. 48
renforcée par les récents accords de rapprochement entre centrales d’achat et de référencement de la grande distribution63. 280. Elle estime en effet que la nouvelle entité restera dépendante de la grande distribution, compte tenu du poids des enseignes dans son chiffre d’affaires, de l’absence de mise en avant de ses produits (en termes de communication notamment) et de détention de produits incontournables. En outre, la partie notifiante considère que les distributeurs continueront à disposer d’alternatives crédibles pour leur approvisionnement, en MDF et en MDD, au sein du secteur des PCA et, en tout état de cause, qu’ils pourront se reporter vers des linéaires plus attractifs pour les consommateurs, au détriment de ses produits. Elle indique enfin que la nouvelle entité sera disciplinée par le risque de rétorsion sur d’autres produits qu’elle commercialise, [Confidentiel]. 281. Afin d’étayer ces différents éléments, la partie notifiante a remis à l’Autorité de la concurrence [Confidentiel], démontrant, selon elle, que « [la] puissance d’achat des clients se traduit par des négociations systématiquement au détriment de Cofigeo et William Saurin ».64 (ii) Appréciation au cas d’espèce 282. L’existence d’une puissance d’achat des clients s’inscrit dans le cadre d’une appréciation in concreto de la position de la nouvelle entité à l’issue de l’opération. En sus des différents éléments du dossier qui écartent toute alternative crédible et suffisante pour les enseignes de la grande distribution à l’issue de l’opération, les conditions dans lesquelles se sont déroulées les négociations commerciales de la nouvelle entité pour l’année 2018 relativisent le contrepouvoir allégué de la demande. 283. À titre liminaire, l’Autorité de la concurrence constate que le déclin du marché, mis en exergue à plusieurs reprises par la partie notifiante au cours de l’instruction, doit être nuancé. À titre indicatif, selon les données de la partie notifiante, les ventes totales de PCA en boîtes sont passées de 169 000 tonnes en 2014 à 160 000 tonnes en 2017, soit une baisse de 5 %. Le secteur connaît d’ailleurs des évolutions différentes selon les familles de recettes. Ainsi, le marché des PCI a connu une hausse des volumes de ventes entre 2013 et 2017, tandis que les deux autres marchés ont décliné. En outre, l’analyse de l’évolution de la part de linéaires dédiée aux PCA dans les enseignes de la grande distribution fait état d’une baisse de l’ordre de 10 % entre 2012 et 2016, dont la majeure partie s’est concrétisée entre 2013 et 2014, au moment de la crise sanitaire dite « de la viande de cheval ». Absence d’alternatives à disposition des enseignes de la grande distribution à l’issue de l’opération des marchés 284. L’analyse de la position de la nouvelle entité, exposée aux paragraphes 114 et suivants, montre qu’à l’exception du segment MDD PCF, la nouvelle entité sera leader sur chacun des segments des PCA. S’agissant des segments PCE et PCI (MDF et/ou MDD), son avance sur son premier concurrent est substantielle, puisque l’écart entre la nouvelle entité et son plus proche concurrent est systématiquement supérieur à [70-80] points pour les PCI et à [20- 30] points pour les PCE. En outre, elle détiendra la quasi-totalité des marques notoires du secteur. Enfin, faute de capacités de production alternatives disponibles, notamment sur les segments des PCI et des PCE, et en l’absence de pression concurrentielle exercée par des opérateurs étrangers ou par des acteurs actifs sur des marchés connexes, les distributeurs ne
63iVoir sur ce point l’annonce récente de Casino et Auchan en vue de la création d’une centrale d’achat commune : http://www.lemonde.fr/economie/article/2018/04/03/auchan-et-casino-cherchent-a-creer-une-centrale-d-achat- geante_5279954_3234.html 64 Paragraphe 852 du dossier de notification. 49
seront pas en mesure de s’adresser à d’autres fournisseurs pour s’approvisionner en PCA, sur les marchés des PCI et PCE. 285. Dans ces circonstances, le déréférencement de l’une des marques des parties par un distributeur, sur le marché des PCI ou des PCE, n’aura que des effets limités sur la position de la nouvelle entité puisqu’elle conduira soit à un report vers une des autres MDF notoires, détenues par la nouvelle entité sur les marchés des PCI et des PCE, soit à un report vers des produits vendus sous MDD. Or, la nouvelle entité détiendra une position quasi- monopolistique sur le segment des PCI commercialisés sous MDD et d’une position forte sur le segment des PCE commercialisés sous MDD. La situation est plus nuancée sur le marché des PCF, compte tenu de l’existence d’une frange concurrentielle sur ce segment. Absence d’alternatives aux produits de la nouvelle entité en dehors des marchés des PCA 286. Il n’existe pas de possibilité, pour les distributeurs, de trouver des alternatives aux produits de la nouvelle entité sur d’autres marchés que ceux des PCA. 287. À cet égard, le déclin progressif des marchés des PCA n’est pas de nature à démontrer l’existence d’un contrepouvoir des clients de la nouvelle entité. Cette évolution du marché, liée à une évolution structurelle de la demande, constitue, selon l’Autorité de la concurrence, une réponse rationnelle des distributeurs au comportement de leurs propres clients, qui sont les consommateurs finaux de ces produits. Elle ne démontre pas qu’il existerait des produits alternatifs aux PCA permettant aux distributeurs de se reporter sur ces produits en cas de hausse des prix de la nouvelle entité. 288. Au contraire, l’ensemble des distributeurs ayant répondu au test de marché ont indiqué, sans nuancer leurs réponses selon les familles de recettes, que les PCA conditionnés sous forme de boîtes et bocaux constituent des produits incontournables dans les magasins, en raison notamment de leur prix bas mais également de leurs « caractéristiques produits » (recettes appréciées par les familles, produits pouvant être réchauffés rapidement, produits à très longue durée de conservation). Ils constituent en effet des « produits de base, pratiques et pas chers » et sont, à ce titre, des « solutions repas importantes pour les familles ». 289. Ces déclarations sont corroborées par l’examen des reports des distributeurs vers des produits hors PCA, en cas de hausse de prix des différentes familles de PCA commercialisées par les parties, voire en cas de disparition de ces produits. Ainsi, le test de marché organisé auprès des clients des parties exclut tout report, à une exception près, vers des produits hors PCA. 290. Le caractère incontournable de ces produits dans les linéaires est enfin confirmé par le test de marché de première phase réalisé par l’Autorité de la concurrence. Interrogés sur leur réaction en cas de hausse de prix de la part de la nouvelle entité, quatre opérateurs, qui représentent, ensemble, près de la moitié des ventes en valeur des distributeurs, ont indiqué qu’ils accepteraient ces hausses de prix. Par exemple, Carrefour a déclaré : « Pour les plats cuisinés appertisés italiens et exotiques, nous n’aurions pas d’autre choix que d’accepter les augmentations de tarifs en l’absence de concurrents sur ces marchés. » Cora a quant à lui indiqué : « Nous essaierons de négocier mais en cas d’échec, nous serons probablement contraints d’accepter les hausses demandées. »65
65 À cet égard, l’Autorité constate que les distributeurs n’adoptent pas systématiquement des positions réservées lorsqu’ils sont consultés sur les effets éventuels d’une opération de concentration. Ainsi, dans la décision n° 17-DCC-169 du 20 octobre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de l’activité charcuterie salaison de la société Financière Turenne Lafayette par la société Cooperl Arc Atlantique, l’Autorité avait écarté l’existence de marques incontournables sur le marché des pâtés et préparations diverses à base de foie, en s’appuyant sur les réponses des distributeurs au test de marché, qui n’avaient pas la même teneur qu’au cas d’espèce. 50
291. En conséquence, à l’issue de l’opération, les distributeurs ne pourront pas déréférencer durablement les produits des parties, en particulier PCI et PCE, en l’absence d’alternatives suffisantes, ces produits étant perçus comme indispensables pour les paniers des ménages. Sur les risques de rétorsion sur d’autres catégories de produits que les PCA conditionnés en boîtes et bocaux 292. Compte tenu du caractère congloméral de la nouvelle entité, active sur plusieurs marchés de la commercialisation de produits aux GMS, il y a lieu d’analyser dans quelle mesure elle pourrait, comme le soutient la partie notifiante, être disciplinée par les éventuels risques de rétorsion de la part de la grande distribution, sous forme de déréférencements sur des marchés sur lesquels la nouvelle entité ne disposera pas d’une position prépondérante, [Confidentiel]. La partie notifiante a notamment indiqué que, dans le cas où la nouvelle entité appliquerait la hausse des prix de vente sur les PCI et les PCE simulée dans l’étude économique qu’elle a soumise, elle obtiendrait un surcroît de profit inférieur à [Confidentiel], qu’il faudrait mettre en regard avec un risque, en cas de déréférencement de ses [Confidentiel], de perte de marge de l’ordre de [Confidentiel]. 293. À titre liminaire, il doit être relevé que les [Confidentiel] représentent, chacun respectivement, moins de [5-10] % et [5-10] % de la marge sur coût variable générée par la nouvelle entité auprès des GMS (calculée à partir des produits [Confidentiel]). Leur contribution à la rentabilité globale de la nouvelle entité est donc limitée. 294. En outre, l’exemple chiffré fourni par la partie notifiante s’appuie sur l’hypothèse d’une perte de la marge générée par l’ensemble des [Confidentiel] qu’elle vend, correspondant à un déréférencement total des [Confidentiel] qu’elle commercialise par tous les distributeurs. Or, la réalité et la crédibilité de ces mesures de rétorsion sur d’autres catégories de produits que les PCA commercialisés en boîtes et bocaux doit être analysée à l’aune des incitations des clients à faire usage de leur éventuelle puissance d’achat. 295. En effet, le choc de coût subi par les GMS en cas de hausse de prix de la part de la nouvelle entité sera homogène puisqu’il concernera l’ensemble de cette catégorie de clients. Il n’est donc pas de nature à remettre en cause le positionnement prix relatif des différentes enseignes les unes par rapport aux autres, lequel constitue un critère essentiel pour les distributeurs, ainsi que cela a été confirmé lors de la séance du 14 mai 2018. Dans de telles circonstances, plutôt que de déréférencer les produits annexes de la nouvelle entité, au risque de ne plus disposer de PCA, qui revêtent un caractère incontournable, il est probable que ses clients acceptent les hausses de prix de la nouvelle entité, quitte à les répercuter, au moins pour partie, dans les prix de vente aux consommateurs. À cet égard, aucun des distributeurs interrogés lors de la séance du 14 mai 2018 n’a confirmé envisager de mettre en œuvre des mesures de rétorsion sur d’autres catégories de produits commercialisés par la nouvelle entité, [Confidentiel], en cas de hausse des prix de ses PCA. 296. Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, le caractère disciplinant des éventuelles mesures de rétorsion susceptibles d’être mises en œuvre sur d’autres produits que les PCA de la nouvelle entité n’est pas établi au vue des différentes pièces du dossier. Analyse du déroulement des négociations commerciales des parties pour l’année 2018 297. Compte tenu de l’octroi d’une dérogation au caractère suspensif du contrôle des concentrations par l’Autorité de la concurrence à la partie notifiante, le cycle de négociation commerciale pour l’année 2018 s’est déroulé dans un contexte particulier. En effet, l’Autorité de la concurrence a autorisé la partie notifiante à procéder à la réalisation effective de l’opération, à la condition qu’elle s’abstienne toutefois de réaliser tout acte de nature à 51
rendre l’opération irréversible. En particulier, selon les éléments communiqués par la partie notifiante, l’autonomie commerciale de la cible et de l’acquéreur ont été maintenues. En conséquence, les négociations avec les enseignes de la grande distribution ont été organisées de manière séparée. Il n’en demeure pas moins que celles-ci ont eu lieu postérieurement à la date de la décision du tribunal de commerce de Paris arrêtant la cession de la cible à Cofigeo, laquelle était connue des distributeurs. Ces derniers étaient donc conscients de négocier avec deux entités commerciales appartenant à un ensemble commun et appelées à se rapprocher à brève échéance si l’opération était autorisée par l’Autorité de la concurrence. 298. Or, à l’issue de ce premier cycle de négociation, les éléments remis par la partie notifiante montrent que les parties ont obtenu une revalorisation de leurs prix triple net [Confidentiel]. Selon les déclarations de deux distributeurs (Auchan et Carrefour), ces évolutions tarifaires constituent une exception compte tenu de leur importance par rapport à celles obtenues par les autres opérateurs du secteur des PCA lors du même cycle de négociation. 299. L’impossibilité alléguée par la nouvelle entité de parvenir à compenser, lors de ce cycle de négociations, l’ensemble de ses hausses de coûts de matières premières n’est pas suffisante pour remettre en cause l’ampleur et la singularité des hausses de prix qu’elle a négociées, puisque, d’une part, ces hausses affectent également les concurrents et, d’autre part, elles étaient déjà évoquées dans les documents internes des parties portant sur les négociations des années antérieures pour tenter d’obtenir des hausses de prix auprès des GMS, sans conduire au même résultat. 300. À cet égard, selon des données publiques de l’Association nationale des industries alimentaires, seules 37 % des entreprises interrogées ont obtenu pour l’année 2018 une revalorisation de leurs prix triple nets, de l’ordre de 1,5 %, malgré une hausse du prix des matières premières agricoles estimées à 12 % en 2017. Les représentants de l’ADEPALE ont également indiqué que : « Les fabricants estiment qu’ils n’obtiennent pas la revalorisation des hausses des matières premières qui ont été subies. Pour des métiers comme le poisson et le fruit qui ont des problèmes spécifiques d’approvisionnement (approvisionnement en pomme pour les fruits et raréfaction de la matière première pour les poissons), ces opérateurs n’ont pas réussi à répercuter les hausses de prix des matières premières. […] C’est un sentiment que nous avons pour tous nos adhérents. » 301. Quant aux fluctuations de l’assortiment des PCA dans les rayons des GMS, les éléments communiqués par la partie notifiante montrent qu’elles résultent, en général, d’un écart entre le nombre de nouveaux produits référencés par les enseignes et le nombre de produits supprimés de l’assortiment. Ainsi, tandis que certaines négociations ont conduit à une réduction du périmètre de l’assortiment proposé par les parties, allant jusqu’à une diminution nette du nombre de produits référencés par [Confidentiel] de [Confidentiel] références66, d’autres ont, au contraire, abouti à une hausse du nombre de produits commercialisés par la cible ou l’acquéreur référencés par certaines enseignes, à l’instar de [Confidentiel] qui a référencé [Confidentiel] nouveaux produits de Cofigeo, [Confidentiel]. 302. En conséquence, ces évolutions d’assortiment semblent davantage découler en l’espèce de choix commerciaux des enseignes, liés à l’attractivité et à la performance plus ou moins grande des produits commercialisés par la cible ou par l’acquéreur, que de mesures de rétorsion en réaction à des tentatives d’augmentation de prix des parties. À cet égard, les pertes de volume générées par les seuls déréférencements subis par l’acquéreur pour l’année 2018, sans tenir compte du référencement de nouveaux produits, communiquées par la partie
66 [Confidentiel]. 52
notifiante sont, pour l’essentiel, cohérentes avec l’évolution du marché des PCA depuis le début de l’année 2018. 303. En conséquence, les clients de la nouvelle entité n’ont pas tiré profit du cycle de négociation commerciale pour l’année 2018. Au contraire, la situation de Cofigeo s’est sensiblement améliorée par rapport aux deux années précédentes, au cours desquelles il avait des difficultés à maintenir ses prix de vente. (iii) Conclusion sur le contre-pouvoir de la grande distribution 304. Compte tenu de l’ensemble des éléments qui viennent d’être exposés, l’Autorité de la concurrence estime que le comportement concurrentiel de la nouvelle entité ne sera pas suffisamment discipliné par la puissance d’achat de ses clients. B. EFFETS HORIZONTAUX GENERES PAR L’OPERATION SUR D’AUTRES MARCHES 1. La fabrication et la commercialisation de PCA conditionnés en barquettes micro-ondables aux GMS 305. Le tableau ci-dessous présente les positions de la nouvelle entité et de ses principaux concurrents sur les marchés des MO :
Segment des MO Segment des MO
Marché des MO (MDD+MDF) commercialisés sous MDF commercialisés sous MDD Cofigeo
[10-20] % [10-20] % [20-30] % Cible [30-40] % [40-50] % [20-30] % Nouvelle [50-60] % [50-60] % [40-50] % entité Gendreau [10-20] % [10-20] % [20-30] % D’Aucy [10-20] % [10-20] % [20-30] % LBC [5-10] % [5-10] % [5-10] % Covi [0-5] % [0-5] % [5-10] % Autres [0-5] % [0-5] % [0-5] %
306. L’opération conduira à un renforcement de la position de Cofigeo sur le marché des PCA conditionnés en MO puisque la nouvelle entité sera leader du marché, quelles que soient les hypothèses de segmentation retenues. 307. Toutefois, sur les différents marchés envisagés, la nouvelle entité sera confrontée à la concurrence de plusieurs opérateurs crédibles, de dimension nationale, notamment Gendreau ([20-30] % sur le marché global) et D’Aucy ([10-20] %). À cet égard, la plupart des concurrents ayant répondu au test de marché ont indiqué que, sur ces marchés, l’opération n’est pas de nature à entraver leur accès au marché français de la fabrication et de la commercialisation des PCA conditionnés en MO et que les clients pourraient se reporter vers leurs produits en cas de hausse de prix décidée par la nouvelle entité. 308. Cette analyse est confirmée par le test de marché réalisé auprès des distributeurs, qui ont majoritairement répondu que l’opération ne conduirait qu’à une faible réduction de la concurrence sur ce marché. Ceci tient, selon Carrefour, Cora et Casino, au faible poids de Cofigeo sur ce marché avant l’opération et à la présence d’autres opérateurs sur le marché. 53
En particulier, selon eux, l’opération ne permettra pas à la nouvelle entité d’augmenter ses prix à court terme. Ainsi, l’une des enseignes interrogées a indiqué qu’un tel comportement placerait la nouvelle entité dans une situation complexe puisqu’elle l’exposerait au risque d’avoir une offre « peu compétitive par rapport à ses concurrents ». 309. L’opération n’est donc pas de nature à générer des problèmes de concurrence de nature horizontale sur le marché de la fabrication et de la commercialisation de PCA conditionnés en MO, quelle que soit la segmentation retenue. 2. La fabrication et la commercialisation de PCA à la RHF 310. Sur ce marché, la nouvelle entité disposera d’une position inférieure à [20-30] %, Cofigeo ne détenant, avant l’opération, qu’une part de marché inférieure à [0-5] %. Sur d’éventuels segments de la commercialisation de PCA aux clients grands comptes d’une part, et aux clients de taille plus réduite d’autre part, si la part de marché de la nouvelle entité est susceptible de dépasser [20-30] %, l’opération donnera lieu à un incrément inférieur à [0- 5] points, compte tenu de la présence marginale de Cofigeo sur ce marché. Par ailleurs, la partie notifiante a indiqué que Cofigeo a décidé de sortir de ce marché et cessera toute livraison à la fin du deuxième trimestre 2018. 311. En conséquence, l’opération n’est pas de nature à générer de problèmes de concurrence sur ce marché. 3. La fabrication et la commercialisation de pâtés et de préparations diverses à base de porc aux GMS 312. La nouvelle entité disposera, selon les estimations fournies par la partie notifiante, d’une part de marché de [5-10] % (Cofigeo : [0-5] % ; la cible : [0-5] %). En outre, sur ce marché, la nouvelle entité sera confrontée à la concurrence de nombreux opérateurs, dont certains, comme Henaff, disposent d’une part de marché importante. 313. En conséquence, l’opération n’est pas de nature à générer de problèmes de concurrence sur ce marché. C. EFFETS CONGLOMERAUX 314. Une concentration est susceptible de produire des effets congloméraux lorsque la nouvelle entité étend ou renforce sa présence sur plusieurs marchés dont la connexité peut lui permettre d’accroître son pouvoir de marché, en verrouillant l’accès au marché lié ou en en évinçant les concurrents. 315. L’Autorité de la concurrence considère qu’il est peu probable qu’une entreprise ayant une part de marché inférieure à 30 % sur un marché donné puisse verrouiller un marché connexe. Si ce seuil est franchi, elle examine si l’entité issue de la fusion aurait (i) la capacité de verrouiller ce marché connexe, (ii) l’incitation à adopter une telle stratégie et (iii) si cette dernière est susceptible de porter atteinte de manière significative à la concurrence sur les marchés concernés par ces ventes couplées. 316. En l’espèce, à l’issue de l’opération, sur le marché des PCA commercialisés en GMS (MDD et MDF confondus), la nouvelle entité disposera d’une part de marché de [80-90] % sur le segment des PCI et de [70-80] % sur celui des PCE. Elle concentrera par ailleurs l’intégralité des marques notoires sur chacun de ces segments et ne sera confrontée à la concurrence d’aucun opérateur significatif. 54
317. Compte tenu de la différence de modes de commercialisation entre les MDF et les MDD (négociations de gré à gré pour les MDF, contre appels d’offres sur des lots pour les MDD), la capacité de la nouvelle entité de tirer un avantage de nature conglomérale de cette position sur les segments MDD de ces différents marchés n’est pas établie. 318. En revanche, il convient d’analyser les risques d’effets congloméraux sur le segment des PCF commercialisés sous MDF, ainsi que sur le marché des PCA conditionnés en barquettes micro-ondables. Sera également analysée l’existence de tels risques sur les autres marchés sur lesquels la nouvelle entité est active, à savoir celui de la fabrication et de la commercialisation de légumes appertisés, des sauces chaudes et des pâtés aux GMS67. 319. La quasi-totalité des produits commercialisés sous MDF par la nouvelle entité est intégrée dans un unique contrat ainsi qu’en attestent les « tarifs généraux » des parties. Les négociations commerciales sur la quasi-totalité des produits de la nouvelle entité sont menées par un unique acheteur au sein de chaque enseigne. 320. Seules les sauces chaudes sont commercialisées dans le cadre d’un contrat commercial distinct. Toutefois, l’acheteur de la grande distribution – bien que distinct – est, en général, rattaché à la même entité chez les clients de la nouvelle entité (le rayon « épicerie ») et plusieurs éléments attestent de l’existence de liens entre les négociations sur les sauces chaudes et sur les autres produits de la nouvelle entité. Ainsi, les représentants de Cofigeo ont déclaré au cours de l’instruction : [Confidentiel] 321. Les distributeurs ayant fourni des éléments sur ce point ont déclaré que Cofigeo bénéficiera à l’issue de l’opération d’une « gamme de produits incontournable ». La quasi-totalité d’entre eux estime notamment que la nouvelle entité bénéficiera d’un avantage concurrentiel significatif du fait de sa présence simultanée sur les marchés des PCA conditionnés en boîtes et bocaux et sur celui des PCA conditionnés en barquettes MO. La position importante de la nouvelle entité et sa capacité à faire jouer un effet de levier seront renforcées par le fait qu’elle détiendra, à l’issue de l’opération, la totalité des marques notoires sur les marchés des PCI et PCE conditionnés en boîtes et bocaux. En outre, contrairement à ce que soutient la partie notifiante, l’existence d’opérateurs alternatifs à la nouvelle entité pour les PCF et les barquettes micro-ondables n’est pas de nature à remettre en cause sa capacité à utiliser sa position sur les marchés des PCI et PCE lors des négociations commerciales relatives aux PCF et aux barquettes MO qu’elle commercialise. En effet, l’analyse des effets congloméraux d’une opération s’appuie sur la position de la nouvelle entité sur le marché liant, en l’espèce les marchés des PCI et PCE, et non sur les éventuels marchés liés. 322. Ainsi, à l’issue de l’opération, la nouvelle entité sera en mesure de lier ses négociations commerciales sur les marchés des PCI et des PCE avec celles relatives, d’une part, aux PCF conditionnés en boîtes et bocaux commercialisés sous MDF et, d’autre part, aux produits connexes au secteur des PCA commercialisés par la nouvelle entité (à savoir les barquettes MO commercialisés sous MDF, les légumes appertisés, les pâtés à base de porc et à base de bœuf et les sauces chaudes commercialisés en GMS). 323. Pour ce qui est de l’incitation à adopter une telle stratégie, on peut noter que Cofigeo [Confidentiel]. En outre, plusieurs distributeurs ont confirmé que la nouvelle entité serait incitée à proposer [Confidentiel] dans le cadre de ses négociations s’agissant des produits commercialisés sous MDF. Contrairement à ce que la partie notifiante soutient, la grande distribution ne sera pas en mesure de contrecarrer un tel comportement, compte tenu notamment de l’absence d’alternatives crédibles aux produits de la nouvelle entité sur les marchés des PCI et PCE et de son intérêt à bénéficier de telles remises.
67 Sur l’ensemble de ces marchés, la part de marché de la nouvelle entité est inférieure à %[20-30] 55
324. Les effets d’une telle stratégie doivent toutefois être distingués selon les marchés ou segments de marchés sur lesquels ils sont susceptibles de se produire (marchés liés). 325. S’agissant des marchés connexes au marché des PCA commercialisés en GMS (légumes appertisés, sauces chaudes et pâtés), la nouvelle entité sera confrontée à la concurrence d’autres opérateurs significatifs, également actifs sur plusieurs marchés (par exemple Panzani sur le marché des sauces chaudes, Bonduelle sur le marché des légumes appertisés, Fleury Michon sur le marché des pâtés), qui détiennent chacun des marques notoires sur leurs marchés respectifs. En conséquence, toute stratégie de vente liée entre l’activité de la nouvelle entité sur les segments des PCI et PCE commercialisés sous MDF d’une part, et ses activités sur l’un de ces marchés d’autre part, serait mise en échec par le poids d’autres opérateurs actifs sur ces marchés, eux-mêmes dotés d’une dimension conglomérale et détenant des marques notoires. 326. Dès lors, le risque d’effets congloméraux sur ces marchés peut être écarté, faute pour la nouvelle entité de disposer d’une position non-réplicable sur ces marchés connexes : ses concurrents seront également en mesure de faire jouer un effet congloméral entre leurs différentes activités. 327. En revanche, sur l’ensemble des segments des marchés des PCA commercialisés aux GMS sous MDF, quel que soit leur conditionnement, la nouvelle entité disposera d’une position importante et ne sera confrontée ni à la concurrence d’opérateurs comparables, ni à celle d’opérateurs en mesure de mettre en place une stratégie conglomérale équivalente à la sienne. Elle pourra donc coupler les ventes de PCA conditionnés en boîtes et bocaux, sur les marchés des PCI et PCE, avec celles de PCF conditionnés en boîtes et bocaux, ainsi qu’en barquettes MO, lui permettant de renforcer sa position sur ces deux derniers marchés. 328. Les effets d’une telle stratégie seront d’autant plus importants que la grande distribution sera faiblement incitée à la remettre en cause. En effet, les GMS bénéficieront, au moins dans un premier temps, des avantages consentis par la nouvelle entité sous forme de rabais et ristournes liés à l’achat de PCF conditionnés en boîtes et bocaux et de PCA conditionnés en barquettes MO auprès de la nouvelle entité. 329. En conséquence, en sus des effets horizontaux sur les segments PCI et PCE, l’opération notifiée est de nature à générer des effets anti-concurrentiels de nature conglomérale sur le segment des PCF commercialisés en GMS sous MDF et sur le marché des MO sous MDF. 56
D. CONCLUSION DE L’ANALYSE CONCURRENTIELLE 330. Il résulte de ce qui précède que l’opération est susceptible de produire des effets horizontaux substantiels sur les marchés de la fabrication et de la commercialisation des PCI et PCE conditionnés en boîtes et bocaux. 331. Sur ces marchés, l’opération conduit en effet à la concentration de l’ensemble des marques notoires au sein de la nouvelle entité et confèrera à la nouvelle entité une position quasi- monopolistique. Par ailleurs, compte tenu de la proximité concurrentielle des parties avant l’opération, de l’estimation quantitative des effets prix de la concentration et de l’absence de contre-pouvoir de nature à discipliner le comportement concurrentiel de la nouvelle entité, l’opération est de nature à réduire significativement la concurrence sur ces marchés. 332. En revanche, l’analyse concurrentielle menée par l’Autorité de la concurrence conduit à écarter l’existence d’effets horizontaux générés par l’opération sur le marché des PCF conditionnés en boîtes et bocaux. 333. En effet, l’analyse de la position de la nouvelle entité sur ce marché montre que, la nouvelle entité ne sera pas leader sur le segment des PCF commercialisés sous MDD, sur lequel elle détiendra [30-40] % de parts de marché derrière D’Aucy (avec [50-60] % de parts de marché). Par ailleurs, sur le marché des PCF dans son ensemble, elle sera confrontée à plusieurs opérateurs actifs sur le segment des MDF. Même si les difficultés d’accès aux marchés des PCA concernent également le marché des PCF, les concurrents actifs sur ce marché détiennent des capacités de production non utilisées (capacités de production représentant près de la moitié de la production de la nouvelle entité, réparties entre plusieurs opérateurs) qui permettraient aux clients de la nouvelle entité de se reporter, au moins en partie, vers des opérateurs alternatifs en cas de hausse excessive des prix de vente des PCF, non seulement en MDF mais, a fortiori, en MDD. 334. Enfin, la nouvelle entité sera susceptible d’utiliser sa position sur les marchés PCI et PCE pour renforcer sa position sur ces marchés connexes, avec le risque de devenir incontournable et d’évincer ses concurrents. L’opération est donc de nature à engendrer des effets congloméraux entre les différents marchés du secteur des PCA conditionnés en boîtes et bocaux et entre ces marchés et celui des PCA conditionnés en barquettes micro-ondables. IV. Les contributions au progrès économique 335. En application des dispositions de l’article L. 430-6 du code de commerce, lorsque l’Autorité de la concurrence procède à l’examen approfondi d’une opération de concentration, elle « apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence ». 336. Tant le Conseil d’État que les autorités de concurrence ont dégagé des critères stricts d’appréciation applicables à la prise en compte de la contribution de l’opération au progrès économique. Ainsi, les gains d’efficacité allégués doivent être quantifiables et vérifiables (i), spécifiques à la concentration (ii) et une partie des gains doit être transférée aux consommateurs, ce qui exclut les gains ne bénéficiant qu’aux parties à l’opération (iii). Il incombe aux parties qui souhaitent faire valoir des gains d’efficacité de soumettre un argumentaire étayé et quantifié démontrant que les gains d’efficacité économique de 57
l’opération sont susceptibles de contrebalancer ses effets anticoncurrentiels, et de fournir tous les éléments de preuve utiles pour soutenir cette démonstration. 337. En l’espèce, la partie notifiante a soumis une estimation des gains d’efficience générés par l’opération. Elle indique que l’opération permettra notamment des synergies en matière d’achat, de production, de stratégie commerciale et marketing et d’informatique qu’elle évalue à [<15] millions d’euros. Ces gains découleraient, selon elle, de la nature similaire des activités des parties. L’opération serait également nécessaire pour renforcer sa capacité d’innovation, grâce à une remise en état des outils de production, une meilleure performance de ses usines et au renforcement de la communication sur les produits de la nouvelle entité, permettant d’attirer de nouveaux consommateurs. La partie notifiante estime que « les gains d’efficience de l’opération seront […] répercutés au consommateur », puisqu’ils leur permettront de disposer d’une alternative aux plats cuisinés frais, à des prix compétitifs, et dans des conditions de conservation moins contraignantes. Elle indique notamment que « la nouvelle entité n’aura pas d’autre choix que de proposer des innovations importantes sur ce marché », puisqu’elles constituent une condition sine qua non à la survie de l’activité de la nouvelle entité et du linéaire PCA dans sa configuration actuelle. 338. Toutefois, les éléments communiqués par la partie notifiante ne peuvent être considérés comme suffisants pour établir de manière certaine l’existence et l’ampleur des gains d’efficacité évoqués. En effet, ils reposent essentiellement sur des données partielles, réunies pendant le processus de cession des actifs du groupe Agripole, non mises à jour depuis le premier semestre 2017. À titre d’exemple, la principale étude fournie a été réalisée au cours du premier semestre 2017[Confidentiel]. 339. Aucun autre document détaillé de nature à corroborer les hypothèses utilisées pour réaliser le plan d’affaires mentionné dans cette étude, et donc finalement les gains d’efficience allégués, n’a été soumis par la partie notifiante. Les représentants de Cofigeo ont notamment indiqué, lors de leur audition : « Ces chiffres sont issus de la première étude de 8 advisory, faites avec les premières données disponibles dans la data room. [Confidentiel]. Nous sommes en train de mettre à jour ces conclusions. [Confidentiel]. Nous sommes en train de refaire l’estimation globale de ces gains d’efficience. Mais nous estimons que nous garderons le même ordre de grandeur. » 340. Ces déclarations témoignent du caractère extrêmement préliminaire et, dès lors, incertain, des éléments communiqués sur ce point par la partie notifiante. 341. Par ailleurs, le caractère spécifique à l’opération de certains gains d’efficience allégués par la partie notifiante est sujet à caution. En particulier, parmi les gains d’efficience liés à l’innovation mis en avant par Cofigeo, figurent plusieurs innovations produits comparables à celles qui ont déjà été proposées ([Confidentiel]) ou envisagées ([Confidentiel]) par Cofigeo avant la réalisation de l’opération. 342. Enfin, la probabilité et l’ampleur de la répercussion des gains d’efficience aux consommateurs sont incertaines, compte tenu de la situation concurrentielle post-opération. 343. En particulier, en l’absence d’éléments de nature à discipliner la nouvelle entité une fois l’opération réalisée, l’opération conduira à une réduction significative de la concurrence sur les différents marchés des PCI et des PCE compte tenu des effets horizontaux générés par 58
l’opération. En particulier, faute pour les distributeurs de disposer d’alternatives suffisamment crédibles à court terme aux produits commercialisés par la nouvelle entité, leur pouvoir de contraindre le comportement concurrentiel de la nouvelle entité sera nécessairement limité. 344. À cet égard, il ressort des éléments communiqués par la partie notifiante que les deux sources de gains d’efficience portant sur les coûts variables, [Confidentiel], se traduiraient par une augmentation de la marge sur coûts variables (« MCV ») du montant exact de ces synergies. Les documents transmis par la partie notifiante amènent donc, eux-mêmes, à fortement nuancer la possibilité d’une répercussion de ces gains aux consommateurs. 345. En tout état de cause, comme cela a été vu au paragraphe 220, à les supposer établis, les gains d’efficience communiqués par la partie notifiante ne modifient que légèrement les effets de l’opération sur les prix des PCI et des PCE 346. Compte tenu de l’ensemble des éléments qui précèdent, l’Autorité de la concurrence considère que la partie notifiante n’a pas démontré que l’opération notifiée est susceptible de générer des gains d’efficience de nature à compenser les effets de l’opération. V. L’exception de l’entreprise défaillante 347. La partie notifiante considère que l’exception dite « de l’entreprise défaillante » devrait s’appliquer en l’espèce, de sorte que l’opération projetée devrait être autorisée sans condition. Après avoir rappelé la pratique décisionnelle des autorités de concurrence et la jurisprudence relative à l’exception de l’entreprise défaillante (A.), l’Autorité de la concurrence exposera les raisons pour lesquelles cet argument ne peut être retenu en l’espèce (B.). A. CRITERES D’APPLICABILITE DE L’EXCEPTION DE L’ENTREPRISE DEFAILLANTE 348. Les lignes directrices précitées rappellent au § 561qu’en cas d’application de l’exception de l’entreprise défaillante, une opération peut être autorisée sans condition, même si elle est susceptible de porter atteinte à la concurrence. Dans son arrêt du 6 février 2004 relatif à la concentration Seb / Moulinex, le Conseil d’État a rappelé les trois critères cumulatifs nécessaires pour que l’exception de l’entreprise défaillante s’applique :
- « en premier lieu, […] [les difficultés] [auxquelles l’entreprise est confrontée] entraîneraient la disparition rapide de la société en l’absence de reprise » ;
- « en deuxième lieu, […] il n’existe pas d’autre offre de reprise moins dommageable pour la concurrence, portant sur la totalité ou une partie substantielle de l’entreprise » ;
- « en troisième lieu, […] la disparition de la société en difficulté ne serait pas moins dommageable pour les consommateurs que la reprise projetée ». 349. La mise en œuvre de cette exception conduisant à autoriser l’opération de concentration sans condition, les critères ci-dessus sont d’interprétation stricte. 59
350. Lorsque ces trois critères sont réunis on peut considérer que ce n’est pas l’opération notifiée qui est la cause de la dégradation de la situation concurrentielle sur le marché : l’opération peut alors être autorisée sans condition dès lors qu’ils sont cumulativement remplis. 351. Le premier critère exige d’établir que la cible n’était pas en mesure de poursuivre son activité à court terme. Il est généralement considéré comme rempli lorsqu’une procédure judiciaire est ouverte devant un tribunal de commerce. 352. Le deuxième critère vise à mesurer la réaction des opérateurs du marché en cas de défaillance de la cible, afin de vérifier si la reprise par la partie notifiante était le scénario possible de reprise, de tout ou partie substantielle du périmètre de la cible, le moins dommageable pour la concurrence en cas de défaillance de la cible. 353. A contrario, s’il existait des offres alternatives crédibles moins dommageables pour la concurrence que celle de l’acquéreur, alors c’est bien l’opération notifiée qui est la cause de la dégradation de la situation concurrentielle sur le marché. Dans le cadre du contrôle qu’elle opère pour juger de l’application de l’exception de l’entreprise défaillante, l’Autorité de la concurrence procède à une analyse autonome, propre à chaque cas d’espèce, du caractère abouti des offres et de leur impact sur la concurrence. 354. Dans le cadre de cette analyse, peuvent être considérées comme des offres alternatives crédibles des offres portant sur un périmètre de reprise comparable à celle de la partie notifiante, même si la jurisprudence n’exige pas que le périmètre repris soit strictement identique68. Par ailleurs, pour être considérée comme une offre alternative crédible, une offre ne doit pas nécessairement avoir le même degré d’aboutissement que l’offre présentée par la partie notifiante. La pratique décisionnelle et la jurisprudence n’exigent pas que l’offre alternative soit strictement équivalente ou mieux-disante financièrement que celle portée par la partie notifiante pour être considérée comme crédible. Enfin, le dépôt d’une offre devant le tribunal de commerce dans le cadre d’une procédure formelle de reprise ne saurait être considéré ni comme un critère nécessaire, ni comme un critère suffisant, pour qu’une offre soit considérée comme crédible au sens du deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante. 355. Le troisième critère, doit être examiné dans l’hypothèse où les deux premiers critères sont remplis. Il poursuit l’analyse du lien de causalité entre l’opération et la dégradation de la situation concurrentielle sur le marché en comparant les effets concurrentiels de l’opération notifiée et ceux des différents scénarios envisageables dans le cas où celle-ci n’aurait pas eu lieu. 356. Dans son arrêt Kali et Salz du 31 mars 199869, la CJCE a rappelé que l’analyse de ce critère vise à faire apparaître les effets propres de l’opération de concentration, par rapport à la dynamique spontanée du marché. Cette analyse, nécessaire lorsque le deuxième critère est rempli, permet de comparer les effets propres de l’opération à la dynamique spontanée du marché, dans un cadre plus large que l’analyse du deuxième critère : « En fait, l’introduction de ce critère vise à assurer que l’existence d’un lien de causalité entre la concentration et la détérioration de la structure concurrentielle du marché ne peut être exclue qu’au cas où la détérioration de la structure concurrentielle, faisant suite à l’opération de concentration, se produirait pareillement même en l’absence de cette opération. »70 357. Le Conseil d’État précise que, dans ce cadre, des scénarios de reprise de seulement certains des actifs de la société cible doivent être pris en compte : « Considérant, en outre, qu’en
68 Conseil d’État, 6 février 2004, Seb/Moulinex. 69 CJCE, 31 mars 1998, Kali et Salz, aff. C-68/94 et C-30/95, Rec. I-1375. 70 Ibid, paragraphe 115. 60
estimant qu’une éventuelle acquisition des marques détenues par la société Moulinex, sans reprise des actifs industriels, ne modifiait pas l’analyse, le ministre a méconnu les possibilités offertes par une telle acquisition à un opérateur désireux de pénétrer le marché français du petit électroménager, sur lequel, d’après le ministre lui-même, la principale barrière à l’entrée était constituée par les marques. »71 358. Lorsque le deuxième critère est rempli et qu’il n’existe pas d’offre alternative à celle du repreneur sur un périmètre d’activité équivalent, l’analyse du troisième critère doit prendre en compte les scénarios probables de reprise de certains actifs et leurs effets sur la concurrence. Le troisième critère n’est considéré comme rempli que dans l’hypothèse où ces scénarios alternatifs auraient les mêmes effets pour la concurrence que l’opération notifiée. 359. Dans l’analyse du troisième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante, l’Autorité procèdetout d’abord à l’identification des scénarios contrefactuels alternatifs crédibles en cas de non-réalisation de l’opération notifiée. Sur cette base, elle analyse les effets de ces scénarios sur la structure du marché. Les résultats de cette analyse sont enfin comparés aux résultats de l’analyse concurrentielle de l’opération notifiée72. B. APPLICATION AU CAS D’ESPECE 1. Sur le risque de disparition rapide de la société cible en l’absence de l’opération (premier critère) 360. La partie notifiante indique que l’entreprise cible n’était pas en mesure de poursuivre son activité. 361. Les éléments réunis au cours de l’instruction et, en particulier, les auditions des acteurs impliqués dans le processus de cession des sociétés du groupe Agripole, confirment les difficultés rencontrées par celui-ci à partir de la fin de l’année 2016. Ces difficultés ont notamment conduit, in fine, à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de la société William Saurin le 12 juin 2017. 362. La défaillance à court terme de l’entreprise cible en l’absence de reprise est donc avérée. En conséquence, le premier critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante est rempli.
71 Conseil d’État, arrêt du 6 février 2004 précité. 72 Sur la méthode retenue par l’Autorité de la concurrence dans l’analyse du troisième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante, voir notamment la décision n° 17-DCC-216 du 18 décembre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif des actifs des sociétés Lilnat, Vetura et Agora Distribution par la société Groupe Philippe Ginestet. 61
2. Sur l’absence d’offre alternative moins dommageable pour la concurrence, portant sur la totalité ou une partie substantielle de l’entreprise (deuxième critère) a. Description de la procédure de cession suivie en l’espèce 363. Le processus de reprise de la cible s’est déroulé entre la fin de l’année 2016 et octobre 2017. Il a été réalisé en application du protocole de conciliation du 11 janvier 2017 et encadré par un conciliateur et le Comité interministériel de restructuration industrielle (ci-après CIRI). La recherche des repreneurs potentiels a été menée par une banque d’affaires mandatée par les créanciers publics et privés du groupe Agripole.
364. Ce processus s’inscrit dans le cadre plus global de la défaillance du groupe Financière Turenne Lafayette après la découverte d’anomalies financières dans la gestion du groupe fin 2016, dont les différents pôles d’activité ont été successivement cédés au début de l’année 2017. Ce processus global a nécessité l’intervention des pouvoirs publics (via le CIRI) et de plusieurs banques privées qui ont accepté de financer la continuité de l’activité des différents pôles du groupe pendant la procédure de cession. Ces différentes cessions ont été organisées par le conciliateur nommé à cette fin application du premier alinéa de l’article L. 611-7 du code de commerce et selon une procédure dite de « pré-pack » (voir ci-dessous). Le conciliateur s’est appuyé, pour la recherche de repreneur, sur des experts de la banque Rothschild.
365. Une synthèse de ces recherches a été fournie par la partie notifiante (cette synthèse s’appuie sur les éléments fournis par la banque Rothschild, qui a mené ces recherches) :
« Le rapport du cabinet de conseil BM&A précise que la Banque a communiqué et commenté sa proposition d’intervention et un document de synthèse résumant ses diligences, faisant apparaître que : 53 acquéreurs potentiels avaient été contactés ou s’étaient manifestés spontanément.
Un nombre important de visites de la Cible ont été organisées entre mars et mai 2017. Au mois de mai 2017, 45 acquéreurs potentiels avaient confirmé leur souhait de procéder à l’étude approfondie des sociétés du Pôle Plats Cuisinés et reçu un dossier de présentation préliminaire (Infopack). Les diligences réalisées ont conduit 22 acquéreurs potentiels à faire parvenir une lettre d’intention non chiffrée à la Banque, 13 ayant remis une lettre d’intention chiffrée, Par la suite, de nouvelles informations confidentielles ont été mises à disposition des investisseurs et 6 d’entre eux73 (agissant parfois conjointement) ont fait parvenir pour le 30 mai 2017 des offres confirmatoires à la Banque, issues de discussions et négociations menées avec le Groupe Agripole et ses créanciers, sous l’égide du conciliateur désigné le 23 mai 2017 et du CIRI. » 366. À ce stade, quatre offres confirmatoires ont été étudiées par les créanciers, le conciliateur et le CIRI :
- l’offre de [opérateur 1], pour un montant de […] millions d’euros, qui ne portait pas sur l’intégralité du périmètre, mais seulement sur les titres des sociétés CCA Périgord
73 6 investisseurs dont certains s’étaient regroupés pour présenter des offres communes, soit au final 4 offres : [opérateur 1], [opérateur 2], [opérateur 3], Cofigeo et Arterris. 62
et Conserverie du Languedoc (elle comprenait la reprise d’un passif de […] millions d’euros) ;
- l’offre [opérateur 2], pour un montant de […] millions d’euros, portait sur l’ensemble des actifs du pôle « plats cuisinés » d’Agripole et impliquait, pour être mise en œuvre, l’ouverture de redressements judiciaires au profit tant de William Saurin que de ses filiales (elle comprenait la reprise d’un passif de […] millions d’euros) ;
- l’offre [opérateur 3] pour un montant de […] millions d’euros, portait sur l’ensemble des actifs du pôle « plats cuisinés » et impliquait, pour être mise en œuvre, l’ouverture de redressements judiciaires au profit tant de William Saurin que de ses filiales (elle comprenait la reprise d’un passif de […] millions d’euros) ;
- et l’offre des sociétés Cofigeo et Arterris, pour un montant de 42 millions d’euros, portait sur les actifs de William Saurin et les titres de ses filiales et impliquait, pour être mise en œuvre, l’ouverture d’un redressement judiciaire au profit de la seule société William Saurin (elle comprenait la reprise d’un passif de 15,8 millions d’euros). 367. Les émetteurs de ces quatre offres avaient été entendus par le conciliateur, le CIRI et les créanciers dans le courant du mois de mai. Selon les déclarations des représentants de la banque Rothschild lors de leur audition, les négociations finales ont été menées avec [opérateur 3] d’une part, et Cofigeo et Arterris d’autre, ces offres étant les mieux-disantes en termes de prix. Ces éléments sont confirmés par les échanges entre le conciliateur et ces opérateurs à la même période. Les parties prenantes à la procédure de cession considéraient donc, à cette date, ces deux offres comme crédibles. 368. Au cours de cette phase finale, le critère de différenciation entre l’offre portée par Cofigeo et Arterris d’une part et l’offre portée par [opérateur 3] d’autre part reposait, selon les termes du conciliateur, sur le « cadre procédural » dans lequel les deux offres s’inscrivaient. En ne portant que sur les actifs des filiales de William Saurin, l’offre de [opérateur 3] ne pouvait être mise en œuvre qu’en plaçant l’ensemble des sociétés cibles en redressement judiciaire, à la différence de l’offre de Cofigeo et Arterris qui portait sur les titres des filiales de William Saurin74 et permettait donc d’éviter leur mise en redressement judiciaire (seule la société William Saurin devant l’être). Le conciliateur a sollicité, dans un courriel du 1er juin 2017, [opérateur 3] afin de [l’]inciter à se « placer dans le même cadre procédural » que Cofigeo et Arterris, et donc de revoir les modalités de [son] offre afin de reprendre également les titres des filiales de William Saurin. [opérateur 3] n’[a] pas souhaité modifier [sa] proposition pour répondre à la sollicitation faite par le conciliateur (information transmise par courrier de réponse au conciliateur le 1er juin 2017). 369. Le 9 juin 2017, seule la société William Saurin (et non ses filiales) a déposé une déclaration de cessation de paiement aux fins d’une ouverture de redressement judiciaire. Il a été fait droit à cette demande le 12 juin 2017 et l’offre portée par Cofigeo et Arterris, seule à pouvoir être mise en œuvre, a été présentée au tribunal de commerce. 370. Dans le cadre de l’ordonnance d’ouverture de la procédure, le tribunal de commerce a considéré que la recherche de repreneur réalisée par le conciliateur avait été complète et sérieuse et que l’offre de Cofigeo et Arterris était satisfaisante. En conséquence, il a considéré que les conditions d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire étaient
74 Permettant ainsi une reprise plus importante de la dette des filiales de William Saurin, notamment vis-à-vis de leurs fournisseurs et évitant, selon la partie notifiante, une remise en cause des relations commerciales entre les filiales de William Saurin et leurs fournisseurs (voir ci-dessous). 63
remplies et qu’il n’était pas nécessaire de faire application du premier alinéa du I de l’article L. 642-2 du code de commerce. Ce faisant, il a validé la cession en pré-pack. 371. Par ailleurs, le 13 juin 2017, le juge commissaire du tribunal de commerce a rendu une ordonnance autorisant la location-gérance des fonds de commerce des sociétés cibles par Cofigeo. 372. Par un jugement du 3 octobre 2017, le tribunal de commerce a arrêté le plan de cession des actifs de la société William Saurin aux sociétés Cofigeo et Arterris sans qu’aucun autre repreneur ait manifesté d’intérêt pour la reprise de la cible depuis l’ouverture du redressement judiciaire. b. Position de la partie notifiante 373. La partie notifiante considère qu’il n’existait pas d’offre alternative à celle déposée par Cofigeo et Arterris, au sens du deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante. 374. En effet, selon la partie notifiante, le deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante doit être considéré comme rempli dès lors que :
- les conditions de recherche d’un candidat repreneur ont permis de garantir le caractère concurrentiel et suffisamment ouvert de la procédure ;
- seule l’offre conjointe de Cofigeo et Arterris remplissait les conditions juridiques pour être présentée au tribunal de commerce, aucun redressement judiciaire n’ayant été ouvert au profit des filiales de William Saurin, ce qui rendaient les offres concurrentes non réalisables, voire « caduques » ;
- aucune nouvelle offre n’a été formulée devant le tribunal de commerce entre la date de l’autorisation de la prise en location-gérance par Cofigeo du fonds de commerce de la cible (décision du tribunal de commerce du 13 juin 2017, à effet au 12 juin) et la date du jugement arrêtant le plan de cession au profit de Cofigeo et Arterris (3 octobre 2017). c. Appréciation au cas d’espèce 375. La reprise des actifs du groupe Agripole par Cofigeo a été organisée sous l’égide d’un conciliateur, nommé en application des dispositions du premier alinéa de l’article L. 611-7 du code de commerce. Aux termes de ces dispositions, le conciliateur « peut être chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d’une mission ayant pour objet l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d’une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. » 376. La cession organisée par le conciliateur a, en l’espèce, pris la forme d’une cession dite « pré- pack », en application des dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 642-2 du code de commerce qui permettent au tribunal de décider de ne pas faire application des dispositions du même article relatives à la période de recherche des repreneurs. Néanmoins, la validation par le tribunal de commerce de la recherche anticipée de repreneurs dans le cadre d’un pré- pack ne doit pas faire obstacle à l’examen, par l’Autorité de la concurrence dans le cadre du contrôle des concentrations, des événements s’étant déroulés au cours de la période précédant l’ouverture du redressement judiciaire proprement dit. 64
377. En l’espèce, la recherche de repreneurs dans le cadre du pré-pack s’est déroulée entre les mois de janvier et juin 2017, dans les conditions rappelées ci-dessus. Elle a débouché sur la présentation au tribunal de commerce, par le conciliateur, de la seule offre conjointe des sociétés Cofigeo et Arterris. 378. Contrairement à ce que soutient la partie notifiante, le fait qu’une seule offre de reprise ait été présentée au tribunal de commerce75 ne suffit pas à démontrer qu’il « n’existait pas d’offre alternative moins dommageable pour la concurrence », au sens de la jurisprudence et de la pratique décisionnelle. 379. Dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire classique, la recherche de repreneurs s’opère après l’ouverture du redressement judiciaire. Le pré-pack modifie ce calendrier notamment afin de limiter les risques économiques liés à la situation de redressement pour l’entreprise cible. Ainsi, dans l’analyse d’une procédure classique de redressement judiciaire, l’appréciation de l’existence d’offres alternatives porte généralement sur les offres présentées pendant cette période et l’analyse de leur crédibilité s’appuie sur celle menée par le tribunal, même si les critères retenus par l’Autorité de la concurrence pour apprécier les offres sont de nature différente de ceux retenus par le tribunal. 380. Dès lors que la procédure de pré-pack est mise en œuvre, l’Autorité de la concurrence ne saurait limiter son analyse à la période du redressement judiciaire proprement dite. Du fait du pré-pack, la manifestation et la formulation des offres des candidats repreneurs peuvent avoir lieu avant l’ouverture du redressement judiciaire, ce qui est l’objet même d’une telle procédure. Dans ce contexte, l’analyse du deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante requiert d’étudier la crédibilité des offres formulées sur l’ensemble de la procédure, y compris lors de la période de recherche de repreneurs antérieure à l’ouverture du redressement judiciaire. Une offre peut être considérée comme crédible dès lors qu’elle était suffisamment aboutie dans ce cadre et portait sur la totalité ou une partie substantielle du périmètre repris dans l’offre retenue in fine. 381. À cet égard, le fait que les acteurs en charge du pré-pack aient considéré une offre comme crédible, même s’ils ont considéré in fine une autre offre comme mieux-disante sur la base de critères qu’il leur appartenait de prendre en compte, dans le cadre spécifique du droit des procédures collectives, (prix, modalités juridiques d’exécution, maintien de l’emploi, etc.), conduit nécessairement à considérer que cette offre constitue une offre crédible, au sens du deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante. Sur la publicité de la procédure mise en œuvre 382. Dans le cadre d’un pré-pack, la recherche des candidats repreneurs est menée avant l’ouverture du redressement judiciaire par le tribunal. Une telle procédure ne peut donc être présumée comme garantissant dans tous les cas le niveau de publicité requis pour que le deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante soit considéré comme rempli. En pareil cas, la procédure suivie doit être analysée in concreto. Il appartient alors à la partie notifiante de démontrer, qu’au cas d’espèce, la procédure menée a permis d’informer largement les repreneurs potentiels afin qu’ils puissent se manifester en temps utiles. 383. En l’espèce, la partie notifiante apporte de nombreux éléments attestant du sérieux de la procédure et du niveau de publicité assuré tout au long de la procédure de reprise. Elle rappelle notamment le nombre de candidats contactés à chaque étape du processus. Il ressort par ailleurs de plusieurs pièces du dossier, et notamment des auditions des différentes parties
75 Voir en ce sens le jugement d’ouverture du redressement judiciaire du 12 juin 2017 et le jugement du 3 octobre 2017, tel que rectifié par le jugement rectificatif du 16 janvier 2018. 65
prenantes au processus de cession, que la procédure suivie a permis de contacter de nombreux repreneurs potentiels, tant français qu’étrangers. 384. La procédure menée a ainsi garanti une information large sur l’opportunité de reprise des actifs de William Saurin et a conduit, comme rappelé supra, 45 repreneurs potentiels à demander communication d’un « info-pack » réalisé par la banque Rothschild, puis 16 repreneurs potentiels à participer à une « data room ». 385. Au surplus, le caractère public de la procédure de pré-pack suivie en l’espèce a été confirmé, de fait, par l’ordonnance d’ouverture du redressement judiciaire rendue par le tribunal de commerce de Paris.le 12 juin 2017, dans laquelle le tribunal a considéré que la recherche de repreneur réalisée en amont avait été complète et sérieuse. 386. Il ressort donc des éléments qui précèdent que la procédure du pré-pack suivie en l’espèce a permis de garantir un niveau de publicité suffisant pour permettre aux repreneurs potentiels de manifester leur intérêt pour les actifs de la cible. Sur la crédibilité et le caractère abouti des offres 387. En l’espèce, 4 offres confirmatoires ont été présentées à la banque d’affaires le 30 mai 2017 en vue des négociations finales avec le conciliateur, le CIRI et les créanciers du groupe Agripole. 388. Ces 4 offres ont été présentées dans le rapport de fin de mission du 9 juin 2017 du conciliateur. Les éléments mentionnés dans ce rapport ont été confirmés par les auditions des parties prenantes au processus de cession menées dans le cadre de la présente instruction. 389. Par ailleurs, ces éléments ont été repris par le tribunal de commerce de Paris qui, dans son jugement du 3 octobre 2017, tel que rectifié par le jugement rectificatif du 16 janvier 2018, a rappelé qu’au terme de la procédure préparatoire de cession organisée en amont de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, sous la supervision du conciliateur et du CIRI avec l’assistance de la banque d’affaires, 4 offres fermes avaient été reçues. 390. Il ressort de ce qui précède que ces quatre offres ont été considérées comme crédibles dans le cadre du processus de cession et doivent ainsi être analysées au regard du deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante. 391. Dans son arrêt du 6 février 2004 précité, le Conseil d’État précise que l’offre alternative doit porter « sur la totalité ou une partie substantielle de l’entreprise ». 392. Au cas d’espèce, l’une des offres en lice dans la dernière phase du processus de cession, à savoir celle portée par [opérateur 1], ne concernait que deux des filiales de William Saurin (les sociétés CCA Périgord et Conserverie du Languedoc). 393. Cette offre ne peut donc être retenue comme une alternative, au sens de la jurisprudence relative au deuxième critère d’applicabilité de l’entreprise défaillante, dès lors qu’elle ne permettait pas la reprise d’une « partie substantielle » des sociétés et marques de la cible. 394. En revanche, les offres portées par [opérateur 2], [opérateur 3], et Cofigeo et Arterris concernaient l’intégralité des activités du pôle plats cuisinés ambiants du groupe Agripole. Par ailleurs, ces trois offres permettaient d’assurer le maintien de l’emploi, comme le précise le rapport de fin de mission du conciliateur du 9 juin 2017. 395. Ces trois offres portaient donc sur un périmètre d’activité équivalent à celle de l’offre de la partie notifiante retenue in fine. 396. Toutefois, les offres de [opérateur 3] et de [opérateur 2] ne portaient que sur les actifs de William Saurin et de ses filiales et non sur les titres des filiales de William Saurin. Dès lors, 66
elles ne pouvaient être mises en œuvre qu’à la condition de placer l’ensemble des sociétés du groupe Agripole en redressement judiciaire, contrairement à l’offre de Cofigeo et Arterris qui pouvait être mise en œuvre sur la base du seul redressement judiciaire de William Saurin. Les parties prenantes à la procédure de cession ont indiqué que l’offre portée par Cofigeo et Arterris avait été considérée comme mieux-disante pour cette raison, puisque cette différence impliquait une reprise par Cofigeo et Arterris d’un périmètre de dette (notamment vis-à-vis des fournisseurs des filiales de William Saurin) plus large que les offres structurées différemment. En outre, dans la mesure où le conciliateur disposait d’une offre portant sur les titres des filiales de William Saurin, le redressement judiciaire a été ouvert au profit exclusif de cette société, rendant dès lors les offres alternatives inexécutables en l’état (lors de l’ouverture de la procédure ou pendant la période du redressement judiciaire à proprement parler). 397. La partie notifiante considère que l’inexécutabilité des offres alternatives à la sienne doit conduire à les considérer comme non crédibles, voire inexistantes, au sens du deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante. Elle s’appuie notamment sur le fait que les autres repreneurs potentiels ont eu l’opportunité, en fin de procédure de pré- pack puis pendant la période formelle de redressement judiciaire, de formuler une offre structurée de la même manière que celle portée par Cofigeo et Arterris. 398. L’Autorité de la concurrence considère que le fait que les repreneurs alternatifs concurrents ne se soient pas alignés sur l’offre mieux-disante, en fin de procédure de pré-pack ou pendant la phase formelle de redressement judiciaire, n’est pas un élément suffisant pour écarter le caractère crédible de leurs offres. Le conciliateur et le CIRI ont par ailleurs rappelé que si une offre portant sur les titres des filiales de William Saurin était naturellement préférable de leur point de vue, une telle structuration des offres n’était pas, dans le cadre de la procédure de cession, une condition sine qua non dans la prise en compte de ces offres. Une reprise des seuls actifs aurait donc parfaitement été envisageable. Il s’agit d’ailleurs de la modalité de reprise qui a été retenue lors de la reprise de l’activité charcuterie salaison de Financière Turenne Lafayette par la société Cooperl Arc Atlantique76, reprise également menée sous l’égide, notamment, du CIRI. Ces éléments ont été confirmés par le conciliateur lors de la séance du 14 mai 2018. 399. Dans la mesure où le conciliateur disposait d’une offre portant sur les titres des filiales de William Saurin, il n’a demandé l’ouverture d’un redressement judiciaire qu’au bénéfice de William Saurin. Dès lors, les offres de [opérateur 3] et de [opérateur 2] n’ont pas été présentées au tribunal de commerce. Sur ce point, le conciliateur a indiqué, dans son courriel du 1er juin aux conseils de [opérateur 3] :
« Comme je vous l’ai indiqué, si vous décidez de vous placer dans le même cadre procédural, c’est à dire une reprise sans dépôt de bilan des filiales de William Saurin, c’est bien au Tribunal qu’il appartiendra de départager les offres en compétition, et vous aurez l’occasion de faire valoir les arguments que vous avez développés devant moi, qui vous conduisent à penser que vous êtes les meilleurs candidats. À défaut, votre offre globale ne pourra, de fait, pas être soutenue, aucun plan de cession des filiales ne pouvant évidemment être adopté si elles ne sont pas en procédure. » 400. Le fait que les repreneurs potentiels alternatifs aient refusé de s’aligner sur l’offre mieux- disante avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, et n’aient pas présenté d’offre structurée de façon équivalente à l’offre mieux disante après son ouverture, ne saurait
76 Autre opération de démantèlement du groupe FTL dont l’Autorité de la concurrence a eu à connaître, voir en ce sens la décision n° 17- DCC-169 du 20 octobre 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de l’activité charcuterie salaison de la société Financière Turenne Lafayette par la société Cooperl Arc Atlantique. 67
conduire à remettre en cause leur crédibilité dans l’analyse du deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante par l’Autorité de la concurrence. En effet, la jurisprudence n’exige pas que soient considérées comme des alternatives crédibles les seules offres strictement équivalentes à l’offre finalement retenue77. De même, le fait que l’offre portée par [opérateur 2] ait été formulée à un prix inférieur de […] millions d’euros par rapport aux deux offres concurrentes ne constitue pas une différence suffisante pour considérer qu’elle n’était pas crédible, au sens du deuxième critère de l’exception de l’entreprise défaillante. 401. Il appartient à l’Autorité de la concurrence, dans le cadre de l’examen du deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante, tel que défini par la jurisprudence (tant française qu’européenne, les principes en la matière étant d’ailleurs largement partagés par l’ensemble des autorités de concurrence, y compris aux Etats-Unis) de déterminer s’il y a eu, ou s’il peut encore y avoir, un ou des repreneurs sérieux pour l’ensemble ou une partie significative de l’activité de la cible. 402. À cet égard il y a lieu de prendre en compte tous les repreneurs qui se sont manifestés au cours de la procédure, dès lors qu’ils ont manifesté une intention sérieuse d’acquérir la cible. Il importe peu, dans cette hypothèse, qu’au terme de la procédure menée sous l’égide de la banque d’affaires et du conciliateur, le repreneur en question n’ait pas souhaité « s’aligner », comme le lui demandait le conciliateur, sur les conditions de reprise proposées par Cofigeo. Il y a lieu de constater que [opérateur 3] [a] présenté une offre ferme qui a été valable pendant une période déterminée. Certes, cette période était brève, dès lors qu’elle s’insérait dans un processus amorcé plusieurs mois plus tôt et marqué par l’urgence. Il demeure que cette offre était sérieuse et crédible. Le conciliateur avait demandé à [opérateur 3] de s’aligner sur l’offre mieux-disante de Cofigeo, mais [il a] fait le choix de ne pas poursuivre la procédure, ni en modifiant [son] offre à ce stade, ni en la déposant plus tard au tribunal de commerce. Il n’en demeure pas moins qu’une offre ferme de [opérateur 3] a bien existé. 403. Dès lors, quand bien même l’offre portée par [opérateur 2] et celle portée par [opérateur 3] ont été, in fine, moins-disantes que celle de Cofigeo et Arterris, au regard des critères d’appréciation retenus par les organisateurs du processus de cession, l’Autorité de la concurrence considère qu’elles constituent, au sens du deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante, des alternatives crédibles à l’offre de la partie notifiante. Autrement dit, il est établi par les pièces du dossier que d’autres opérateurs économiques que la partie notifiante voyaient un intérêt à la reprise de la cible défaillant et étaient désireux de reprendre son activité.
77 Conseil d’État, arrêt du 6 février 2004 précité. 68
Sur le caractère moins dommageable pour la concurrence que l’offre de la partie notifiante des offres alternatives 404. Tout d’abord, l’offre portée par [opérateur 2], n’aurait probablement généré aucun problème de concurrence prima facie, les repreneurs n’étant pas, selon les termes de la banque d’affaires, « dans le secteur ». [Confidentiel] 405. L’offre portée par [opérateur 3] aurait, quant à elle, entraîné des chevauchements d’activité entre l’un des acquéreurs ([Confidentiel]) et la cible. Ce scénario a donc fait l’objet d’une analyse concurrentielle prima facie afin de comparer ses effets à ceux de l’opération notifiée. 406. Le scénario étudié par l’Autorité de la concurrence est celui d’une reprise par [opérateur 3] d’une cible dont le périmètre correspondrait à celui de l’opération notifiée, auquel s’ajoute toutefois La Belle Chaurienne78. L’analyse concurrentielle de ce scénario est menée sur la base des données de parts de marché en valeur fournies par la partie notifiante, utilisées dans le cadre de la présente instruction. 407. Sur le marché des PCF, l’opération notifiée (ci-après « scénario Cofigeo ») comme la reprise des actifs d’Agripole par [opérateur 3] (ci-après « scénario [opérateur 3] »), consistent en une modification de la structure concurrentielle du marché qui passe, dans les deux cas, de trois acteurs majeurs (William Saurin, Cofigeo et [opérateur 3]) à deux acteurs majeurs (Cofigeo/William Saurin et [opérateur 3] ; ou [opérateur 3]/William Saurin et Cofigeo). 408. Le scénario Cofigeo (qui a été analysé en détail supra) conduit à la concentration, au sein de la nouvelle entité, des principales marques du marché. Ainsi, à l’issue de l’opération, la nouvelle entité sera le seul acteur significatif du segment MDF (avec pour mémoire [40- 50] % de parts de marché selon les données fournies par la partie notifiante, devant La Belle Chaurienne, deuxième opérateur avec [5-10] % de parts de marché et D’Aucy en cinquième position avec [0-5] % de parts de marché). D’Aucy sera dans ce cas le deuxième acteur du segment des PCF (MDF et MDD confondues), principalement en tant que fournisseur de MDD. 409. Le scénario [opérateur 3] aurait abouti à une situation différente, avec le maintien de deux acteurs (Cofigeo et [opérateur 3]), présents simultanément en MDF et en MDD. En cela, ce scénario, s’il aboutit à une concentration du marché, ne modifierait pas la structure de la concurrence de manière aussi drastique que l’opération notifiée. En effet, il aurait maintenu la séparation entre deux entités des marques leaders du marché (comme avant la réalisation de l’opération avec William Saurin d’une part, et Raynal et Roquelaure d’autre part). Il aurait par ailleurs abouti à une concentration importante sur le segment MDD, mais sur ce segment il existe une frange concurrentielle qui peut plus facilement animer le marché du fait de la structure de l’offre et des modalités de commercialisation. Par ailleurs, l’existence de capacités de production disponibles importantes en PCF aurait rendu la position de [opérateur 3] sur le segment MDD du marché des PCF contestable par d’autres opérateurs à même de produire des PCF commercialisés sous MDD. 410. Sur les marchés des PCI et des PCE, le scénario Cofigeo aboutit à la réunion au sein de la nouvelle entité de l’ensemble des marques leaders, et à une concentration très forte du marché, tant en MDF qu’en MDD. Ce scénario donne une position particulièrement importante à Cofigeo, avec plus de [80-90] % de parts de marché sur le marché des PCI regroupant MDF et MDD ; le deuxième acteur serait D’Aucy, présent exclusivement en MDD, avec [0-5] % de parts de marché et plus de [70-80] % de parts de marché sur le marché des PCE regroupant MDF et MDD (devant Covi, présent principalement en MDD, avec [10- 20] % de parts de marché).
78 Périmètre repris par Arterris dans l’opération notifiée et donc exclu de l’analyse concurrentielle exposée précédemment. 69
411. Sur ces marchés, le scénario [opérateur 3] aurait abouti au maintien de la structure actuelle de la concurrence avec deux acteurs MDF séparés ([opérateur 3]-Panzani en PCI et [opérateur 3]-Garbit en PCE d’une part ; Zapetti en PCI et en PCE d’autre part), un incrément limité sur les segments MDF ([opérateur 3] étant aujourd’hui absent en PCI et ayant une présence négligeable en PCE avec [0-5] % de parts de marché) et le maintien d’un fournisseur de MDD alternatif à la nouvelle entité [opérateur 3]-Agripole, à savoir Cofigeo. 412. Il ressort de ce qui précède que sur le marché des PCA en boîtes et bocaux, le scénario [opérateur 3] aurait été moins dommageable pour la concurrence que le scénario Cofigeo. 413. Sur le marché des MO, le scénario [opérateur 3] aurait abouti à une situation globalement équivalente au scénario Cofigeo, les positions respectives de [opérateur 3] et Cofigeo étant comparables sur ce marché avant l’opération : Cofigeo [10-20] % de parts de marché en MDF et [20-30] % de parts de marché en MDD ; [opérateur 3] [10-20] % de parts de marché en MDF et [20-30] % de parts de marché en MDD. La principale différence entre les deux scénarios tient donc à la reprise par [opérateur 3] des actifs de La Belle Chaurienne, repris par Arterris dans l’opération notifiée ([5-10] % de parts de marché en MDF et [0-5] % de parts de marché en MDD). 3. Conclusion 414. Au cas d’espèce, deux offres alternatives à celle portée par la partie notifiante portant sur un périmètre d’activité équivalent, crédibles et moins dommageables pour la concurrence existaient : celle de [opérateur 2] d’une part et celle de [opérateur 3] d’autre part. Le deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante n’est donc pas rempli en l’espèce. Il n’y a pas lieu, pour l’Autorité de la concurrence, d’analyse le troisième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante. 415. L’Autorité de la concurrence relève toutefois qu’à supposer que le deuxième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante puisse être regardé comme rempli, il aurait semblé difficile de regarder le troisième critère comme satisfait. En effet, il ne peut être exclu que certains actifs du périmètre cible (notamment certaines de ses marques) auraient pu être repris par des opérateurs autres que Cofigeo en cas de défaillance de la cible. Du fait du niveau de concentration auquel aboutit l’opération notifiée, de tels scénarios de reprises partielles auraient été moins dommageables pour le consommateur que l’opération notifiée. 416. En conséquence, sans qu’il soit besoin d’analyser plus avant le troisième critère d’applicabilité de l’exception de l’entreprise défaillante, l’Autorité de la concurrence considère que les conditions d’application de cette exception exigées par la jurisprudence ne sont pas réunies en l’espèce. Il convient donc d’écarter l’application de l’exception de l’entreprise défaillante au cas d’espèce.
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VI. Les remèdes aux atteintes à la concurrence identifiées 417. Après avoir rappelé les principes retenus par l’Autorité de la concurrence lorsqu’elle analyse des mesures correctives aux préoccupations de concurrence soulevées par une opération de concentration (A.), les raisons pour lesquelles l’engagement proposé par la partie notifiante est insuffisant en l’espèce seront exposées (B.). Les mesures correctives prononcées par l’Autorité dans le cadre de la présente décision seront enfin présentées (C.). A. APPRECIATION DES MESURES CORRECTIVES ADAPTEES 418. Aux termes de l’article L. 430-7 du code de commerce : « II. – Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier alinéa du III de l’article L. 430-5, les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. (…) III. – L’Autorité de la concurrence peut, par décision motivée : - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Les injonctions et prescriptions mentionnées aux deux alinéas précédents s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties ». 419. Il résulte de l’analyse concurrentielle développée ci-avant que l’opération génère des atteintes significatives à la concurrence sur les marchés de la fabrication et de la commercialisation en GMS de PCI et de PCE en boîtes et bocaux, au titre des effets horizontaux, d’une part, sur le marché de la fabrication et de la commercialisation en GMS de PCF en boîtes et bocaux et sur celui des barquettes micro-ondables, au titre des effets congloméraux, d’autre part. 420. Les mesures destinées à remédier aux atteintes à la concurrence résultant de l’opération notifiée doivent être conformes aux critères généraux définis par la pratique décisionnelle et la jurisprudence afin d’être jugées aptes à assurer le maintien d’une concurrence suffisante, conformément aux dispositions de l’article L. 430-7 du code de commerce. 421. Ainsi que le rappellent les lignes directrices précitées, ces mesures doivent être efficaces en permettant pleinement de remédier aux atteintes à la concurrence identifiées. Il est notamment impératif que l’efficacité des mesures prescrites dans le cadre de la présente décision ne puisse dépendre de la diligence et du bon vouloir des parties notifiantes. À cette fin, leur mise en œuvre ne doit pas soulever de doute, ce qui implique qu’elles soient rédigées de manière suffisamment précise et que les modalités opérationnelles de leur réalisation soient suffisamment détaillées. Leur mise en œuvre doit également être rapide, la concurrence n’étant pas préservée tant qu’elles ne sont pas réalisées. Elles doivent en outre être contrôlables. Enfin, l’Autorité doit veiller à ce que les mesures correctives soient neutres, au sens où elles doivent viser à protéger la concurrence en tant que telle et non des concurrents spécifiques, et proportionnées, dans la mesure où elles doivent être nécessaires pour maintenir ou rétablir une concurrence suffisante. 71
422. Par ailleurs, afin de remédier aux atteintes résultant d’une opération de concentration, l’Autorité recherche généralement en priorité des mesures structurelles, qui visent à garantir des structures de marché compétitives par des cessions d’activités ou de certains actifs à un acquéreur approprié, susceptible d’exercer une concurrence réelle, ou l’élimination de liens capitalistiques entre des concurrents. 423. Enfin, afin de garantir leur efficacité, les mesures correctives doivent constituer un ensemble cohérent susceptible de neutraliser les effets anticoncurrentiels de l’opération de manière globale. Le Conseil d’État a ainsi jugé que la pertinence et l’efficacité des engagements proposés par les parties à une opération de concentration doivent être appréciées globalement. Au cas d’espèce, l’Autorité de la concurrence doit donc appréhender de manière globale les atteintes à la concurrence qui résultent de l’opération sur chacun des segments concernés et s’assurer que l’ensemble de mesures adoptées est nécessaire et suffisant pour résoudre l’intégralité des atteintes à la concurrence. 424. En l’absence d’engagements satisfaisants, les mesures contraignantes qui peuvent être adoptées par l’Autorité de la concurrence dans l’exercice de son pouvoir de contrôle des concentrations ne sauraient excéder ce qui est nécessaire au rétablissement d’une concurrence suffisante. À cet égard, le Conseil d’État a rappelé, dans son arrêt d’Assemblée du 21 décembre 2012 (n° 362347) rendu dans l’affaire Groupe Canal Plus, qu’« il incombe à l’Autorité de la concurrence d’user des pouvoirs d’interdiction, d’injonction, de prescription ou de subordination de son autorisation à la réalisation effective d’engagements pris devant elle par les parties, qui lui sont conférés par les dispositions des articles L. 430- 6 et suivants du code de commerce, à proportion de ce qu’exige le maintien d’une concurrence suffisante sur les marchés affectés par l’opération ». 425. Une mesure d’interdiction de l’opération dans son ensemble serait disproportionnée en l’espèce, dans la mesure où il est possible d’envisager l’existence de mesures ciblées adéquates pour compenser les effets anticoncurrentiels de la concentration. 426. En effet, seuls les problèmes de concurrence identifiés sur les marchés de la fabrication et de la commercialisation de PCE et PCI en boîtes et bocaux sont de nature horizontale. Les atteintes à la concurrence constatées sur le marché des PCF en boîtes et bocaux, ainsi que sur le marché de la fabrication et de la commercialisation des PCA en barquettes micro- ondables résultent de la position incontournable de la nouvelle entité sur les marchés de la fabrication et de la commercialisation de PCE et PCI en boîtes et bocaux qui est susceptible de lui permettre d’étendre sa position sur des segments ou marchés connexes. 427. En conséquence, le prononcé, par l’Autorité de la concurrence, de remèdes permettant de régler les problèmes de concurrence identifiés sur les seuls marchés des PCE et PCI conditionnés en boîtes et bocaux est également propre à remédier aux effets congloméraux identifiés sur les marchés des PCF et des PCA conditionnés en barquettes micro-ondables. Par suite, de tels remèdes sont de nature à restaurer la situation de concurrence sur l’ensemble des marchés affectés par l’opération. B. APPRECIATION DE L’ENGAGEMENT PROPOSE PAR LA PARTIE NOTIFIANTE 428. Le 16 mai 2018, Cofigeo a déposé auprès de l’Autorité de la concurrence une première proposition d’engagement consistant à proposer, à tout opérateur tiers qui en ferait la demande, un contrat de sous-traitance industrielle portant sur la production de PCA (PCF, PCI et PCE) en boîtes et bocaux, conformément à un cahier des charges et à des indications qui lui seraient communiqués (1). Le 11 juin 2018, Cofigeo a déposé auprès de l’Autorité de la concurrence une nouvelle proposition d’engagement, reprenant la structure de la 72
proposition initiale, mais restreignant la possibilité de sous-traitance à la production de produits PCI ou PCE sous MDF du donneur d’ordre et limitant les postes de coût pris en considération pour établir le prix facturé au donneur d’ordre au titre de la sous-traitance de fabrication. Cette proposition incluait également la mise en place d’une « structure de R&D dédiée aux PCI et PCE », indépendante de la nouvelle entité, pouvant fournir ses services tant à Cofigeo qu’à des opérateurs tiers (2).
1. Proposition initiale d’engagement a. L’engagement proposé 429. Le 16 mai 2018, Cofigeo a déposé auprès de l’Autorité de la concurrence une proposition d’engagement consistant à proposer à tout opérateur tiers qui en ferait la demande la conclusion d’un contrat de sous-traitance industrielle portant sur la production de PCA (PCF, PCI et PCE) en boîtes et bocaux conformément à un cahier des charges et à des indications qui lui seraient communiqués. Cet engagement ne comprend aucune limitation des volumes pouvant être sous-traités auprès de Cofigeo. Les produits ainsi fabriqués seraient fournis à l’opérateur tiers sans marque commerciale, celui-ci pouvant les commercialiser soit sous sa propre MDF, soit sous MDD directement auprès des GMS. 430. Ces produits seraient fournis à un prix déterminé sur la base du prix de revient, sous le contrôle d’un expert indépendant, fixé par site de production et par recette de PCA, intégrant uniquement les coûts de production et les coûts de distribution au donneur d’ordre. 431. Cet engagement a été proposé pour une durée de 5 ans renouvelable une fois sur décision motivée de l’Autorité de la concurrence, et son respect serait soumis au contrôle d’un mandataire. Cet engagement serait mis en œuvre dans le cadre de contrats de sous-traitance dont les termes (notamment les modalités de calcul du prix de revient) seraient soumis au mandataire. b. Appréciation de l’engagement proposé (i) Position de la partie notifiante 432. La partie notifiante considère que cet engagement permettrait aux concurrents actuels et potentiels de la nouvelle entité d’exercer sur elle une contrainte concurrentielle dans le secteur des PCA tant en MDF qu’en MDD, en leur permettant de disposer de capacités de production supplémentaires. 433. La partie notifiante considère que l’efficacité de cet engagement n’est pas conditionnée à la cession ou à l’octroi d’une licence de marque au profit d’un tiers, puisqu’elle considère que les marques ne constituent pas un élément déterminant du positionnement commercial des opérateurs sur le marché des PCA. Au demeurant, selon la partie notifiante, cet engagement permettrait à des tiers de développer leur propre marque commerciale. 434. La partie notifiante estime enfin que ces engagements, suffisants pour répondre aux préoccupations de concurrence identifiées par l’Autorité de la concurrence,[Confidentiel]. 435. [Confidentiel]. (ii) Analyse au cas d’espèce 73
436. L’Autorité de la concurrence constate que l’engagement proposé, s’il aurait pu permettre de lever partiellement les contraintes de capacité pesant sur certains opérateurs tiers, ne permet pas de résoudre l’ensemble des problèmes de concurrence qu’elle a identifiés. 437. En effet, l’engagement proposé repose uniquement sur une mise à disposition de capacités de production sur les marchés des PCA conditionnés en boîtes et bocaux. Or, les préoccupations de concurrence identifiées concernent, au premier chef, des effets unilatéraux sur les marchés des PCI et des PCE conditionnés en boîtes et bocaux qui résultent de l’effet combiné de la concentration, au sein de la nouvelle entité, des capacités de production en PCI et PCE et de celle de l’ensemble des marques notoires utilisées sur ces mêmes segments. 438. L’importance de la notoriété de la marque sur les marchés des PCA a été rappelée à plusieurs reprises dans le cadre de l’analyse ci-dessus, l’instruction ayant notamment permis d’établir que la marque était l’un des principaux facteurs de choix lors de l’achat des PCA. Dès lors, l’engagement proposé par la partie notifiante, en ne remédiant pas à la concentration des marques sur les segments où les effets horizontaux de l’opération sont les plus importants, n’est pas de nature à répondre aux restrictions de concurrence identifiées sur les segments MDF des marchés des PCI et des PCE. 439. Concernant les modalités pratiques de mise en œuvre de l’engagement proposé par la partie notifiante, plusieurs opérateurs interrogés dans le cadre du test de marché ont soulevé des difficultés relatives notamment aux modalités de détermination du prix de revient, d’exécution du contrat (notamment prévision et calendrier des commandes) et de protection des secrets de fabrication du donneur d’ordre. L’Autorité de la concurrence partage les craintes exprimées. 440. Au surplus, deux opérateurs concurrents, interrogés dans le cadre du test de marché relatif à la proposition d’engagement de la partie notifiante, ont indiqué qu’un tel engagement reviendrait à renforcer la position de la nouvelle entité sur les différents segments du marché des PCA en lui permettant d’amortir ses coûts fixes sur les volumes commercialisés par ses concurrents. Un opérateur a notamment indiqué : « Proposer de vendre aux coûts de revient est proposer de mieux amortir ses frais fixes, cela serait alors inique : la concurrence financerait le leader ! » 441. L’Autorité de la concurrence note en effet que la proposition peut produire des effets indésirables pour la frange concurrentielle en facilitant l’amortissement des coûts fixes du leader. 442. En tout état de cause, sur les marchés des PCI et PCE, faute d’être associée au dessaisissement d’une marque par la nouvelle entité, la proposition de la partie notifiante est insuffisante pour remédier aux préoccupations de concurrence identifiées. 443. L’Autorité de la concurrence note également plusieurs difficultés inhérentes à la nature de l’engagement proposé. Du fait de sa structure, celui-ci pourrait limiter les marges de manœuvre du donneur d’ordre, tant en termes d’innovation que de composition des recettes, faute notamment de certitude pour le donneur d’ordre quant au caractère confidentiel des recettes qu’il souhaiterait fabriquer sur les lignes de production de la nouvelle entité et quant à sa capacité à solliciter des fournisseurs de son choix ou à introduire des ingrédients spécifiques dans ses recettes. 2. Proposition d’engagement modifié a. L’engagement proposé 74
444. Le 11 juin 2018, Cofigeo a déposé auprès de l’Autorité de la concurrence une proposition d’engagement modifiée. Cette proposition reprend la structure de la proposition initiale en l’amendant sur les points suivants :
- la proposition d’engagement ne porte plus que sur la production de PCI et de PCE destinés exclusivement à être commercialisés sous MDF (et non plus sur la production de MDD) ;
- les modalités de calcul du prix de fourniture à l’opérateur tiers ont été revues : le prix ne tiendrait plus compte que des « coûts directs » induits par la production pour le compte du donneur d’ordre (à l’exclusion donc des amortissements ou des coûts industriels indirects non spécifiques à cette production) ;
- l’engagement serait souscrit pour une durée de 10 ans renouvelable une fois, sur décision motivée de l’Autorité de la concurrence, pour une durée de 5 ans. 445. Par ailleurs, en sus de la production pour le compte d’un opérateur tiers, la proposition d’engagement de la partie notifiante comprend la mise en place d’une « structure de R&D dédiée au PCI et au PCE », indépendante de la nouvelle entité. Cette structure serait prestataire de services à la fois pour Cofigeo et pour les potentiels donneurs d’ordre. Les coûts de cette structure, qui serait établie sur un des sites de production de PCI et PCE de la nouvelle entité, seraient entièrement à la charge de Cofigeo, tant que les potentiels donneurs d’ordre détiendraient moins de 10 % de parts de marché en volume sur les marchés des PCI ou des PCE. Au-delà de ce seuil, les coûts liés au fonctionnement de cette structure seraient facturés au donneur d’ordre, au prorata des projets ou références développés pour son compte. b. Appréciation de l’engagement proposé (i) Position de la partie notifiante 446. La partie notifiante soutient qu’un engagement articulé autour de la production pour le compte d’un opérateur tiers permet, en desserrant la contrainte de capacité qui pèse sur les autres opérateurs, de favoriser l’émergence de leur(s) propre(s) MDF. 447. Elle indique notamment que « cet engagement permettrait à un concurrent actuel ou potentiel de : bénéficier de prix de revient inférieurs à ceux de Cofigeo libérant des ressources pour (i) investir sur le développement de sa marque dans les segments PCI / PCE et (ii) baisser les prix en particulier via la promotion ; concentrer ses efforts sur le développement d’une marque et de ses positions commerciales, en disposant d’une grande visibilité sur la sécurité et le prix de ses approvisionnements. » 448. La partie notifiante considère, en s’appuyant sur l’exemple du lancement de sa marque « Chez Raynal », distribuée par Système U depuis 2010, que le lancement d’une nouvelle MDF n’est pas un obstacle de nature à prévenir l’entrée d’un nouvel opérateur sur le marché, dès lors que celui-ci aurait accès aux capacités de production de la nouvelle entité. (ii) Analyse au cas d’espèce 449. La proposition modifiée d’engagement de Cofigeo répond en partie à la critique de certains opérateurs selon laquelle les modalités de tarification initialement envisagées étaient telles 75
que les concurrents de Cofigeo pourraient, en lui sous-traitant une partie de leur production, contribuer à la couverture de ses coûts fixes. Cette nouvelle proposition continue néanmoins à présenter d’importantes limites, dont certaines n’affectaient d’ailleurs pas la proposition initiale. Cette proposition d’engagement modifié ne constitue donc pas une réponse adéquate aux préoccupations de l’Autorité de la concurrence. 450. En premier lieu, l’Autorité de la concurrence note que la partie notifiante a amendé sa proposition d’engagement de manière à limiter la contribution des potentiels donneurs d’ordre à l’amortissement de ses propres coûts fixes. 451. Néanmoins, la proposition d’engagement modifié ne comporte pas, et c’est là une carence rédhibitoire, de dessaisissement par la nouvelle entité d’une marque notoire active sur les marchés des PCI ou des PCE. Or, il ressort de l’ensemble de l’analyse concurrentielle détaillée ci-dessus que le segment MDF des marchés des PCI et des PCE est le segment sur lequel la position de la nouvelle entité sera le moins contestable à l’issue de l’opération. 452. Sur ce point, l’unique exemple, avancé par la partie notifiante, du lancement de la marque « Chez Raynal » n’est au demeurant pas pertinent pour illustrer la facilité de lancement d’une nouvelle marque. Tout d’abord, cette marque a clairement bénéficié, à son lancement, de la notoriété de la marque « Raynal et Roquelaure » (proximité des dénominations, des logos et mention commune du sigle « R&R » avec la même graphie sur les étiquettes, présentation des produits sur le même site internet79) dont elle apparaît comme une déclinaison. On ne saurait donc en tirer des conséquences pour démontrer qu’il serait aisé de lancer une marque ex nihilo sur ces marchés. De plus, la marque « Chez Raynal » n’est distribuée que par un seul client, Système U et ne peut donc être comparée à une marque de fabricant nationale similaire à celles commercialisées par les parties : William Saurin, Raynal et Roquelaure, Panzani, Zapetti. 453. L’Autorité de la concurrence considère donc que la concentration des marques notoires au sein de la nouvelle entité soulève, par elle-même, des préoccupations de concurrence importantes qui ne sont pas levées par l’engagement modifié proposé par la partie notifiante. 454. En second lieu, l’Autorité de la concurrence note que cette proposition d’engagement modifié restreint le champ de l’engagement à la production de MDF par un opérateur tiers. Quels que soient les effets de cette proposition sur les segments MDF des marchés des PCI et des PCE, l’Autorité de la concurrence constate qu’un tel engagement n’est pas de nature à répondre aux préoccupations de concurrence qu’elle a identifiées sur les segments MDD de ces deux marchés et, partant, sur le marché global MDF/MDD des PCI et des PCE. 455. En troisième lieu, s’agissant de la proposition de création d’une structure de R&D dédiée aux PCI et aux PCE, qui fournirait ses services tant à Cofigeo qu’aux opérateurs tiers, l’Autorité de la concurrence relève tout d’abord, le caractère très imprécis des missions de cette structure. De plus, la mise en place d’une telle structure et ses conditions de financement ne pourraient que marginalement faciliter l’entrée d’une nouvelle MDF, eu égard notamment aux moyens limités de cette structure. Enfin, par sa nature et ses modalités de fonctionnement, une telle structure est de nature à créer des liens structurels entre des entreprises concurrentes. Or, comme le précise le point 513 des lignes directrices précitées, les liens structurels entre concurrents « […] fédèrent les intérêts des oligopoleurs et favorisent ainsi la convergence de leur vision respective quant aux modalités de coordination. Par ailleurs, ces liens facilitent l’échange d’informations ». Les liens structurels entre concurrents sont généralement perçus comme défavorables à la concurrence
79 Dans la rubrique « produits » du site internet de Raynal et Roquelaure, la sous rubrique « la cuisine du quotidien » présente les produits « Chez Raynal » (http://www.raynal-roquelaure.fr/produits/la-cuisine-du-quotidien/). 76
et pouvant donner lieu à des remèdes (voir à cet égard les points 603 et suivants des lignes directrices précitées). 456. En dernier lieu, l’Autorité de la concurrence note que la proposition d’engagement modifié de la partie notifiante ne lève pas un certain nombre de difficultés soulevées par la première version de l’engagement, concernant les modalités pratiques de mise en œuvre de l’engagement (voir en ce sens les paragraphes 439 et 443) : la partie notifiante n’apporte aucun détail sur l’organisation effective de la production et son impact sur les coûts de production, et donc sur les prix facturés au donneur d’ordre, ni sur les modalités de protection des secrets industriels du donneur d’ordre. 457. Or, ainsi que l’Autorité de la concurrence le rappelle au point 421 de la présente décision, et conformément au point 573 des lignes directrices précitées, la mise en œuvre des remèdes ne doit pas soulever de doute, ce qui implique qu’ils soient rédigés de manière suffisamment précise et que les modalités opérationnelles de leur réalisation soient suffisamment détaillées. 458. Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, l’Autorité de la concurrence considère, sans qu’il soit nécessaire de tester cette proposition révisée auprès des opérateurs de marché et sur la base des éléments réunis au cours de l’instruction, que la proposition d’engagement modifié, qui n’apporte que des évolutions marginales à la structure et à la portée de l’engagement initialement proposé, n’est pas de nature à répondre aux préoccupations de concurrence identifiées. 3. Conclusion sur les propositions déposées par la partie notifiante 459. Il résulte de ce qui précède que les différentes versions de l’engagement proposé par la partie notifiante sont insuffisantes pour remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. 460. [Confidentiel]. La pertinence des remèdes nécessaires à l’autorisation de l’opération s’apprécie en effet en tenant compte à titre principal de leur capacité à régler les préoccupations de concurrence engendrées spécifiquement par l’opération, y compris lorsque celle-ci a fait l’objet d’une dérogation au caractère suspensif du contrôle des concentrations. En effet, une telle procédure ne saurait avoir pour conséquence de limiter les pouvoirs de l’Autorité de la concurrence, tels qu’ils résultent des dispositions de l’article L. 430-7 du code de commerce. 461. Au demeurant, la dérogation accordée par l’Autorité de la concurrence prévoyait expressément que « cette dérogation ne préjuge en rien de la suite qui sera donnée à l’instruction de l’opération, faite en application des articles L. 430-3 du code de commerce et suivants, l’Autorité pouvant imposer des remèdes, voire interdire l’opération, si celle-ci porte atteinte à la concurrence. La société Cofigeo veillera donc, pendant la période précédant la décision finale de l’Autorité, à s’abstenir de tout acte et notamment de fusion d’actifs ou de toute cession, qui serait de nature à modifier la structure de l’opération telle qu’elle ressort de votre demande ». 462. En conséquence, compte tenu de l’insuffisance de l’engagement proposé, l’autorisation de l’opération notifiée doit être subordonnée, conformément aux dispositions précitées du III de l’article L. 430-7 du code de commerce, à ce qu’il soit enjoint aux parties de mettre en œuvre des mesures propres à assurer une concurrence suffisante. Il appartient donc à l’Autorité de la concurrence de définir lesdites mesures. 77
C. LES MESURES CORRECTIVES RETENUES PAR L’AUTORITE 463. Les mesures correctives seront définies au regard des atteintes à la concurrence résultant de l’opération notifiée, qui ont été identifiées ci-dessus sur les marchés de la fabrication et de la commercialisation en GMS de PCA en boîtes et bocaux d’une part, et en barquettes micro- ondables d’autre part (1). Après avoir rappelé leur nature et leurs objectifs (2), les remèdes retenus par l’Autorité de la concurrence pour résoudre les problèmes de concurrence identifiés sur ces différents marchés seront présentés (3). 1. Rappel des atteintes à la concurrence identifiées 464. Comme cela a été rappelé ci-dessus, l’opération entraînera des effets horizontaux substantiels sur les marchés de la fabrication et de la commercialisation de PCI et PCE conditionnés en boîtes et bocaux du fait de la concentration de l’ensemble des marques notoires au sein de la nouvelle entité, de la faiblesse des capacités de production disponibles des concurrents et des parts de marché très importantes de la nouvelle entité. Il a été établi que l’opération, du fait de la proximité concurrentielle entre les parties avant l’opération, est susceptible de générer des effets unilatéraux substantiels qu’aucun contre-pouvoir n’est susceptible de contre-balancer. 465. Par ailleurs, la nouvelle entité sera susceptible d’utiliser sa position sur ces marchés pour renforcer sa position sur le marché des PCF conditionnés en boîtes et bocaux et sur le marché des PCA conditionnés en barquettes micro-ondables, ce qui pourrait lui permettre d’évincer ses concurrents sur ces marchés liés. L’opération est donc de nature à engendrer des effets congloméraux entre les différents marchés des PCA conditionnés en boîtes et bocaux et entre ces marchés et celui des PCA conditionnés en barquettes micro-ondables. 2. Nature des remèdes retenus par l’Autorité de la concurrence a. Les objectifs poursuivis par les remèdes 466. Pour assurer une concurrence suffisante sur les marchés affectés par l’opération, les remèdes définis par l’Autorité de la concurrence doivent permettre le maintien ou la création d’opérateurs en mesure d’exercer une pression concurrentielle suffisante sur la nouvelle entité. 467. Compte tenu des atteintes à la concurrence identifiées en l’espèce, les remèdes retenus par l’Autorité de la concurrence doivent permettre le maintien de la concurrence sur les marchés des PCI et des PCE. Or, ainsi qu’il est démontré ci-dessus, il résulte de l’analyse concurrentielle que la position de la nouvelle entité sur ces marchés découle de la concentration, en son sein, de l’ensemble des marques notoires actives sur ces marchés et de la quasi-totalité des capacités de production disponibles en France. 468. Compte tenu de la nature des préoccupations de concurrence identifiées en l’espèce, et conformément aux règles qui guident l’Autorité de la concurrence dans son appréciation du caractère approprié des remèdes qu’elle impose, seules des mesures de nature structurelle permettent de régler les problèmes de concurrence identifiés, en l’absence d’engagements comportementaux adéquats. 469. L’opération entraînant, en l’absence de remèdes, une modification substantielle de la structure du marché et des effets unilatéraux significatifs, aucune mesure comportementale, par nature limitée dans le temps, ne permettrait en effet de résoudre durablement les problèmes de concurrence identifiés, notamment du fait du caractère hautement improbable de l’entrée d’un nouvel opérateur sur le marché. En outre, un éventuel remède 78
comportemental de mise à disposition de capacités de production de même nature que l’engagement proposé par la partie notifiante (dans ses différentes versions) se heurterait à de nombreuses difficultés de mise en œuvre (organisation de l’accès aux capacités, multiplicité des contrats, protection de l’innovation, rapport avec les fournisseurs et les clients, homogénéisation et rigidification de la structure des coûts des différents opérateurs du marché, etc.) de nature à remettre en cause tant la faisabilité et la contrôlabilité d’un tel remède que son adéquation aux objectifs poursuivis. 470. Il ressort également de l’analyse concurrentielle que la position en MDF de la nouvelle entité sur les marchés des PCI et des PCE regroupant les MDF et les MDD est à la fois la moins contestable par d’autres opérateurs et celle qui lui permet de générer les marges les plus importantes, ce constat étant naturellement amplifié si l’on raisonne sur le segment des seules MDF. En effet, les coûts de lancement et de soutien d’une marque sont significatifs, et l’utilisation d’une marque active sur un marché connexe ne permet pas de pénétrer aisément le marché. En outre, le lancement d’une marque et la construction de sa crédibilité sont des processus longs. Dès lors, les problèmes de concurrence identifiés sur ces segments ne peuvent être réglés sans la cession, par la nouvelle entité, d’une marque notoire sur les marchés des PCI et PCE. 471. Parallèlement, du fait de l’absence de capacités de production rapidement disponibles sur les marchés des PCI et PCE, la seule acquisition d’une marque ne permettra pas à un opérateur tiers de contester la position de la nouvelle entité sur ces marchés. 472. De plus, la seule acquisition d’une marque (ou, au demeurant, la mise à disposition de capacités de production visant la seule production de MDF, comme dans la proposition d’engagement révisé) ne permettra pas non plus de régler les préoccupations de concurrence identifiées sur les marchés des PCI et PCE du fait de la position de la nouvelle entité sur le segment MDD de ces marchés. 473. La structure des actifs de la nouvelle entité, qui réalise la production de PCI et de PCE au sein des mêmes usines (Pouilly-sur-Serre pour la cible et Camaret-sur-Aigues pour l’acquéreur) ne permet pas l’acquisition de capacités de production sur les marchés des PCI d’une part et des PCE d’autre part par des opérateurs distincts. Dès lors, compte tenu des objectifs du remède devant être retenu en l’espèce, il y a lieu pour l’Autorité non seulement d’imposer à la fois une cession de marque et une cession de capacités de production, mais également de prévoir que l’ensemble de ces cessions devra être réalisé au profit d’un opérateur unique. 474. En effet, si un opérateur dispose, à l’issue de l’opération, d’une marque notoire présente sur les marchés des PCI et des PCE, ainsi que des capacités de production permettant de la soutenir et de produire des MDD sur les mêmes marchés, il sera en mesure de contester rapidement la position de la nouvelle entité et d’animer effectivement la concurrence. Une telle situation reviendra à maintenir, sur les marchés des PCI et des PCE, qui représentent environ [30-40] % de la valeur de la production de PCA en boîtes et bocaux, la concurrence entre deux opérateurs. 475. Plusieurs combinaisons d’actifs (marques et capacités de production) de la nouvelle entité permettent d’atteindre ce résultat. En effet en l’absence de remède, la nouvelle entité détiendrait, à l’issue de l’opération notifiée, deux sites de production capables de produire simultanément des PCI et des PCE. Elle détiendrait également une marque active sur les marchés PCI et PCE (Zapetti) et une marque active sur le seul marché des PCE (Garbit). Enfin, elle exploiterait, sous licence (jusqu’en […]), une marque active sur le marché des PCI (Panzani). 79
476. Afin de répondre aux objectifs des présents remèdes, s’agissant du dessaisissement par la nouvelle entité de marques actives sur les marchés des PCI et des PCE, deux scénarios distincts et alternatifs permettent de résoudre les préoccupations de concurrence identifiées ci-dessus :
- d’une part, la résiliation de la licence Panzani et sa reprise par un opérateur tiers susceptible d’exercer une pression concurrentielle effective sur la nouvelle entité, accompagnée de la cession de la marque Garbit ;
- d’autre part, la cession de la marque Zapetti à un opérateur tiers. 477. Le dessaisissement par la nouvelle entité de la marque Panzani ne suffit pas à lui seul à résoudre les préoccupations de concurrence identifiées, dans la mesure où il doit s’accompagner de sa reprise par un tiers capable d’animer effectivement la concurrence sur le marché des PCI. Or, une telle reprise ne dépend pas du comportement de la partie notifiante mais de celui de la société Panzani, qui est propriétaire de la marque et décisionnaire quant au bénéficiaire d’une éventuelle licence portant sur celle-ci. Dès lors, un tel remède ne présenterait pas les garanties d’efficacité nécessaires pour être retenu par l’Autorité de la concurrence ab initio, faute notamment pour elle de disposer de moyen de contrôle sur le processus de reprise de la licence par un tiers. En conséquence, l’injonction de céder la marque Zapetti constitue le seul remède pouvant être imposé par l’Autorité de la concurrence à la partie notifiante en l’espèce. Toutefois, dans l’hypothèse où la résiliation de la licence Panzani, accompagnée de sa reprise par un tiers crédible, viendrait à se réaliser, l’Autorité de la concurrence pourrait être amenée à réexaminer les présents remèdes à la demande de la partie notifiante. 478. En ce qui concerne les capacités de production nécessaires pour qu’un nouvel opérateur puisse animer effectivement la concurrence sur les marchés des PCI et des PCE, la cession du site de la cible (Pouilly-sur-Serre), comme celle du site de l’acquéreur (Camaret-sur- Aigues), sont chacune suffisante pour répondre aux objectifs des présents remèdes. Dès lors, il n’est pas nécessaire de contraindre plus avant la nouvelle entité dans le choix des actifs à céder. Il lui appartiendra de décider la combinaison d’actifs à céder dans les limites imposées par le remède retenu par l’Autorité de la concurrence et sous réserve que cette cession permette effectivement au nouvel entrant d’animer la concurrence sur les marchés des PCI et des PCE.
80
b. Position de la partie notifiante 479. [Confidentiel]. 480. [Confidentiel]. 481. [Confidentiel]. c. Conclusion sur la nature des remèdes retenus par l’Autorité de la concurrence 482. Compte tenu de la nature des préoccupations de concurrence soulevées par l’opération, l’Autorité de la concurrence ne peut autoriser la présente opération que si celle-ci est assortie de remèdes garantissant effectivement le maintien d’une concurrence réelle et suffisante sur les marchés des PCI et des PCE. En l’espèce, et comme cela a été rappelé aux paragraphes 466 et suivants, les préoccupations de concurrence soulevées par l’opération requièrent des remèdes afin de permettre à un opérateur tiers de disposer à la fois d’une marque notoire et de capacités de production (tant en MDF qu’en MDD) et ainsi être en mesure de discipliner le comportement concurrentiel de la nouvelle entité sur les marchés des PCI et des PCE. 483. En l’absence de proposition d’engagement suffisant de la partie notifiante permettant d’assurer un tel résultat, l’Autorité de la concurrence ne peut qu’assortir son autorisation des mesures structurelles permettant de remplir cet objectif.[Confidentiel]. 484. L’Autorité de la concurrence rappelle par ailleurs que les injonctions prononcées sont limitées aux seuls marchés des PCI et PCE, qui, pris ensemble, représentent [30-40] % de la production de PCA en valeur, et qu’elles portent sur la cession de la marque Zapetti, dont la part de marché est significativement plus réduite que celle des marques Panzani en PCI et Garbit en PCE. En outre, les injonctions prononcées laissent une certaine marge de manœuvre à la partie notifiante dans sa négociation avec un potentiel acquéreur, pour déterminer la combinaison d’actifs à céder.[Confidentiel]. Or, les injonctions prononcées n’imposent pas à Cofigeo de céder nécessairement le périmètre exact des actifs de la société [Confidentiel] et il est loisible à la partie notifiante de modifier la structure de ses actifs pour procéder à la cession du site de Pouilly-sur-Serre, plutôt qu’à celui de Camaret-sur-Aigues. 485. Au demeurant, si l’opération, une fois assortie des mesures nécessaires au maintien de la concurrence sur les marchés affectés, devait placer l’acquéreur dans une situation financière difficile, la partie notifiante pourrait, sans se mettre en infraction avec la décision de l’Autorité de la concurrence, renoncer à la réalisation de l’opération, céder à un tiers l’intégralité des sociétés cibles, et revenir à l’état antérieur pré-opération. En effet, comme cela a déjà été rappelé aux paragraphes 460 et suivants, la dérogation au caractère suspensif du contrôle des concentrations ne saurait préjuger du sens de la décision rendue in fine par l’Autorité de la concurrence ni, a fortiori, limiter l’effet de son contrôle. 486. Les injonctions prononcées par l’Autorité de la concurrence visent strictement au maintien d’une concurrence suffisante sur les marchés sur lesquels l’opération est susceptible d’aboutir à des effets unilatéraux très significatifs. Le fait que l’exécution de ces injonctions puisse imposer à la partie notifiante de modifier sa structure juridique ne saurait être considéré comme un motif suffisant pour considérer que celles-ci sont, a priori, inenvisageables. 487. Au surplus, l’Autorité de la concurrence note que l’architecture des présentes injonctions, tout en remédiant aux préoccupations de concurrence qu’elle a identifiées, maintient l’intérêt économique de l’opération pour Cofigeo. En effet, après acquisition du périmètre cible tel que modifié par les présents remèdes, Cofigeo sera en position de leader sur les marchés des 81
PCI et des PCE, tout en continuant à faire face à la concurrence d’au moins un autre opérateur significatif ; et, par ailleurs, de devenir également le leader sur le marché des PCF, en disposant de deux marques fortes que sont Raynal et Roquelaure et William Saurin, même si il restera, sur ce marché, confronté à la concurrence de plusieurs opérateurs (notamment La Belle Chaurienne). Les remèdes retenus par l’Autorité de la concurrence revêtent donc, pris globalement, un caractère strictement proportionné aux atteintes à la concurrence identifiées. Ils permettent notamment à la nouvelle entité de bénéficier, des effets économiques positifs de l’opération sur les marchés des PCF et des PCA conditionnés en barquettes micro-ondables, sur lesquels l’opération n’est pas de nature à entraîner des effets horizontaux importants. 488. Ces remèdes permettant de maintenir une concurrence effective sur les marchés des PCI et des PCE, ils permettront également de prévenir les effets congloméraux identifiés dans le cadre de l’analyse concurrentielle. 3. Les remèdes retenus 489. Pour les besoins des Injonctions prononcées dans le cadre de la présente décision, les définitions suivantes sont retenues :
- L’Acquéreur : l’entité agréée par l’Autorité de la concurrence en tant qu’acquéreur de la marque objet de l’injonction 1(a) et de l’Établissement Cédé ;
- Actifs Cédés : ensemble de la marque objet de l’injonction 1.a et de l’Établissement Cédé ;
- Closing : le transfert à l’Acquéreur des titres légaux des Actifs Cédés ;
- Cofigeo : Financière Cofigeo, société par actions simplifiée de droit français sise au 2, rue du Docteur Lombard à Issy les Moulineaux (92130), n° RCS 798 448 130 ;
- Contrat de Cession : contrat(s) par le(s)quel(s) Cofigeo cède les Actifs Cédés à l’Acquéreur ;
- Date d’effet : date d’adoption de la décision ;
- Établissement Cédé : l’un des établissements industriels mentionnés au point 1 (b) ;
- Gestionnaire chargé de garantir la séparation des activités : la ou les personne(s) désignée(s) par Cofigeo, responsable(s) de la gestion quotidienne des Actifs Cédés, sous la supervision du Mandataire chargé du contrôle ;
- Mandataire(s) : le Mandataire chargé du contrôle et le Mandataire chargé de la cession, étant précisé qu’il peut s’agir d’une seule et même personne physique ou morale ;
- Mandataire chargé de la cession : une ou plusieurs personne(s) physique(s) ou morale(s), indépendante(s) de Cofigeo, approuvée(s) par l’Autorité de la concurrence et désignée(s) par Cofigeo et qui a (ont) reçu de Cofigeo le mandat exclusif de mener à bien la cession des Actifs Cédés à l’issue de la Première période de cession ;
- Mandataire chargé du contrôle : une ou plusieurs personnes(s) physique(s) ou morale(s), indépendante(s) de Cofigeo, approuvé(s) par l’Autorité de la concurrence et désigné(s) par Cofigeo et qui est (sont) chargée(s) de vérifier le respect par Cofigeo des conditions et obligations telles que décrites dans les présentes injonctions ;
- Personnel : employés rattachés à titre principal à l’Établissement Cédé, incluant les personnels essentiels et les personnels détachés ; 82
— Personnel essentiel : l’ensemble du personnel nécessaire au maintien de la viabilité et de la compétitivité de l’Établissement Cédé / des Actifs Cédés ;
- Phase d’intervention du Mandataire chargé de la cession : période de […]commençant à la date d’expiration de la Première période de cession ;
- Première période de cession : période de […]à compter de la Date d’Effet ;
- Procédure de cession : s’entend de la procédure en vertu de laquelle les Actifs Cédés seront cédés.
Injonction 1 : cession d’Actifs 1 (a). Il est enjoint à Cofigeo, de céder, à l’Acquéreur, la marque Zapetti. 1 (b). Il est enjoint à Cofigeo de céder à l’Acquéreur, conformément à la procédure décrite ci-dessous : soit le site industriel de Camaret-sur-Aigues (Vaucluse, 84) sis Chemin de Piolenc ; soit le site industriel de Pouilly-sur-Serre (Aisne, 02) sis Rue de Crécy. L’Établissement Cédé inclut : (i) toutes les immobilisations corporelles et incorporelles (y compris les droits de propriété intellectuelle), qui contribuent au fonctionnement actuel ou sont nécessaires pour garantir la viabilité et la compétitivité de l’Établissement Cédé ; (ii) toutes les licences, permis et autorisations délivrés par les organismes publics au bénéfice de l’Établissement Cédé ; (iii) tous les baux et autres contrats nécessaires aux activités de l’Établissement Cédé, ainsi que tous les fichiers nécessaires à ces activités ; (iv) le personnel. 1 (c). Dispositions communes Il est enjoint à Cofigeo de trouver un acquéreur et de conclure avec lui, au cours de la Première période de Cession, un Contrat de Cession contraignant et définitif pour la cession de la marque mentionnée au 1.a et de l’Établissement Cédé mentionné au 1.b. Dans le cas où Cofigeo n’aurait pas conclu un Contrat de Cession au terme de la Première période de cession pour les Actifs cédés mentionnés au 1.a et 1.b, il est enjoint à Cofigeo de donner au Mandataire chargé de la Cession, au cours de la Phase d’intervention du Mandataire chargé de la Cession, un mandat exclusif pour la vente des Actifs cédés mentionnés au 1.a à 1.b, conformément à la procédure décrite ci- dessous. Cofigeo sera réputé avoir respecté ces Injonctions si, à la fin de la Première Période de Cession ou, le cas échéant, de la Phase d’intervention du Mandataire chargé de la Cession, Cofigeo a conclu un Contrat de Cession portant sur les actifs mentionnées du 1.a et 1.b, si l’Autorité approuve l’Acquéreur et les termes du Contrat de Cession, conformément à la procédure décrite ci-dessous, et si le Closing a eu lieu dans les […] après l’approbation de l’Acquéreur et des termes du Contrat de Cession par l’Autorité de la concurrence. 83
Afin de préserver l’effet structurel des Injonctions, Cofigeo ne pourra, pendant une période de […] à partir de la Date d’Effet, acquérir une influence directe ou indirecte sur l’Acquéreur ou/et les Actifs Cédés sauf si l’Autorité de la concurrence a préalablement établi que la structure du marché a entre-temps évolué d’une façon telle que l’absence d’influence de Cofigeo sur l’Acquéreur et/ou les Actifs Cédés n’est plus nécessaire pour éliminer tout doute sérieux quant aux effets de la concentration sur la concurrence. En outre, la présente injonction inclut le bénéfice, à l’option de l’Acquéreur, de services transitoires en relation avec les actifs objets des injonctions 1.a et 1.b sous toute forme qui serait nécessaire au soutien de leur activité. De strictes procédures de séparation seront adoptées si besoin afin d’assurer que toute information commercialement sensible en lien avec ou résultant de tels accords transitoires ne sera pas divulguée ou partagée de manière inappropriée, à toute autre personne.
Injonction 2 : injonctions liées
2 (a). Préservation de la viabilité, de la valeur marchande et de la compétitivité des Actifs Cédés Il est enjoint à Cofigeo de préserver, jusqu’au Closing, la viabilité économique, la valeur marchande et la compétitivité des Actifs Cédés, conformément aux bonnes pratiques commerciales, et de minimiser autant que possible tout risque de perte de compétitivité des Actifs Cédés. En particulier, il est enjoint à Cofigeo de : (i) ne pas mener d’actions sous sa propre responsabilité qui produiraient un effet négatif significatif sur la valeur, la gestion ou la compétitivité des Actifs Cédés, ou qui pourraient altérer la nature et le périmètre des Actifs Cédés, ou la stratégie ainsi que la politique d’investissement des Actifs Cédés ; (ii) mettre à disposition des Actifs Cédés les ressources suffisantes nécessaires à leur développement, sur la base et dans la continuité des plans d’affaires existants ; (iii) entreprendre toutes les actions nécessaires, notamment des systèmes d’incitation adéquats (conformes aux pratiques du secteur concerné), pour encourager l’ensemble du Personnel essentiel à rester avec les Actifs Cédés.
2 (b). Obligation de Cofigeo en matière de séparation Jusqu’au Closing, il est enjoint à Cofigeo de préserver la séparation des Actifs Cédés des actifs qu’elle conservera à l’issue de l’Opération et de veiller à ce que le Personnel essentiel des Actifs Cédés, en ce compris le Gestionnaire chargé de garantir la séparation des activités, n’ait aucun lien avec les activités et établissements conservés par Cofigeo et inversement. Il est également enjoint à Cofigeo de s’assurer que le Personnel ne fasse de rapport à aucune personne extérieure aux Actifs Cédés à l’exception du Mandataire chargé du contrôle. Jusqu’au Closing, il est enjoint à Cofigeo d’assister le Mandataire chargé du contrôle afin de s’assurer que les Actifs Cédés sont gérés comme des entités distinctes et cessibles, par rapport aux actifs conservés par Cofigeo. Il est enjoint à Cofigeo de 84
désigner un Gestionnaire chargé de garantir la séparation des activités qui sera responsable de la gestion des Actifs Cédés, sous le contrôle du Mandataire chargé du contrôle. Le Gestionnaire chargé de garantir la séparation des activités devra gérer les Actifs Cédés de façon indépendante et dans le meilleur intérêt de ceux-ci en vue de garantir la préservation de leur viabilité économique, leur valeur marchande, leur compétitivité et leur indépendance par rapport aux actifs conservés par Cofigeo.
2 (c). Séparation des Actifs Cédés des actifs conservés par Cofigeo
Il est enjoint à Cofigeo de prendre toutes les mesures nécessaires afin de garantir qu’elle ne pourra pas, après la Date d’Effet, recueillir des secrets d’affaires, savoir- faire, information commerciale ou toute autre information de nature confidentielle ou protégée concernant les Actifs Cédés. Cofigeo pourra obtenir des informations relatives aux Actifs Cédés qui sont raisonnablement nécessaires pour en assurer la cession ou dont la divulgation à Cofigeo est requise par la loi, en ce inclus les rapports financiers, les obligations en termes d’audit et autres obligations en lien avec ses obligations de financement ou les exigences des autorités en charge de la santé.
2 (d). Non-sollicitation du Personnel essentiel Il est enjoint à Cofigeo de ne pas solliciter et de s’assurer que ses filiales ne sollicitent pas le Personnel essentiel transféré avec les Actifs Cédés, pendant un délai de deux (2) ans après le Closing.
2 (e) Examen préalable (« due diligence »)
Afin de permettre aux acquéreurs potentiels de se livrer à un examen préalable des Actifs Cédés, sous réserve des précautions d’usage en matière de confidentialité et en fonction de l’avancement du processus de cession, il est enjoint à Cofigeo de fournir l’ensemble des informations pertinentes relatives aux Actifs Cédés.
2 (f) Établissement de rapports Cofigeo soumettra à l’Autorité de la concurrence et au Mandataire chargé du contrôle des rapports écrits concernant les Acquéreurs potentiels des Actifs Cédés ainsi que des informations sur l’évolution des négociations avec les acquéreurs potentiels, au plus tard quinze (15) jours après la fin de chaque mois suivant la Date d’Effet (ou, le cas échéant, à la demande de l’Autorité de la concurrence). Cofigeo informera l’Autorité de la concurrence et le Mandataire chargé du contrôle de la préparation de la documentation de « data room » ainsi que de l’état d’avancement de la procédure d’examen préalable et leur soumettra une copie des memoranda d’information avant leur transmission aux acquéreurs potentiels.
L’acquéreur 3 L’Acquéreur, pour être approuvé par l’Autorité, devra : (a) être indépendant de Cofigeo et ses filiales, en particulier sans aucun lien capitalistique direct ou indirect avec elles ; 85
(b) posséder les ressources financières, les compétences adéquates confirmées, la motivation nécessaire pour pouvoir préserver et développer de manière viable la capacité des Actifs Cédés à concurrencer activement la nouvelle entité et les autres concurrents ; (c) ne pas être susceptible, à la lumière des informations à la disposition de l’Autorité de la concurrence, de donner lieu à des problèmes de concurrence ni entraîner de risque de retard dans la mise en œuvre des Injonctions ; être en particulier raisonnablement susceptible d’obtenir toutes les approbations nécessaires des autorités réglementaires compétentes pour l’acquisition des Actifs Cédés. Les critères mentionnés aux points (a) à (b) ci-dessus concernant l’Acquéreur sont ci-après dénommés « exigences requises de l’Acquéreur ». Lorsque Cofigeo est parvenu à un accord avec l’Acquéreur, il doit soumettre à l’Autorité de la concurrence et au Mandataire chargé du contrôle une proposition d’acquéreur motivée et documentée accompagnée d’une copie de la version finale du projet de Contrat de Cession. Cofigeo est tenue de démontrer à l’Autorité de la concurrence que l’Acquéreur satisfait aux exigences requises de l’Acquéreur et que les Actifs Cédés sont cédés de façon conforme aux Injonctions et à la Décision. Aux fins de cette approbation, l’Autorité de la concurrence doit vérifier que l’Acquéreur remplit les exigences requises de l’Acquéreur et que les Actifs Cédés sont cédés de façon conforme aux Injonctions.
86
Le mandataire
4 (a) Procédure de désignation Cofigeo désignera un Mandataire chargé du Contrôle pour accomplir les fonctions précisées dans les présentes Injonctions. Si Cofigeo n’a pas conclu un Contrat de cession dans un délai de un (1) mois avant le terme de la Première période de cession ou si l’Autorité de la concurrence a rejeté un Acquéreur proposé par Cofigeo à cette date ou par la suite, Cofigeo désignera un Mandataire chargé de la Cession pour accomplir les fonctions précisées dans les présentes Injonction. La désignation du Mandataire chargé de la Cession prendra effet au début de la Phase d’intervention du Mandataire chargé de la Cession. Le Mandataire chargé du Contrôle et, le cas échéant, le Mandataire chargé de la Cession devront être indépendants de Cofigeo, posséder les qualifications requises pour remplir leur mandat et ne devront pas faire ou devenir l’objet d’un conflit d’intérêts. Chaque Mandataire sera rémunéré par Cofigeo selon des modalités qui ne porteront pas atteinte à l’accomplissement indépendant et effectif des missions. (i) Proposition par Cofigeo Au plus tard deux (2) semaines après la Date d’effet, Cofigeo soumettra à l’Autorité, pour approbation, une liste d’au moins trois (3) personnes que Cofigeo propose de désigner comme Mandataire chargé du Contrôle. Le cas échéant, au plus tard un (1) mois avant la fin de la Première période de cession, Cofigeo soumettra à l’Autorité, pour approbation, une liste d’au moins trois (3) personnes que Cofigeo propose de désigner comme Mandataire chargé de la Cession, étant rappelé que le Mandataire chargé du Contrôle et le Mandataire chargé de la Cession pourront être les mêmes personnes. La proposition devra comprendre les informations suffisantes pour permettre à l’Autorité de la concurrence de vérifier que le Mandataire proposé remplit les conditions détaillées ci-dessus et devra inclure :
- le texte intégral du projet de mandat, comprenant toutes les dispositions nécessaires pour permettre au Mandataire d’accomplir ses fonctions au titre des Injonctions ;
- l’ébauche de plan de travail décrivant la façon dont le Mandataire entend mener sa mission ;
- une indication sur le point de savoir si le Mandataire proposé est destiné à agir comme Mandataire chargé du Contrôle et comme Mandataire chargé de la Cession ou si deux Mandataires distincts sont proposés pour les deux fonctions. (ii) Approbation ou rejet par l’Autorité L’Autorité de la concurrence disposera d’un pouvoir d’appréciation pour l’approbation ou le rejet du Mandataire proposé et pour l’approbation du mandat proposé, sous réserve de toutes modifications qu’elle estime nécessaires pour l’accomplissement de ses obligations. Si un seul nom est approuvé, Cofigeo devra désigner ou faire désigner la personne ou la personne morale concernée comme 87
Mandataire, selon les termes du mandat approuvé par l’Autorité de la concurrence. Si plusieurs noms sont approuvés, Cofigeo sera libre de choisir le Mandataire à désigner parmi les noms approuvés. Le Mandataire sera désigné dans un délai d’une (1) semaine suivant l’approbation de l’Autorité de la concurrence selon les termes du mandat approuvé par l’Autorité de la concurrence. (iii) Nouvelle proposition par Cofigeo Si tous les Mandataires proposés sont rejetés, Cofigeo soumettra les noms d’au moins deux (2) autres personnes ou personnes morales dans un délai d’une (1) semaine à compter de la date à laquelle elle est informée du rejet par l’Autorité de la concurrence, selon les conditions et la procédure décrites aux paragraphes ci-dessus. (iv) Mandataire(s) désigné(s) par l’Autorité de la concurrence Si tous les Mandataires proposés dans la nouvelle proposition mentionnée au (iii) sont rejetés par l’Autorité de la concurrence, cette dernière désignera elle-même un ou plusieurs Mandataire(s) que Cofigeo nommera ou fera nommer selon les termes d’un mandat approuvé par l’Autorité de la concurrence.
4 (b) Missions du Mandataire Le Mandataire assumera ses obligations spécifiques afin d’assurer le respect des Injonctions. L’Autorité de la concurrence peut, de sa propre initiative ou à la demande du Mandataire ou de Cofigeo, donner tout ordre ou instruction au Mandataire afin d’assurer le respect des conditions et obligations découlant de la Décision. (i) Devoirs et obligations du Mandataire chargé du Contrôle Le Mandataire chargé du Contrôle devra :
- proposer dans son premier rapport à l’Autorité de la concurrence un plan de travail détaillé décrivant comment il prévoit de vérifier le respect des obligations et conditions résultant de la Décision ;
- superviser la gestion courante des actifs cédés afin de s’assurer de la préservation de la viabilité économique, de la valeur marchande et de la compétitivité des Actifs cédés, ainsi que du respect des autres obligations résultant de la Décision : o s’assurer de la préservation de la viabilité économique, de la valeur marchande et de la compétitivité des Actifs Cédés, ainsi que de la séparation de ceux-ci des actifs conservés par Cofigeo ; o contrôler la gestion des Actifs Cédés en tant qu’entités distinctes et susceptibles d’être cédées ; o en consultation avec Cofigeo, (i) déterminer toutes les mesures nécessaires pour garantir que Cofigeo ne pourra pas, après la Date d’Effet, obtenir de quelconques secrets d’affaires, savoir-faire, informations commerciales ou tout autre information de nature confidentielle ou protégée concernant les Actifs Cédés ; et (ii) décider si de telles informations peuvent être divulguées à Cofigeo dans la 88
mesure où elles seraient nécessaires pour permettre à Cofigeo de mettre en œuvre la cession ou dans la mesure où cette divulgation serait requise par la loi ;
- assumer les autres missions données au Mandataire chargé du Contrôle conformément aux conditions et obligations de la Décision ;
- proposer à Cofigeo les mesures que le Mandataire chargé du Contrôle juge nécessaires afin d’assurer le respect par Cofigeo des conditions et obligations qui résultent de la Décision, en particulier le maintien de la viabilité, de la valeur marchande ou de la compétitivité des Actifs cédés ;
- examiner et évaluer les éventuels acquéreurs potentiels ainsi que l’état d’avancement de la Procédure de cession et vérifier, en fonction de l’état d’avancement de cette Procédure de cession, que les acquéreurs potentiels reçoivent des informations suffisantes sur les Actifs cédés et le Personnel, en particulier en examinant, si ces documents sont disponibles, la documentation contenue en data room, les notes d’information et le processus d’examen préalable prévu selon les termes des Injonctions ;
- fournir, dans les quinze (15) jours suivant la fin de chaque mois, un rapport écrit à l’Autorité de la concurrence, en transmettant, parallèlement et dans les mêmes délais, une version non confidentielle de ce rapport à Cofigeo. Ce rapport couvrira l’exploitation et la gestion des Actifs cédés de telle sorte que l’Autorité de la concurrence pourra examiner si ces actifs sont gérés conformément aux Injonctions, l’état d’avancement de la Procédure de cession, ainsi que les principales caractéristiques des Acquéreurs potentiels. En plus de ces rapports, le Mandataire chargé du Contrôle informera l’Autorité de la concurrence, par écrit et sans délai, en transmettant parallèlement et dans les mêmes délais à Cofigeo une version non confidentielle des documents transmis à l’Autorité de la concurrence, s’il considère, sur la base d’éléments raisonnablement justifiés, que Cofigeo manque au respect des Injonction ;
- dans le délai d’une (1) semaine à compter de la réception de la proposition documentée d’Acquéreurs potentiels, remettre à l’Autorité de la concurrence un avis motivé évaluant le caractère approprié et l’indépendance de l’acquéreur proposé, la viabilité des Actifs cédés après la cession et la conformité de la proposition aux conditions et obligations de la Décision. (ii) Devoirs et obligations du Mandataire chargé de la Cession Pendant la Phase d’intervention du Mandataire chargé de la Cession, celui-ci doit vendre, sans qu’un prix minimum ne soit fixé, les Actifs cédés à l’Acquéreur, dès lors que l’Autorité de la concurrence aura approuvé l’Acquéreur et le Contrat de cession selon la procédure énoncée ci-dessus. Le Mandataire chargé de la Cession inclura dans le Contrat de cession toutes les modalités et conditions qu’il estime appropriées pour la conclusion d’une vente rapide pendant la phase d’intervention du Mandataire chargé de la Cession. En particulier, le Mandataire chargé de la Cession pourra inclure dans le Contrat de cession toutes les déclarations usuelles sur l’état de l’activité, les garanties et les indemnités requises afin d’effectuer la cession. Le Mandataire chargé de la Cession protégera les intérêts financiers légitimes de 89
Cofigeo sous réserve de l’obligation inconditionnelle de Cofigeo de procéder à la cession. Pendant la Phase d’intervention du Mandataire chargé de la Cession ou, le cas échéant, à la demande de l’Autorité de la concurrence, le Mandataire chargé de la Cession fournira à l’Autorité de la concurrence un rapport mensuel détaillé sur l’état d’avancement de la Procédure de cession. Ces rapports seront soumis dans les quinze (15) jours suivant la fin de chaque mois, une copie étant transmise parallèlement et dans les mêmes délais au Mandataire chargé du Contrôle et une version non confidentielle à Cofigeo.
4 (c) Devoirs et obligations de Cofigeo Cofigeo, directement ou par l’intermédiaire de ses conseils, apportera aux Mandataires coopération et assistance et leur fournira toute information raisonnablement requise par les Mandataires pour l’accomplissement de leurs tâches. Les Mandataires auront un accès complet à l’ensemble des livres comptables, registres, documents, membres de direction ou du personnel, infrastructures, sites et informations techniques de Cofigeo ou des Actifs Cédés et qui seraient nécessaires pour l’accomplissement de ses devoirs au titre des Injonctions. Cofigeo fournira aux Mandataires, à leur demande, copie de tout document. Cofigeo mettra à la disposition des Mandataires un ou plusieurs bureaux au sein de ses locaux et devra être disponible pour des réunions afin de fournir aux Mandataires les informations nécessaires à l’exécution de sa mission. Cofigeo fournira au Mandataire chargé du contrôle toute assistance administrative et de gestion que ce dernier pourra raisonnablement requérir pour le compte de la gestion des Actifs Cédés. Cela pourra comprendre les fonctions de support administratif relatives aux Actifs Cédés qui seraient actuellement exercées au niveau du siège. Cofigeo fournira et fera fournir par ses conseils au Mandataire chargé du contrôle, à sa demande, les informations remises aux acquéreurs potentiels, en particulier la documentation de « data room », et toute autre information mise à disposition des acquéreurs potentiels dans le cadre de la procédure d’examen préalable. Cofigeo informera le Mandataire chargé du contrôle sur les acquéreurs potentiels, lui fournira une liste de ces acquéreurs et tiendra le Mandataire chargé du contrôle informé de toute évolution de la procédure de cession. Lors de la Phase d’intervention du Mandataire chargé de la Cession, Cofigeo accordera ou fera accorder par ses filiales au Mandataire chargé de la cession tous les pouvoirs nécessaires, dûment authentiques, afin de réaliser la cession, le Closing et toutes les actions et déclarations que le Mandataire chargé de la cession estimera nécessaires ou appropriées aux fins de la réalisation de la cession ou du Closing, y compris la nomination de conseils pour l’assister dans le processus de cession. À la demande du Mandataire chargé de la cession, Cofigeo prendra toutes les mesures juridiques nécessaires afin que les documents requis pour effectuer les transferts et le Closing soient dûment authentifiés. Cofigeo indemnisera les Mandataires ainsi que leurs employés et agents (individuellement une « partie indemnisée ») et garantira chaque partie indemnisée contre toute responsabilité née de l’exécution des fonctions de Mandataire au titre des Injonctions, sauf dans la mesure où cette responsabilité résulterait d’un manquement délibéré, d’une imprudence, d’une faute ou de la mauvaise foi des Mandataires, de leurs employés ou de leurs conseils et agents. 90
Aux frais de Cofigeo, les Mandataires pourront désigner des conseils (en particulier pour des avis juridiques ou financiers), sous réserve de l’accord de Cofigeo (qui ne pourra pas s’y opposer ou retarder déraisonnablement son accord sans justification) dès lors qu’ils considèreront cette désignation comme nécessaire ou appropriée pour l’accomplissement de leurs devoirs et obligations en vertu du mandat, et à la condition que les dépenses exposées par les Mandataires à cette occasion soient raisonnables. Si Cofigeo refuse d’approuver les conseils proposés par les Mandataires, l’Autorité de la concurrence pourra, après avoir entendu Cofigeo, approuver à sa place la désignation des conseils. Les Mandataires seront seuls habilités à transmettre des instructions à ces conseils.
4 (d) Remplacement, décharge et renouvellement du Mandataire Si un Mandataire cesse d’accomplir ses fonctions au titre des Injonctions ou pour tout autre motif légitime, y compris pour des raisons de conflit d’intérêts du Mandataire :
- l’Autorité de la concurrence peut, après avoir entendu le Mandataire, exiger que Cofigeo remplace le Mandataire ; ou
- Cofigeo peut, avec l’autorisation préalable de l’Autorité de la concurrence, remplacer le Mandataire en cause. Il peut être exigé du Mandataire révoqué qu’il continue à exercer ses fonctions jusqu’à ce qu’un nouveau Mandataire, à qui le Mandataire révoqué aura transféré l’ensemble des informations et documents pertinents, soit en fonction. Le nouveau Mandataire sera désigné selon la procédure mentionnée au point 4 (a). Mis à part le cas de révocation décrit ci-dessus, le Mandataire ne pourra cesser d’agir comme Mandataire qu’après que l’Autorité de la concurrence l’a déchargé de ses fonctions, une fois réalisées après la réalisation de toutes les injonctions dont le Mandataire en question était chargé. Cependant, l’Autorité de la concurrence pourra à tout moment demander que le Mandataire chargé du contrôle soit à nouveau désigné si elle estime que les injonctions concernées n’ont pas été entièrement ou correctement mises en œuvre.
Clause de Réexamen
5 En cas de circonstances nouvelles ou exceptionnelles, l’Autorité pourra à tout moment, en réponse à une demande écrite et motivée de Cofigeo accompagnée d’un rapport du Mandataire chargé du Contrôle lever, modifier ou remplacer les présentes Injonctions.
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DÉCIDE Article unique : L’opération notifiée sous le numéro 17-077 est autorisée sous réserve du respect des injonctions numérotées 1 à 5 énoncées à partir du paragraphe 489 de la présente décision. Délibéré sur le rapport oral de Mme Sara Darley-Reygner, M. Aulne Abeille, M. Jérôme Vidal, M. Cédric Nouel de Buzonnière, rapporteurs, et l’intervention de M. Étienne Chantrel, rapporteur général adjoint, par Mme Isabelle de Silva, présidente, Mme Élisabeth Flüry- Hérard, Mme Fabienne Siredey-Garnier, M. Emmanuel Combe et M. Thierry Dahan, vice- présidents, Mme Pierrette Pinot et M. Olivier d’Ormesson, membres.
Pour la secrétaire de séance, La présidente,
Thierry Poncelet Isabelle de Silva
Autorité de la concurrence
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Textes cités dans la décision
- Décret n°2016-1137 du 19 août 2016
- Code de commerce
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