Cour d'appel de Papeete, 26 mai 2016, n° 15/00227

N° 184/add

GR

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Copies authentiques délivrées à :

— M^e Antz,

— M^e Usang,

— M. X général,

— M. représentant

comité d’entreprise,

— M. délégué personnel,

— M. délégué salariés,

le 26.05.2016.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 26 mai 2016

RG 15/00227 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 184, rg 2014 001032 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 13 mai 2015 ;

Appelante :

La Société Civile Océanienne de Z (Scop), société civile au capital de 100 000 FCP dont le siège social est à Papeete, XXX, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Papeete sous le numéro 2273-C et identifiée à l’Institut de la Statistique de la Polynésie française sous le numéro Tahiti 110 403, agissant par son gérant Monsieur H A, demeurant à XXX ;

Représentée par M^e Dominique ANTZ, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Société Lafayette Beach Resort & Spa, société par actions simplifiées au capital de 20 000 000 FCP, dont le siège social est à XXX, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le numéro 8219 – B et identifié à l’Institut de la Statistique de la Polynésie française sous le numéro Tahiti 581 736, prise en la personne de son Président Monsieur B Y, demeurant à XXX côté mer ;

Représenteé par M^e Arcus USANG, avocat au barreau de Papeete ;

Composition de la Cour :

Après communication de la procédure au ministère public conformément aux articles 249 et suivants du code de procédure civile le la Polynésie française et la cause a été débattue et plaidée en audience publique du 12 mai 2016, devant M. PANNETIER, président de chambre, M. RIPOLL, conseiller, M^me TISSOT, vice-présidente placée auprès du premier président, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement ce jour par M. PANNETIER, président, en présence de M^me SUHAS-TEVERO, greffier, lesquels ont signé la minute.

A R R E T,

Faits, procédure et demande des parties :

La SOCIÉTÉ OCÉANIENNE DE Z a assigné la société LA FAYETTE BEACH RESORT & SPA en redressement judiciaire au motif du défaut de paiement, après mise en demeure, du montant d’une créance de 1 450 000 000 F CFP, et d’un état de cessation des paiements caractérisé par la mise en place d’une procédure de règlement amiable.

Par jugement du 13 avril 2015, le tribunal mixte de commerce de Papeete a :

Rejeté, en l’état de la procédure, la demande de la SOCIÉTÉ CIVILE OCÉANIENNE DE Z tendant à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SAS LA FAYETTE BEACH RESORT AND SPA ;

Rejeté les demandes reconventionnelles de la SAS LA FAYETTE BEACH RESORT AND SPA ;

Condamné la SOCIÉTÉ CIVILE OCÉANIENNE DE Z aux dépens.

Celle-ci en a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 13 mai 2015 et par exploit portant signification de celle-ci délivré le 22 mai 2015 à la société LA FAYETTE BEACH RESORT & SPA.

Il a été demandé :

1° par la SOCIÉTÉ CIVILE OCÉANIENNE DE Z (SCOP), appelante, dans sa requête et dans ses conclusions visées le 8 et le 22 septembre 2015, de :

infirmer le jugement entrepris ;

ouvrir une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société LA FAYETTE BEACH RESORT & SPA ;

débouter l’intimée de tous ses moyens ;

2° par la société LA FAYETTE BEACH RESORT & SPA, intimée, dans ses conclusions visées les 7 et 8 septembre 2015, de :

déclarer l’appel irrecevable et non fondé ;

confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

constater que la créance alléguée par la SCOP est contestée ;

constater que la SCOP ne dispose d’aucun titre exécutoire ;

constater que la SCOP ne démontre pas qu’elle est titulaire d’un passif exigible compte tenu du refus de paiement et de la contestation de la validité de la créance ;

débouter la SCOP de sa demande de redressement judiciaire ;

la renvoyer à mieux se pourvoir devant le tribunal de commerce ou devant le tribunal civil pour que la juridiction saisie statue préalablement sur sa créance ;

ordonner la communication au ministère public pour exercer les poursuites sur qui de droit et notamment entendre M. H A sur les actes accomplis ;

condamner l’appelante aux dépens et à lui payer la somme de 1 000 000 F CFP en remboursement de ses débours non compris dans ceux-ci.

La procédure a été communiquée au ministère public.

Par arrêt du 12 novembre 2015, la cour a :

Déclaré l’appel recevable ;

Rejeté les exceptions présentées par la SOCIÉTÉ LAFAYETTE BEACH RESORT AND SPA ;

Avant dire droit, ordonné la réouverture des débats et enjoint à la SOCIÉTÉ LAFAYETTE BEACH RESORT AND SPA de produire :

Ses statuts et toute convention particulière relative à la cession d’un compte courant d’associé ;

Ses bilans et les rapports de son commissaire aux comptes depuis sa création ;

L’historique complet du compte courant d’associé objet de l’acte de cession du 9 décembre 2009, y compris postérieurement à celle-ci ;

Sursis à statuer sur les demandes des parties ;

Renvoyé l’affaire à l’audience du 7 janvier 2016 ;

Dit que l’arrêt sera communiqué par le greffe à Monsieur le X général ;

Réservé les frais irrépétibles et les dépens.

La SOCIÉTÉ LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA a produit le 8 janvier 2016 ses statuts, les rapports des commissaires aux comptes et ses bilans de 2004 à 2014 ainsi que l’historique des comptes courants d’associés.

Par conclusions visées le 21 janvier 2016, la SOCIÉTÉ LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA a demandé de :

Déclarer l’appel irrecevable et non fondé ;

Confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

Constater que la créance alléguée par la SCOP est contestée ;

Constater que la SCOP ne dispose d’aucun titre exécutoire ;

Constater que la SCOP ne démontre pas qu’elle est titulaire d’un passif exigible compte tenu du refus de paiement et de la contestation de la validité de la créance ;

Débouter la SCOP de sa demande de redressement judiciaire ;

La renvoyer à mieux se pourvoir devant le tribunal de commerce ou devant le tribunal civil pour que la juridiction saisie statue préalablement sur sa créance ;

Condamner la SCOP aux dépens et à lui payer la somme de 1 000 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.

Par conclusions visées le 22 mars 2016, la SOCIÉTÉ CIVILE OCÉANIENNE DE Z a demandé de lui adjuger le bénéfice de sa requête d’appel. Par conclusions du 29 mars 2016, elle a actualisé le montant de sa créance.

Par conclusions visées le 13 avril 2016, la société LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA a demandé en outre d’ordonner la communication de tout le dossier au X de la République pour exercer les poursuites sur qui de droit et notamment entendre M. H A sur les actes accomplis.

Les moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé, sont résumés dans les motifs qui suivent.

Motifs de la décision :

Pour rejeter, en l’état de la procédure, la demande de la SOCIÉTÉ CIVILE OCÉANIENNE DE Z tendant à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SAS LA FAYETTE BEACH RESORT AND SPA, le jugement entrepris a retenu que :

— cette dernière fait l’objet d’une procédure de redressement amiable de laquelle la créance de la SCOP a été écartée en raison d’une contestation sur le principe et le montant de sa créance, et d’une proposition transactionnelle émise le 24 mars 2014 par le dirigeant de celle-ci ;

— il n’y a pas de cessation des paiements : les créances intégrées dans le plan de règlement amiable sont réglées a priori selon le plan homologué ; le non-paiement de la créance de la SCOP ne résulte pas d’une impossibilité financière, mais d’un refus délibéré en présence d’un litige ;

— la SCOP s’est contentée de mettre en demeure son débiteur, sans mettre en 'uvre les nombreuses garanties dont sa créance est assortie.

La société SCOP a fait valoir que :

— sa créance est de 1 450 000 000 F CFP en principal et de 103 276 250 F CFP en intérêts échus ; elle lui a été cédée par B Y par acte du 9 décembre 2009, assortie d’une garantie hypothécaire ; elle est exigible depuis le 1^er janvier 2014 ; une mise en demeure est restée sans réponse ;

— les capitaux propres de la société LA FAYETTE RESORT AND SPA sont négatifs à hauteur de plus de 120 fois son capital ; une partie des chambres de l’hôtel qu’elle exploite à Tahiti ont dû être vendues pour rembourser des dettes bancaires, sans que le résultat en ait été amélioré ; la société est surendettée avec un passif fiscal et social ;

— la procédure de règlement amiable n’a pu être mise en 'uvre qu’en écartant la créance de la SCOP, qui est pourtant la dette la plus importante ;

— il n’est pas justifié d’une bonne exécution du plan de redressement amiable ;

— la société LA FAYETTE RESORT AND SPA ne dispose pas des fonds ni du crédit nécessaires pour payer sa dette ; il ne suffit pas de refuser de payer une dette exigible pour que le redressement judiciaire soit refusé ;

— la voie du redressement judiciaire est préférable à celle d’une mise en 'uvre des sûretés, car elle protège l’outil de production.

La société LA FAYETTE RESORT AND SPA a exposé que :

— l’appel est irrecevable faute de justification par son gérant de sa capacité pour agir ;

— l’action spécifique en procédure collective est irrecevable faute pour le créancier d’avoir rappelé les procédures ou voies d’exécution éventuellement engagées pour le recouvrement de la créance, et faute d’avoir été engagée à titre exclusif ;

— la société SCOP ne justifie pas d’un titre exécutoire ; la constitution de garantie établie par un notaire le 28 janvier 2010 n’est pas revêtue de la formule exécutoire ;

— la créance de la SCOP n’a pas été dissimulée dans la procédure de règlement amiable ;

— elle est contestée en raison de la cause illicite de la reconnaissance de dette et de la cession de créance sur lesquelles elle est fondée, à savoir des opérations frauduleuses réalisées par A. A, alors notaire, qui est devenu créancier à titre personnel sur la base d’actes qu’il avait lui-même rédigés.

La société SCOP a répliqué qu’A. A et T. Y avaient convenu que les avances de trésorerie faites par le premier au second pour acheter des terrains seraient remboursées par la remise de parts des sociétés exploitant ceux-ci, mais que, du fait de l’endettement important de T. Y, une transaction avait soldé leurs comptes au montant de 1,45 MdF CFP qui est en cause. Elle a fait valoir que l’acte notarié est revêtu de la formule exécutoire.

Dans son arrêt du 12 novembre 2015, la cour a retenu que :

L’appel a été interjeté, dans les formes et délais légaux, par la SOCIÉTÉ CIVILE OCÉANIENNE DE Z agissant par son gérant H A. La société LA FAYETTE BEACH RESORT & SPA, dont le président est B Y, n’est pas fondée à soutenir que l’appel serait irrecevable faute de justification de la qualité de dirigeant social d’A. A, car cette irrégularité, à la supposer établie, ne saurait lui faire grief. En effet, ces deux sociétés, ainsi que leurs dirigeants respectifs, étaient déjà parties à un acte authentique du 28 janvier 2010 dont l’objet était la constitution de garanties sur la créance en cause. De plus, A. A a écrit à T. Y, le 24 mars 2014 : « Tu as le droit de ne pas accepter cette offre, mais dans cette hypothèse, fais-moi une proposition pour le remboursement de la créance SCOP, à propos duquel j’ai déjà été d’une grande patience ». L’intimée n’ignore donc rien de la qualité du mandataire social de l’appelante.

La société SCOP invoque les dispositions de l’article 8 de la délibération n° 90-36 AT du 15 février 1990 modifiée, aux termes desquelles la saisine sur assignation d’un créancier doit notamment rappeler les procédures ou voies d’exécution éventuellement engagées pour le recouvrement de la créance, et doit être présentée à titre exclusif à peine d’irrecevabilité qui doit être soulevée d’office. La cour constate à leur lecture que la requête introductive du 5 août 2014 et l’assignation du 3 juillet 2014 ont respecté ces dispositions.

La procédure de redressement judiciaire est ouverte à l’entreprise qui est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Elle peut être engagée sur l’assignation d’un créancier, ou en cas d’inexécution des engagements financiers contenus dans le cadre d’un accord amiable (C. com. art. L621-1 ss anc. localement applicables).

Il résulte de l’ordonnance du président du tribunal mixte de commerce de Papeete du 6 octobre 2014 qui a homologué le plan de règlement amiable en faveur de la société LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA que celle-ci présentait un passif, hors créance de la SCOP, d’un montant d’au moins 250 MF CFP, dont 125 666 384 F CFP envers la Caisse de prévoyance sociale et 21 503 390 F CFP + 29 418 307 F CFP envers le Trésor public. Le rapport de la mission de conciliation qui a été homologué précise que la société n’a plus aucun endettement bancaire à moyen ou long terme, que des accords ont été obtenus de tous les créanciers sollicités, que les comptes prévisionnels font état du retour à la rentabilité d’exploitation, hors dotations aux amortissements et provisions, et d’une reconstitution des fonds propres prévue au 31 décembre 2014 par augmentation du capital par incorporation partielle des comptes courants du dirigeant (1 MdF CFP) et valorisation des plus-values latentes (1,5 MdF CFP). Le rapport et l’ordonnance précisent que c’est à la demande du dirigeant de la société LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA, B Y, que la SCOP n’a pas été incluse dans la procédure de règlement amiable. L’exigibilité de la créance de celle-ci, d’un montant supérieur à 1,5 MdF CFP, ferait par conséquent échouer le plan de règlement amiable et caractériserait l’état de cessation des paiements, la situation de la société ne paraissant pas avoir été sensiblement améliorée depuis l’homologation.

Dans sa mise en demeure du 27 mai 2014 et dans sa requête en redressement judiciaire du 5 août 2014, la SCOP a fondé sa créance sur une cession du 9 décembre 2009 ayant fait l’objet d’une prorogation de délai le 6 décembre 2011.

La cession de créance du 9 décembre 2009 est un acte sous seing privé par lequel B Y a cédé à la SCOP une créance d’un montant de 1 450 000 000 F CFP sur la société LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA inscrite au crédit du compte courant ouvert à son nom dans les livres de cette dernière. Le prix de cette cession a été de 1 450 000 000 F CFP « payé à l’instant même par compensation avec une créance liquide et exigible de même montant que le cessionnaire possède sur Monsieur B Y ». Cet acte sous seing privé a été déposé le même jour au rang des minutes de l’office notarial CALMET-J-K à Papeete.

Aux termes d’un acte authentique reçu au même office le 6 décembre 2011, le remboursement de la créance de 1 450 000 000 F CFP a été garanti, selon acte du 28 janvier 2010, par des nantissements et des hypothèques consentis par la société LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA au profit de la SCOP. Une réduction du taux d’intérêt et un report au 31 décembre 2013 de l’exigibilité de la créance ont été stipulés. Cet acte a été revêtu de la formule exécutoire.

Par requête du 28 mai 2015, postérieure au jugement dont appel, la société LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA a saisi le tribunal civil de première instance de Papeete d’une demande d’annulation de l’acte du 6 décembre 2011, en soutenant notamment que la cession dont a bénéficié la SCOP ne lui conférait pas d’autres droits que ceux dont disposait l’associé titulaire du compte courant cédé.

Les comptes courants d’associés ont en effet pour caractéristique essentielle, en l’absence de convention particulière ou statutaire les régissant, d’être remboursables à tout moment.

Mais, alors que le caractère exécutoire du titre de cession est contesté en justice, les statuts de la société n’ont pas été communiqués, et la cour ne peut ainsi apprécier si ceux-ci comportent ou non des stipulations particulières quant au remboursement du compte courant cédé. Le rapport du conciliateur désigné dans le cadre de la procédure de règlement amiable mentionne que la SCOP a fait une avance de trésorerie inscrite pour 1 647 678 109 F CFP au projet de bilan au 31/12/2013, mais il n’a pas été non plus produit de bilan définitif. Il est également nécessaire de disposer de l’historique du compte courant cédé.

Les débats ont été rouverts aux fins de production de ces éléments.

La SOCIÉTÉ LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA conclut en cet état que le remboursement d’un compte courant d’associé ne doit pas porter atteinte aux intérêts de la société ; que la stipulation, en cas de non-paiement, de sûretés réelles conventionnelles, qui ont été prorogées, montre l’existence en l’espèce d’un accord des parties en ce sens ; et que le litige mettant en évidence une contestation des actes sous seings privés rédigés par M^e A, il apparaît évident que la SCOP ne dispose d’aucun titre exécutoire permettant de justifier l’existence d’un passif exigible.

La SCOP conclut que l’examen du compte de résultat montre que la SOCIÉTÉ LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA réalise constamment des pertes depuis l’ouverture ; que, malgré la vente d’appartements en 2010, ses capitaux propres étaient négatifs de 2,6 Md F CFP fin 2014 pour un chiffre d’affaires annuel de 720 MF CFP ; que la gestion catastrophique de son dirigeant, B Y, a causé près de 2 MdF CFP de pertes en 10 ans ; que l’actif actuel, évalué à 1,5 Md F CFP, étant inférieur à la dette de la SCOP, le plan amiable en cours, qui prévoyait la reconstitution des fonds propres en 2014, n’a aucune chance de succès ; que les intérêts de la créance de la SCOP en 2014 n’ont pas été comptabilisés par la débitrice, dont les comptes annuels ne sont donc pas sincères ; que l’exploitation lourdement déficitaire de l’hôtel n’a pas empêché T. Y de s’enrichir en sa qualité de promoteur de cette opération immobilière, qui a bénéficié d’une défiscalisation et d’une récupération de la TVA lors de la construction ; que, même si le règlement amiable était respecté, la débitrice ne dégagerait jamais la trésorerie lui permettant de payer la dette de la SCOP, laquelle s’accroît de 3,5 % l’an ; que, plutôt que la poursuite de voies d’exécution qui sacrifieraient l’outil et les salariés, c’est bien la voie d’un redressement judiciaire qui doit être mise en 'uvre ; que la SCOP dispose en effet de la trésorerie et des investisseurs pour renflouer cette entreprise. Elle actualise à 1 765 033 982 F CFP le montant de sa créance au 31 décembre 2015, et à 1 826 810 172 F CFP au 31 décembre 2016.

La SOCIÉTÉ LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA réplique que, du fait notamment de son désendettement bancaire total, l’exploitation de l’hôtel devient bénéficiaire (65 MF CFP en 2014) ; qu’elle respecte scrupuleusement le plan amiable ; que ses fonds propres doivent être reconstitués par voie d’augmentation de capital et de réévaluation d’actifs ; que le remboursement de la créance en compte courant ne peut être exigé au mépris de l’intérêt social ; que l’appelante émet des propos diffamatoires sur l’opération immobilière ; que son dirigeant, H A, notaire à la retraite âgé de 70 ans, définitivement condamné pour concussion, exilé en Thaïlande, n’a ni expérience, ni crédibilité pour reprendre l’exploitation d’un hôtel, et qu’il entend seulement en dépecer les actifs ; qu’à compter du 1^er janvier 2017, le Tahiti Pearl Beach Resort sera rattaché à la structure de gestion FHP (dont le principal actionnaire est B Y), qui gère déjà trois hôtels, de sorte qu’une synergie économique va s’établir entre plusieurs établissements sur le territoire.

Cela étant exposé :

Au vu des pièces produites en exécution de l’arrêt du 12 novembre 2015, la présentation des comptes de l’exercice 2014 par l’expert-comptable de la SOCIÉTÉ LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA fait état de charges de personnel correspondant à un effectif de 131 personnes.

Il est nécessaire d’entendre les représentants du comité d’entreprise ou des délégués du personnel ou de ceux des salariés sur les demandes portées devant la cour.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

Vu l’arrêt du 12 novembre 2015, vu l’article 150 de la délibération n° 90-36 AT du 15 février 1990,

Avant dire droit,

Ordonne la réouverture des débats et renvoie l’affaire à l’audience du jeudi 9 juin 2016 à 8 h 30 au palais de justice de Papeete aux fins d’audition des représentants du comité d’entreprise ou des délégués du personnel ou de ceux des salariés de la SAS LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA, RCS Papeete 8219 B, dont le siège XXX, sur les demandes portées devant la cour dont l’objet est l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de ladite société ;

Dit que les représentants du comité d’entreprise ou des délégués du personnel ou de ceux des salariés de la SAS LAFAYETTE BEACH RESORT & SPA seront convoqués à ladite audience par le greffe, et que le X général sera avisé par le greffe de la date de l’audience ;

Sursoit à statuer sur les demandes des parties ;

Réserve les frais irrépétibles et les dépens.

Prononcé à Papeete, le 26 mai 2016.

Le Greffier, Le Président,

Signé : M. SUHAS-TEVERO Signé : D. PANNETIER